臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第18號上 訴 人 陳葉春梅
葉春美梁任宏吳玫玲姚素珍上五人共同訴訟代理人 王家鈺律師複 代理 人 程高雄律師
曾清山律師上 訴 人 王菁穗訴訟代理人 黃淑芬律師複代理人 李汶哲律師訴訟代理人 王進勝律師
陶德斌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1 月23日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第20號第一審判決各自提起上訴，本院於99年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命王菁穗給付及該部分假執行之宣告，並命王菁穗負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，陳葉春梅、葉春美、梁任宏、吳玫玲、姚素珍在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
陳葉春梅、葉春美、梁任宏、吳玫玲、姚素珍上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由陳葉春梅、葉春美、梁任宏、吳玫玲、姚素珍依序按二分之一、十分之一、十分之一、十分之一、五分之一比例負擔。
事實及理由
一、陳葉春梅、葉春美、梁任宏、吳玫玲、姚素珍（以下簡稱陳葉春梅等五人）起訴主張：兩造與訴外人王碩麒等人合夥經營河堤幼稚園，由對造王菁穗擔任幼稚園負責人，年度按股東出資比例分派盈餘。王菁穗復邀陳葉春梅為連帶保證人，向訴外人六六六通運股份有限公司（下稱六六六公司）承租坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（面積1594.02 平方公尺），由全體合夥人出資在該地上興建6712建號之三層房屋
1 棟（下稱系爭建物），供幼稚園使用，借名登記在六六六公司代表人余明華名下。於民國88年8 月30日與六六六公司、余明華簽訂房地租賃契約書，約定租期自88年9 月1 日起至95年7 月31日止，用以經營幼稚園。嗣租約期滿後，合夥人同意以每年調漲5%租金，並提撥幼稚園盈餘3/13之紅利予余明華之條件，續向六六六公司、余明華承租5 年。王菁穗於95年10月18日向余明華買受系爭建物，翌年4 月30日以建物所有權人地位，通知租約將於96年6 月30日到期，屆期不再續約，要求幼稚園搬遷。嗣未經全體合夥人同意，逕以幼稚園負責人名義，向高雄市政府申請於96年7 月31日廢止幼稚園立案登記，復將建物拆除，土地售予他人，致無從繼續執行合夥事業，致陳葉春梅等5 人與全體合夥人共有之建物因王菁穗上開作為滅失，受有財產上損害21,249,572元。又合夥人於95年7 月31日租約期滿後，已同意六六六公司、余明華提高租金之要求，計劃在系爭房地繼續經營幼稚園5年，然因王菁穗違反合夥契約，致喪失自96年7 月1 日起算，未來4 年預期可得之利益78,874,000（即19,718,500×4＝78,874,000元）。爰依侵權行為損害賠償、合夥契約債務不履行損害賠償之法律關係，請求擇一為渠等5 人勝訴之判決。聲明：王菁穗應給付陳葉春梅750 萬元、給付葉春美150萬元、給付梁任宏150 萬元、給付吳玫玲150 萬元、給付姚素珍300 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年8 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、王菁穗則以：其籌資向六六六公司、余明華購入系爭房地，並於取得房地所有權後，將土地售予訴外人春木建設公司，因春木建設公司僅欲承買空地，其始於幼稚園與六六六公司、余明華所訂房地租約96年6 月30日屆滿後，將建物全部拆除，其為收回系爭房地，不與幼稚園繼續簽立租約，係合法行使所有權人權利，未侵害對造或合夥人之財產權益。伊於96年5 月19日通知全體合夥人召開股東會，經全體到場合夥人決議幼稚園於96年7 月31日結束營業（下稱系爭96年5 月19日決議）後，始於96年7 月2 日向高雄市政府教育局通報幼稚園將於96年7 月31日結束營業，申請廢止立案登記，並無背信可言。況租約到期後，幼稚園因不能續租系爭土地，無從在原址繼續營業，合夥之目的事業顯然不能完成，而有法定解散合夥事由存在，亦無合夥契約債務不履行責任可言等語，資為抗辯。
三、原審認王菁穗有債務不履行情事，判命王菁穗應給付陳葉春梅2,083,130 元、葉春美416,626 元、梁任宏416,626 元、吳玫玲416,626 元、姚素珍833,252 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年8 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回逾此部分之請求，並依聲請為附條件之准免假執行宣告。兩造對渠等受敗訴部分，各自提起上訴。陳葉春梅等
5 人求將原判決不利於該5 人部分廢棄，判命王菁穗應依序再給付陳葉春梅等5 人各0000000 元、0000000 元、000000
0 元、0000000 元、0000000 元本息，並駁回對造之上訴；王菁穗則求將原審命伊給付之判決廢棄，駁回對造在原審之請求及假執行聲請，並駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造合夥經營幼稚園，推由王菁穗擔任負責人、陳葉春梅擔
任監察人、葉春美擔任出納，約定按月依投資比例分配盈虧，幼稚園之營業收入則存入陳葉春梅之夫陳清隆在玉山銀行設立之帳戶。
㈡王菁穗於88年8 月30日以陳葉春梅為連帶保證人，委由王菁
穗父親王文正，向六六六公司、余明華承租系爭房地，約定租期自88年9 月1 日起至95年7 月31日止，其中自88年9 月
1 日起至89年4 月30日止，每月租金15萬元，自89年5 月1日起每滿1 年月租金即按第1 年月租金增加5%。
㈢合夥人出資興建系爭建物，以余明華為起造人，88年8 月20
日取得使用執照，登記為余明華所有。余明華與六六六公司嗣於95年10月18日將系爭房地售予王菁穗，（95年10月19日設定第一順位最高限額抵押權1 億6 千8 百萬元予京城銀行），95年10月27日系爭房地移轉登記為王菁穗所有。王菁穗則以系爭房地向京城銀行貸款1 億4 千萬元，並在出售系爭土地予春木建設公司後，於96年11月19日清償前揭第一順位抵押權擔保之債權。
㈣系爭建物經京城銀行於95年9 月4 日勘查鑑估之價值為21,249,572元。
㈤王菁穗曾通知全體合夥人於96年5 月19日召開股東會，當日
除陳葉春梅外之合夥人均有簽到，但陳葉春梅等5 人未入場開會。
㈥王菁穗於96年7 月2 日函知高雄市政府教育局，幼稚園將於
96 年7月31日結束營業，申請廢止立案登記。㈦王菁穗自96年9 月29日起至同年10月19日止，將系爭建物拆除。
㈧河堤幼稚園於88年8 月23日成立董事會選任五名第一屆董事
（王菁穗、陳葉春梅、劉冠芳、顏弘一、孫綺徽）於任期（三年）屆滿後，即未再行改選董事（董事會成立資料見高雄地檢署96年度他字第5789號卷91至175頁）。
五、本院判斷：㈠系爭建物是否為合夥財產？王菁穗對之有無處分之權限？
⒈兩造就系爭建物乃合夥人出資興建，登記為余明華所有之
事實並不爭執，陳葉春梅等5 人主張該登記為余明華所有是借名登記而已，建物乃屬合夥財產，則為對造所否認，是陳葉春梅等5 人對於其所主張就該建物合夥與余明華間存有借名登記契約之事實，應負舉證責任。經查：王文正（王菁穗之父）在陳葉春梅等人告訴王菁穗等人侵占案偵查中陳述：陳葉春梅透過伊向余明華表示欲以每月35萬元價格，與伊共同承租系爭土地，余明華表示只願租予伊，租期7 年，並要求建屋要用其名義，建物歸其所有（高雄地檢署96年度他字第5789號卷第28頁），證人余明華（六六六公司代表人）於原審及檢察官偵查時亦證陳：是王文正答應我將建物登記在我名下，因他向我承租土地，希望我能租他便宜一些，我要求須把房屋登記在我名下。我租給王文正的前提就是建物必須歸屬於我，我才願意把土地租給他，我就是建物所有人（見原審卷一第300 、302 、
30 3、304 頁），訂約時即要求租約到期要將建物交出租人處分，因為租約屆期承租人如不拆屋，伊無法使用土地，故要求承租人將建物登記伊名下（見高雄地檢署97年偵續字第401 號卷97年12月5 日筆錄），渠等二人所證情節相符。又王菁穗於88年4 月11日與六六六公司簽訂租約，由陳葉春梅為連帶保證人，租約第6 條、第7 條約定，租賃物限供幼稚園使用，非經六六六公司書面同意，不得變更用途，房屋由六六六公司起造交承租人使用，系爭房屋於88年5 月5 日經核發使用執照，於88年8 月1 日竣工，登記余明華為所有權人，有租約、使用執照可稽（原審卷一第100 頁、第55頁）。由上開租約之洽商、簽立及建物起造歷程觀察，出租人六六六公司係為避免租期屆滿後，有基地回復困難之情形發生，故要求以取得建物所有權之條件，以利其處分，透過洽接之王文正據而簽訂系爭租約，供兩造等在該處經營幼稚園。此種將土地出租供他人在土地建屋營業，約定該屋所有權歸出租人（或其指定之人）取得，承租人僅於約定期限內，始有使用該屋權利，為社會習見之方式，無悖常情事理。系爭建物既因上情而登記為余明華所有，即屬余明華之財產，而非合夥財產。陳春梅等5 人徒以該建物係合夥出資所建，而登記在余明華名下，遽而主張係借名登記云云，未據舉證證明，自無足採。
⒉民法第765 條規定「所有人，於法令限制之範圍內，得自
由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。王菁穗於95年10月27日自余明華處受讓取得系爭建物所有權，為兩造不爭之事實，並有建築改良物登記簿謄本可稽（原審96雄調字616 號卷20頁）。王菁穗嗣因將基地出售予訴外人春木建設股份有限公司，乃於翌年（96年）10月間將該建物拆除，係以其為土地及建物所有權人之地位，處分其所有物之行為，核與民法第184 條第1 項前段所指之不法侵害行為有間。陳葉春梅等5 人主張王菁穗拆除系爭建物之舉，乃不法侵害渠等及合夥之財產權云云，自非足取。
㈡上述7年期之租約於95年7月31日租期屆滿後，有無續約？續
約之租期至何時？⒈陳葉春梅等5人固主張七年租約於95年7月31日屆期後，出
租人與承租人又續訂5 年期限之租約，惟經王菁穗否認，辯稱租賃雙方僅續約一年。經查，王文正於應偵查訊問時，稱：「租期到期，地主要求房子及土地返還地主，表示如果還要租的話，要求我們百分之五十股份，我回去跟陳葉春梅的先生陳清隆及劉少春講，陳、劉表示給地主13分之3 股份，．．．因為租期到了，對方要賣土地，因學生我已經招了，如地主不租我們就要搬了，所以同意給13分之3 股份」、「（續租）一年。地主說一年簽一次，因為他隨時要賣土地，我有向陳清隆表示過。．．．只有我們二人知續租的事，因為土地的事只有我及陳清隆決定就定案了。陳清隆約我去85大樓的三十幾樓的咖啡店說土地及股份13分之3 的事情，陳清隆同意每年簽約一次，只有我們二人在場」（高雄地檢署97年偵續字第401 號卷第32、33頁），與陳葉春梅之夫陳清隆所陳：「王文正表示地主說要續租的話，要給他百分之五十，這樣可以續租五年」、「（何時決定續租？）在85大樓，現場有我、劉少春、王文正。當天我向王文正說可以給地主13分之3 紅利，但是要續租5 年」及姚素珍之夫劉少春所陳：「（續租期間是一年或五年？）五年。是在85大樓談的，有我及王文正、陳清隆在場」（同上卷第76、78頁）各語，上述3 人（王文正、陳清隆、劉少春）就與談者，究僅王文正、陳清隆二人而已，或劉少春亦有參與，及該次與談，究係決定欲向地主續租1 年或5 年等情，王文正所述與陳清隆所證固有不一致之情形。惟據證人余明華證陳：「第一次租約到期時（即七年期滿），我本來要賣土地，但王文正希望續租，因此我要求他給我百分之五十股份，我才讓他繼續經營幼稚園，但是租約仍然是一年一訂。」（原審卷一第
301 頁），及在陳葉春梅告訴侵占乙案偵查中，陳稱：「因為七年租約到期，他們又要續租一年，但是因為我公司缺錢需要出售土地，王文正為了續租，所以表示要支付我
13 分 之3 紅利」（高雄地檢署97年度偵續字第401 號卷第15頁）等語，足徵王文正嗣與余明華續訂租約時，係以一年一訂，再續租一年之形式為之，即95年7 月31日租期屆滿後，由王文正代理租方與代表賃方之余明華洽商續租結果，租賃雙方合意之內容係以一年為期，嗣再由王菁穗以承租人身分與出租人簽訂契約書面，此經親歷其事之當事人王文正、余明華證述明確，且無齟齬，復有該蓋用六六六公司、余明華印章續約一年的續約書面黏貼於原七年租期之租賃契約書末可稽（原審卷一第110 頁）。矧與余明華洽談續租事宜者，僅王文正一人，其他人則未曾與焉，為兩造不爭之事實，陳清隆亦稱：「因租約快到了，我們沒辦法接觸地主，所以只好相信王文正由他去處理。他說地主同意我們說的13分之3 紅利。還不到一年，就發生了這件事，我們就問王（文正）說不是13分之3 續租5年？王說不是，是租1 年」（高雄地檢署96年偵字第33034號卷第48、49頁），即陳清隆並未與余明華接洽。就上情以觀，縱令陳清隆等確曾與王文正商談時本欲以五年為期向地主續租，惟因地主鑑於土地隨時可能欲出售之故，僅願續訂一年期之租賃，並據而合意成立上述之一年期租約，則除非嗣又續租，否則該租約應至96年6 月30日租期屆滿。乃陳葉春梅等5 人徒以王文正和地主洽約前，曾與陳清隆等人談論欲續約5 年之意願及續約無陳葉春梅之簽名等情，據而論斷該續約之租期應為5 年或已成為不定期租賃云云，依上開說明，自非可取。
⒉王菁穗嗣向出租人購買河堤幼稚園所有之系爭建物及土地
（於95年10月27日移轉登記），95年度1 至10月之租金，係由河堤幼稚園簽發受款人為六六六公司之支票支付，幼稚園並開立各類所得扣繳憑單予余明華，六六六公司則開立統一發票予河堤幼稚園，上開支票均由六六六公司以其設在台灣中小企業銀行高雄分行00000000000 號帳戶進行票據交換並先後入帳，亦有各該扣繳憑單、統一發票、支票影本及台灣中小企業銀行高雄分行99年11月23日99高雄字第8509990749號函可稽（本院二卷第53頁、48至52頁、第73至80頁、第129 頁）。上述發票與六六六公司會計田珍菊在高雄地檢署97年偵續字第401 號事件中所證「我每個月都要開發票給河堤幼稚園，開立的名目是租金收入，是依余明華的口頭指示辦理」（該卷第88頁）各語相符。
至於高雄市國稅局鹽埕稽徵所99年1 月15日財高國稅鹽營所字第0990005148號函雖載「六六六通運股份有限公司95年度營利事業所得稅結算申報則無相關租賃收入資料」（本院卷一第155 頁），係六六六公司申報營業所得稅時未將上開租金列入「租賃收入」，而是列入『營業收入』所致，此為六六六公司報稅選擇，無礙於河堤幼稚園95 年間確有繳納1 月至10月土地租金之事實。此由河堤幼稚園95年1 月至10月給付余明華房屋租金50萬元，代扣繳稅額
5 萬元，實際給付45萬元（有河堤幼稚園開立之各類所得扣繳暨免扣繳憑單乙紙；見本院二卷第53頁）。余明華未以「租賃收入」申報稅額，而係直接將上開扣繳憑單申報所得，有余明華95年綜合所得稅網路結算申報國稅局審核專用申報書為證（同上卷第59至64頁）。足證河堤幼稚園確有支付95年1 月至10月土地、房屋租金予六六六公司及余明華，至於六六六公司、余明華如何申報租金，僅其等報稅上便宜行事，無礙於河堤幼稚園給付租金之事實（95年10月以後則給付予所有權人王菁穗）。
㈢兩造與訴外人間之合夥何時解散？
⒈按合夥，因合夥存續期限屆滿、因合夥人全體同意、因合
夥之目的事業已經完成或不能完成，而解散（民法第692條第1 項第1 款、第2 款、第3 款）。河堤幼稚園係合夥經營，88年8 月25日簽立合夥契約時，未約定合夥存續期限，為兩造所不爭執，並有88年8 月25日合夥契約可憑（見原審卷一第104 頁）。是除有合夥目的事業已完成或不能完成之情事外，僅得基於合夥人全體同意而解散，終止幼稚園營業。系爭房地之七年租期至95年7 月31日為止，為兩造不爭之事實，雖嗣後再延長租期，仍僅至96年6 月30日為止，未有陳葉春梅等人所稱延長5 年租期情事，已如上述。陳葉春梅等人主張合夥因房屋遭拆除致目的無法達成（原審卷一第90頁）、合夥人間並無若未能在原址經營，則要至他處經營之合意（本院卷二第84頁）。而河堤幼稚園之所在係合夥開始即委由以王菁穗名義向六六六公司承租，全體合夥人即係以租約期限內在系爭土地及河堤路586 號建物經營河堤幼稚園為目的，若因租約屆期等因素，未能繼續在該處經營，而又無覓他處繼續合夥經營之合意，該合夥目的事業即該當於民法第692 條第3 款之所指。
⒉系爭房地係於95年10月27日因買賣原因移轉登記予王菁穗
所有，依民法第425 條第1 項規定，該租賃契約，對於王菁穗仍繼續存在，即王菁穗繼受出租人之地位，於96年6月30日租約期限屆滿前，對租賃物有保持其合於租約所約定使用、收益之狀態義務，然於租期屆滿後，若未有續租情事，租賃關係於96年6 月30日屆滿時即消滅，承租人應返還租賃物。本件租賃於96年6 月30日租期屆滿，房地所有權人王菁穗既表示不再續租，合夥復無至他處經營幼稚園之合意，依民法第692 條第1 項第3 款「合夥之目的事業已完成或不能完成」之規定，該合夥即因而解散。王菁穗為系爭房地所有權人，雖亦具河堤幼稚園合夥之合夥人身分，惟除另有約定外，所有權人應有之權能，並不因其另為合夥人而受影響。系爭房屋、土地所有權人係王菁穗，該房屋土地並非合夥之財產，王菁穗本於所有權人之地位，處分其所有之房屋、土地，係法令允許之正當行為，並無不法侵害合夥財產可言，已如前述。合夥人之一，將其不動產出租予合夥，合夥因而得使用該不動產，乃因其彼等間存有租賃關係故也，非謂合夥得當然使用合夥人之不動產。是而合夥與該名合夥人間若已無租賃關係存在，自不得因原提供不動產供合夥使用者係合夥人之故，而謂該合夥人有繼續提供該不動產供合夥經營事業之義務。王菁穗於被訴侵占業在偵查中曾陳述：因為余明華想賣土地，伊怕不能繼續經營，所以才買，買後和其他合夥人協調租約到期後營業方向他們決議要退股，後來又反悔，所以我們又開會決定結束營業等語（高雄地檢署97年偵續字第
401 號卷第16頁），就此固足認其斯時原先有續在該處經營河堤幼稚園之意願，惟其嗣既因與陳葉春梅等人條件未能談攏（陳葉春梅稱其投資625 萬元已回本，葉春美亦稱其投資都已回收；見97年偵續字401 號卷第36、37頁），認將土地出售獲益更豐，遂而決定不再出租土地，將之賣予春木建設公司，此乃其權利行使之抉擇，不因其有合夥人之身分而受影響。陳葉春梅等5 人認王菁穗有負執行合夥契約之義務，應提供系爭不動產供合夥使用，無異強令所有權人必須繼續出租，自屬無據。該合夥於96年6 月30日因租期屆滿未能在該地經營河堤幼稚園而解散，該解散乃因合乎法定事由之故。
㈣王菁穗未經董事會決議，向主管機關申請廢止河堤幼稚園立
案登記，有無違反合夥契約？王菁穗固於96年7 月2 日起至8 月間3 度向高雄市政府教育局申請自同年7 月31日起停辦並廢止河堤幼稚園立案登記，惟經高雄市政府教育局以該停辦之決議未符董事會合法決議要件，予以否准（即未獲核准廢止確定）。該幼稚園後來係因經高雄市政府教育局嗣於96年11月、12月間2 次前往勘查，查知園舍已拆除，無教學設施及活動，於97年1 月24日函限於97年2 月12日前辦理遷園，該幼稚園因未依限辦理遷園手續，始經該局依幼稚教育法第19條、20條規定，處以撤銷立案之處分，有高雄市政府教育局於99年1 月19日以高市教三字第0990002623號函檢送河堤幼稚園撤銷立案之相關資料附卷可稽（本院卷一第176 頁至200 頁）。是河堤幼稚園因所在地之租約期滿，合夥人無至他處經營之合意，河堤幼稚園負責人王菁穗遂向高雄市政府教育局申請廢止河堤幼稚園立案，惟未獲主管機關高雄市政府教育局核准，並要求辦理遷園手續。河堤幼稚園立案登記係因未繼續於原址辦學，亦未辦理遷園手續，始經高雄市政府教育局依法撤銷立案登記，並非上訴人辦理廢止立案所致。合夥人既無遷至他處繼續經營幼稚園之合意，縱然河堤幼稚園立案登記被撤銷，亦與王菁穗上述之申請無涉。陳葉春梅等人指王菁穗違背合夥契約、不執行合夥事業，應對合夥人負債務不履行損害賠償責任云云，核非可採。
六、綜合上述，王菁穗以房屋、土地所有權人地位，於租期屆至後，拆除房屋，出售土地，乃權利之正當行使，與96年5 月19日之合夥人會議決議無涉，亦無違背合夥契約義務可言。陳葉春梅等5 人依侵權行為及債務不履行規定，請求王菁穗賠償損害，洵屬無據，不應准許。原審認王菁穗有違背合夥契約之債務不履行情事，判命王菁穗給付陳葉春梅等5 人依序各為2,083,130 元、416,626 元、416,626 元、416,626元、833,252 元本息，並為假執行之宣告，自有違誤。王菁穗上訴求為廢棄，為有理由，應由本院將所命給付廢棄，改判駁回對造此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至於原審駁回陳葉春梅等5 人其餘請求部分，則無不當，陳葉春梅等
5 人上訴求命再為給付，非有理由，應駁回其上訴。又兩造其餘之攻防及證據資料，依上開理由之說明，核與判決之結果已無影響，無再予論敍之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件陳葉春梅等5 人之上訴無理由，王菁穗上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。