臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第1號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司大昌分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 侯重信律師被上訴人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於民國97年11月10日台灣高雄地方法院97年度重訴字第182 號第一審判決提起上訴，本院於98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人鎮銘營造股份有限公司（下稱鎮銘公司）於民國92年11月12日向被上訴人承攬「高速○路○區○○道路系統改善計畫」台南沙崙站高鐵橋下道路工程第四標（317K +075~319K+515）（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）3 億3,389 萬7,300 元，依工程契約後附投標須知第31條之規定，鎮銘公司應繳納之履約保證金為3,
338 萬9,730 元，並由上訴人於92年11月19日出具之同額履約保證金連帶保證書繳納。依投標須知第33條規定，履約保證金及差額保證金得於工程完成25% 、50% 、75% 及正式驗收合格後，分4 期各以25% 無息退還。鎮銘公司承攬系爭工程後，被上訴人已依工程進度解除上訴人第1 、2 、3 期計2,504 萬2,296 元之保證責任，第4 期保證責任計834 萬7,434 元尚未解除（下稱系爭履約保證金）。另鎮銘公司依系爭工程契約第8 條第1 款及第6 款約定，提供上訴人於93年12月30日出具之839 萬1,698 元保留款還款保證連帶保證書予被上訴人，要求被上訴人給付第1 期至第12期保留款
839 萬1,698 元（下稱系爭保留款保證金），被上訴人業已給付完畢。惟鎮銘公司完工後，尚有逾期62天之違約罰金、工程保固金，逾期空污費、第4 期下腳料款及碎石級配應扣款，合計約4,200 萬元並未繳納，被上訴人除以末期估驗款、工程保留款、物價調整款予以扣抵後，尚有不足款約1,60
0 萬元。鎮銘公司於完工後，既有前開債務不履行之情事，被上訴人依系爭工程契約第8 條、第13條之約定，不必發還系爭履約保證金及工程保留款保證金予鎮銘公司，依前開保證書之約定，上訴人自應給付系爭履約保證金834 萬7,434元，及系爭保留款保證金839 萬1,698 元，共計1,673 萬9,132 元。經被上訴人分別於96年1 月16日及96年4 月11日發函催告上訴人給付系爭履約保證金，均置之不理，被上訴人乃再於96年6 月23日發函定期通知上訴人應於函到後7 日內給付系爭履約保證金834 萬7,434 元，上訴人已於96年6月24日收受上開通知，惟未於期限內給付（96年7 月1 日），另於96年10月1 日發函定期通知上訴人應於函到7 日內給付系爭保留款保證金，上訴人於96年10月2 日收受後，亦未如期給付（96年10月9 日）等情，爰依系爭履約保證金連帶保證書及保留款還款保證連帶保證書之法律關係，求為命上訴人給付1,673 萬9,132 元，及其中834 萬7,434 元自96年
7 月2 日起，其餘839 萬1,698 元自96年10月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服聲明上訴）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊否認鎮銘公司尚應給付被上訴人罰款約1,60
0 萬元等情，若認伊之保證責任已經發生，則鎮銘公司對被上訴人尚有可領取之末期估驗款、工程保留款及物價調整款等債權，伊亦得行使抵銷權，指定將上開債權先抵充逾期罰款，再抵充工程保固金，抵充後，鎮銘公司對被上訴人即無逾期罰款及工程保固金之債務，被上訴人自應將5%之工程保留款發還鎮銘公司，準此，工程保留款還款之保證責任即未發生，被上訴人請求上訴人給付該部分保留款保證金，即無理由。又被上訴人未與鎮銘公司辦理結算，逕要求上訴人給付系爭履約保證金及保留款保證金，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
1.鎮銘公司於92年11月12日向被上訴人承攬系爭工程，工程總價為3 億3,389 萬7,300 元。
2.依工程契約後附投標須知第31條之規定，履約保證金為決標價10％。鎮銘公司應繳納之履約保證金為3,338 萬9,730 元，並由上訴人於92年11月19日出具之同額履約保證金連帶保證書1 張繳納。依系爭工程契約附件投標須知第33條規定，履約保證金及差額保證金得於工程完成25% 、50% 、75% 及正式驗收合格後，分4 期各以25% 無息退還。迄今，被上訴人已解除上訴人第1 、2 、3 期計2,504 萬2,296 元之保證責任，尚有第4 期保證責任計834萬7,434元尚未解除。
3.鎮銘公司依系爭工程契約第8 條第1 款及第6 款約定，提供上訴人於93年12月30日出具之839 萬1,698 元保留款還款保證連帶保證書予被上訴人，被上訴人並依約給付系爭保留款完畢。
4.被上訴人分別於96年1 月16日及96年4 月11日，以鎮銘公司逾期完工，經通知仍未獲回應為由，發函催告上訴人給付系爭履約保證金，上訴人並未撥付該筆款項。被上訴人乃再於96年6 月23日寄發存證信函定期通知上訴人應於函到後7 日內給付系爭履約保證金834 萬7,434 元，上訴人於翌日即96年6 月24日收受該存證信函，迄今仍未給付系爭履約保證金。
5.被上訴人於96年10月1 日寄發高雄市新興郵局第3047號存證信函通知上訴人應於函到7 日內給付系爭保留款保證金839萬1,698元，上訴人於96年10月2 日收受後，迄今尚未給付系爭保留款。
四、兩造爭執事項：㈠系爭保證書之性質為何？㈡上訴人應否給付系爭履約保證金及保留款保證金？茲分述如下：
㈠系爭保證書之性質為何？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，學說上稱之為擔保契約。此種擔保契約，常用於公共工程履約或保留款之擔保，多係由金融機構出具保證書予招標機關，而使承攬人或次承攬人得免以現金繳納履約保證金或於驗收合格前先行領回保留款，性質上屬現金之替代，具有擔保之獨立性。是於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，並不以主債務有效成立為必要，且擔保人亦不得主張主債務人所有之抗辯，始足維護交易安全，自與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。
⒉依上訴人所出具之「履約保證金連帶保證書」約定：一、立
連帶保證書人華南商業銀行股份有限公司大昌分行（上訴人）茲因鎮銘公司（廠商）得標系爭工程，依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關（被上訴人）繳納保證金新台幣3,338 萬9,730 元，該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商（鎮銘公司）保證金之情形者，一經機關書面通知本行，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，決不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利；依上訴人所出具之「保留款還款保證連帶保證書」約定：一、立保留款還款保證連帶保證書人（保證人）華南商業銀行股份有限公司大昌分行茲因鎮銘公司得標系爭工程，依採購契約（含其變更或補充）規定應向機關繳納保留款還款保證新台幣839 萬1,698 元（註：以上係截至93年11月20日止，主體工程第1 期至第12期累計估驗保留款），該保留款還款保證由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依契約規定認定有不發還得標廠商（鎮銘公司）保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，決不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利，等語，依其文意觀之，上訴人已應允被上訴人得單方認定有無不發還履約保證金或保留款予訴外人鎮銘公司之情形，且一經被上訴人書面通知，上訴人即有給付所約款項之義務，並未有須被上訴人之損害額已確定，或被上訴人扣除應給付予訴外人鎮銘公司之所有款項後仍尚有損害時，始得向上訴人請求給付履約保證金或保留款保證金等約定，亦即系爭保證書內並未為任何其他保留，故系爭保證書實為上訴人保證願於有不發還訴外人鎮銘公司履約保證金或保留款之情形時，依被上訴人單方認定，即支付所約款項，屬現金之代替，而具有獨立性，與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。上訴人雖以鎮銘公司並無系爭工程契約第15條第2 項所定轉包、借牌投標、開工逾期、偷工減料等情形，或鎮銘公司對被上訴人尚有可領取之末期估驗款、工程保留款及物價調整款等款項，上訴人得行使抵銷權，並指定鎮銘公司尚有積欠被上訴人逾期罰款、工程保固金、逾期空污費、第4 期下腳料及碎石級配應扣款等款項之抵充順序後，經抵充後，鎮銘公司對被上訴人即無逾期罰款及工程保固金之債務，被上訴人自應將5%之工程保留款發還鎮銘公司，則工程保留款還款之保證責任即未發生云云為辯，惟均係援引主債務人之鎮銘公司所有之抗辯，而與系爭保證書約定之內容及性質不符，自無可採。
㈡上訴人應否給付系爭履約保證金及保留款保證金？⒈依系爭工程契約第8 條第1 項規定：「開工後每月5 日及20
日各估驗1 次，……按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工。經甲方（被上訴人）初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款百分之五十，另百分之五十俟甲方正式驗收合格，並經廠商繳納保固保證金後一次付清」、第13條逾期責任第2 項之規定：「總工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額1000分之1 計算。並與分段逾期違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方（鎮銘公司）繳納補足之」、第15條第2 項第3 款規定：「乙方違背契約，不能履行契約責任時，甲方得終止本契約，其尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還」各等語，此有系爭工程契約附卷可稽（原審卷第8 頁反面、第9 頁），本件被上訴人主張鎮銘公司向被上訴人承攬系爭工程有逾期完工62日，及鎮銘公司施作系爭工程，其碎石級配料壓實度並未符合工程契約附件之規定等語，並提出台灣科技大學「高鐵台南沙崙站聯外道路級配料試驗分析鑑定」之鑑定報告乙份為證，而上訴人對訴外人鎮銘公司施作系爭工程確有逾期完工之事實並未爭執（對逾期日數則有爭執），足認系爭工程已發生「履約保證金連帶保證書」、「保留款還款保證連帶保證書」所約定之「有不發還鎮銘公司履約保證金及保留款之情形」甚明。依系爭保證書之上開約定，上訴人既已接獲被上訴人於96年1 月16日、96年4 月11日、96年6 月23日、96年10月1 日寄發之上開書面通知，即應依約給付系爭履約保證金及保留款保證金，至其給付之保證金數額是否大於被上訴人所受損害之金額，僅係將來被上訴人應結算退還之問題，被上訴人主張上訴人應依其通知給付系爭履約保證金及保留款保證金合計1,673 萬9,132 元，自屬可採。
⒉上訴人雖辯稱：碎石級配料舖設及壓實期間，被上訴人委外
負責監造之昭凌工程顧問公司曾依進度密集鑽孔採樣送請檢測，鎮銘公司並無偷工減料云云。惟查，證人即昭凌工程顧問公司之監造人員丙○○證稱：「（有無發現鎮銘公司第四標所鋪設的級配料有摻雜混凝土塊？）有，我們曾經發文糾正過」、「（混凝土塊是運到公司來就摻雜了，還是工地施工時混雜到？）運到工地之前就已經摻雜。」等語（本院卷第62頁、63頁），又鎮銘公司承攬系爭工程，因鋪設之碎石級配，經台灣台南地方法院檢察署至現場開挖，採取4 個試驗點進行工地密度試驗，該鑑定報告結論論定樣品全部不及格，就數量代表性來判斷已符合「擅自減省工料，情節重大者」之規定，而有政府採購法第101 條第1 項第3 款之情形，此有被上訴人96年11月26日高南工字第0961001406號函在卷可憑（本院卷第110 頁），是鎮銘公司第四標所鋪設之級配料於運到工地之前即摻雜過混凝土塊，上訴人所辯鎮銘公司並無偷工減料云云，不足為採。又被上訴人係依約請求上訴人給付系爭履約保證金及保留款保證金，為權利之正當行使，上訴人執此辯稱被上訴人未與鎮銘公司辦理結算，逕要求上訴人給付系爭履約保證金及保留款保證金，顯屬權利濫用云云，亦無可採。
五、綜上所述，系爭保證書係不具從屬性之獨立擔保契約，於系爭保證書所約定之擔保事故發生時，獨立保證人即負有給付之義務，不得援引主債務人所有之抗辯，從而，被上訴人依系爭保證書之法律關係，請求上訴人給付履約保證金834 萬7,434 元及保留款保證金839 萬1,698 元，合計1 億1,673萬9,132 元，及各自給付期限最末日之翌日即96年7 月2 日（系爭履約保證金）、96年10月10日（系爭保留款保證金）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 田平安法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。