臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第101號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳旻沂律師複 代 理人 吳艾黎律師被 上 訴人 甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 王仁聰律師上列當事人間請求確認買賣關係存在等事件，上訴人對於民國98年11月16日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1199號第一審判決提起上訴，本院於民國99年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人甲○○於民國98年2 月20日23時30分許，至高雄市○○區○○○路○○號3 樓，向上訴人表示坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地應有部分250/3,00
0 ，及其上1401建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號
3 樓建物所有權全部，暨1397建號共同使用部分之建物應有部分1/12（下稱系爭不動產），其業以其妻即被上訴人杜秀卿名義向原審民事執行處標得，願以新台幣（下同）684 萬元出售與上訴人，上訴人當場表示同意，並約定於杜秀卿取得系爭不動產之權利移轉證書後，再將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人，故上訴人與甲○○確已就買賣標的物及價金等買賣必要之點達成合意，買賣契約已成立，未料翌日甲○○竟反悔，向上訴人表示不賣，上訴人自得請求甲○○於其給付684 萬元價金之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。又甲○○與乙○○間就系爭不動產有借名登記關係之存在，其本得請求乙○○將系爭不動產所有權移轉登記予其或所指定之第三人，甲○○既怠於行使權利，上訴人自得依民法第242 條之規定，代位甲○○向乙○○請求將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。㈡上訴人於上開買賣契約成立後之翌日，即將系爭不動產以1,100 萬元出售予訴外人曾素真，因甲○○拒絕履行上開買賣契約，係屬可歸責於甲○○之事由致給付不能，上訴人因此受有差價416 萬元（1,100 萬元－684 萬元=416萬元）之損害，自得依民法第22
6 條規定向甲○○請求損害賠償此部分所失之利益。為此，依民法第348 條、第242 條及第226 條之規定，提起本件訴訟等語。並先位聲明求為判決：㈠確認上訴人與被上訴人甲○○間就系爭不動產之買賣關係存在。㈡被上訴人杜秀卿應於上訴人給付684 萬元予被上訴人甲○○之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。如被上訴人杜秀卿與甲○○間就系爭不動產無借名登記關係存在，則備位聲明求為判決：㈠被上訴人甲○○應給付上訴人416 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人願以高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭不動產係被上訴人乙○○向原審民事執處標得，為其個人所有，投標款項亦係杜秀卿自其在國泰世華商業銀行所開設之帳號000000000000號帳戶（以下稱系爭帳戶）支出，甲○○從未向上訴人表示系爭不動產係其以乙○○名義向原審民事執行處標購，亦未曾同意將系爭不動產以684 萬元出售予上訴人。另曾素真係代書及從事代標業務，熟知系爭不動產之市場行情僅600 餘萬元，不可能以高於市場價格即1,100 萬元向上訴人購買系爭不動產，上訴人所提出其與曾素真於98年2 月21日所簽定協議書（下稱系爭協議書）應非真正，縱系爭協議書係真正，惟上訴人未查證被上訴人甲○○所言是否屬實，及在未與被上訴人甲○○簽立正式買賣契約之情形下，即擅自轉售系爭不動產，亦與有過失等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡被上訴人如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴之先位聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之請求廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人甲○○間就系爭不動產之買賣關係存在。㈢被上訴人杜秀卿應於上訴人給付684 萬元予甲○○之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。備位聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求廢棄。㈡被上訴人甲○○應給付上訴人416 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人願以高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。
㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下:㈠系爭不動產及坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地應有部
分250/3,000 ，及其上1409建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號11樓建物所有權全部，暨1397建號共同使用部分之建物應有部分1/12（下稱系爭11樓不動產），經原審民事執行處以96年度執字第52347 號強制執行事件予以執行拍賣，由被上訴人乙○○於98年2 月20日以13,680,000元拍定取得，且其中2,663,000 元及9,811,000 元係由被上訴人杜秀卿自其在國泰世華商業銀行股份有限公司所開設之帳號000000000000號帳戶提領支付，被上訴人乙○○並於98年3 月17日辦妥系爭不動產所有權移轉登記完畢。
㈡被上訴人甲○○曾於98年2 月20日晚上，前往訴外人劉文景
在高雄市○○區○○○路○○號3 樓所經營之KTV 與上訴人見面。
㈢上訴人所提出其於98年2 月21日晚上10時許，與被上訴人甲
○○在高雄市○○區○○○路○○號6 樓會面談話錄音之譯文內容為真正，並有譯文在卷可稽（見原審卷第32頁至34頁）。
五、兩造爭執事項如下: ㈠系爭不動產是否係被上訴人甲○○借名登記在被上訴人杜秀卿名下? ㈡上訴人與被上訴人甲○○就系爭不動產是否有成立買賣契約？如有成立買賣契約，則上訴人代位請求被上訴人乙○○移轉系爭不動產所有權，是否有理由？㈢如被上訴人甲○○與杜秀卿間就系爭不動產無借名登記關係存在，則上訴人本於民法第226 條第1 項之規定，請求被上訴人甲○○賠償416 萬元本息，是否有理由？茲就此爭執點分述如下:
（一）系爭不動產是否係被上訴人甲○○借名登記在被上訴人杜秀卿名下?⒈上訴人主張系爭不動產係被上訴人甲○○借名登記在被上
訴人杜秀卿名下等情，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。查，上訴人主張被上訴人甲○○於98年2 月20日23時30分許，在高雄市○○區○○○路○○號3 樓，向上訴人表示系爭不動產係其以杜秀卿名義向原審民事執行處標得等情，核與證人劉文景於原審結證稱: 在98年2 月20日晚上11點半左右，上訴人與甲○○相約到上訴人辦公室，伊也跟著進去，甲○○說他用他太太的名義（即杜秀卿）買下11樓（即系爭11樓不動產）及3 樓（即系爭不動產）等情相符（見原審卷第73頁），且依上訴人所提出其於98年2 月21日晚上10時許，與甲○○在高雄市○○區○○○路○○號6 樓會面談話錄音之譯文內容記載，甲○○亦承認有於98年2 月20日說係伊叫杜秀卿標買系爭不動產，有兩造就其內容真正不爭執之譯文在卷可證（見原審卷第32頁至34頁），足見上訴人之上開主張屬實，惟系爭不動產係被上訴人杜秀卿向原審民事執行處拍買取得，並登記在被上訴人杜秀卿名下，其為系爭不動產之所有權人，被上訴人杜秀卿與甲○○間就系爭不動產是否有借名登記關係存在，牽涉系爭不動產真正所有權人之歸屬，事關重大，非單僅憑甲○○之片面陳述即可認定，尚需登記所有權人杜秀卿承認始可，否則無異承認任何第三人均可任意指稱其就某不動產有借名登記關係存在，是尚難因被上訴人甲○○於98年2 月20日23時30分許，向上訴人表示系爭不動產係其以杜秀卿名義向原審民事執行處標得，即認定杜秀卿與甲○○間就系爭不動產有借名登記關係存在。
⒉次查，系爭不動產及系爭11樓不動產，係杜秀卿於98年2
月20日以13,680,000元向原審民事執行處拍定取得，其中2,663,000 元及9,811,000 元係由杜秀卿之系爭帳戶提領支付，被上訴人乙○○並於98年3 月17日辦妥系爭不動產所有權移轉登記完畢等情，為兩造所不爭執，足見系爭不動產係由杜秀卿向原審民事執行處拍定取得，並已辦妥所有權移轉登記，則系爭不動產應係杜秀卿所有，至於拍定所需之資金來源是否為甲○○所提供，乃甲○○與杜秀卿間之問題，與系爭不動產之真正購買人係何人無關，苟杜秀卿標買系爭不動產之金錢係來自甲○○，其等間有可能是贈與、借貸等關係存在，非謂杜秀卿標買系爭不動產之款項係來自甲○○，即可逕認定系爭不動產係甲○○借用杜秀卿之名義所標購，並借名登記在杜秀卿名下，此外，上訴人未能舉證證明系爭不動產係被上訴人甲○○借名登記在被上訴人杜秀卿名下，從而上訴人主張杜秀卿標買系爭不動產之款項係來自甲○○，故系爭不動產是甲○○借名登記在被上訴人杜秀卿名下云云，尚難採信。
（二）上訴人與被上訴人甲○○就系爭不動產是否有成立買賣契約？如有成立買賣契約，則上訴人代位請求被上訴人乙○○移轉系爭不動產所有權，是否有理由？⒈按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約
權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第96
4 號判例可資參照）。又「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。」，有最高法院79年度台上字第1357號判決可資參照。
⒉查，證人劉文景於原審結證稱：98年2 月20日晚上11點半
，甲○○說系爭11樓不動產要作營業用，系爭不動產用不到，上訴人表示要買，甲○○就說價金為拍定價金1368萬元之一半，費用也是一人一半，上訴人同意，當時雙方未提到要收訂金或頭期款等情（見原審卷第73、74頁），且依上訴人所提出之證人劉文景所出具之證明書記載，上訴人與甲○○就買賣價金已達成協議，並約定於取得權利移轉證書後再過戶予上訴人，投標及過戶等費用由其等2 人平均分攤等情，有該證明書在卷可稽（見原審卷第36頁），是依上開證人劉文景及證明書僅能證明上訴人與甲○○就買賣標的物、價金、投標及過戶費用有達成合意，但就付款方法、稅負、點交及違約等重要事項則完全未為約定，故上訴人與甲○○間就買賣系爭不動產所為之約定應屬買賣之「預約」而非本約，依前開⒈之說明，上訴人僅能請求甲○○訂定買賣本約，在訂立買賣本約前，難謂上訴人與甲○○間就系爭不動產已有買賣關係存在，是上訴人主張伊與甲○○間就系爭不動產已成立買賣契約，請求確認上訴人與甲○○間就系爭不動產之買賣關係存在，應屬無據。
⒊次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而
非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。另「債權人依民法第242 條規定代位行使之權利，原屬債務人之權利，故債權人行使代位權時，惟有請求第三債務人向債務人為給付，原判決既認被上訴人代位林○平行使權利為正當，竟命上訴人將系爭土地所有權直接移轉登記予被上訴人，尤見矛盾。」，分別有最高法院49年台上字第175 號判例、49年台上字第1274號判例、71年度台上字第4947號判決可資參照。
⒋次查，上訴人與甲○○間就系爭不動產尚未成立買賣關係
，自無權請求甲○○移轉系爭不動產所有權，且甲○○與杜秀卿間就系爭不動產並無借名登記關係，已如前述，則甲○○亦無權請求杜秀卿移轉系爭不動產所有權，依上開⒊說明，上訴人既無權請求甲○○移轉系爭不動產所有權，且甲○○亦無權請求杜秀卿移轉系爭不動產所有權，則上訴人自應無權「代位」甲○○請求杜秀卿於上訴人給付
684 萬元予甲○○之同時，將系爭不動產移轉登記予上訴人，何況上訴人與杜秀卿間並無任何法律關係存在，其亦無權請求杜秀卿直接將系爭不動產移轉登記予上訴人，故上訴人請求杜秀卿於上訴人給付684 萬元予甲○○之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，難謂有據。
（三）如被上訴人甲○○與杜秀卿間就系爭不動產無借名登記關係存在，則上訴人本於民法第226 條第1 項之規定，請求被上訴人甲○○賠償416 萬元本息，是否有理由？查，依上開（二）所述，上訴人與甲○○間就系爭不動產所為之約定應屬買賣之「預約」而非本約，則上訴人僅能請求甲○○訂定買賣本約，必於上訴人與甲○○就系爭不動產訂定買賣本約，且甲○○無法履行買賣契約之約定時，始能謂甲○○給付不能，茲上訴人與甲○○尚未就系爭不動產訂定買賣本約，其買賣本約能否如期簽訂尚屬未知，難謂甲○○有給付不能之情形，是上訴人本於民法第22
6 條第1 項之規定，請求甲○○賠償其無法將系爭不動產轉售予曾素真而可獲得之利益416 萬元本息，為無理由。
六、綜上所述，上訴人本於民法第348 條、第242 條及第226 條之規定，先位請求確認上訴人與被上訴人甲○○間就系爭不動產之買賣關係存在，及被上訴人杜秀卿應於上訴人給付68
4 萬元予被上訴人甲○○之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人；暨備位請求被上訴人甲○○應給付上訴人41
6 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。