臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第19號上 訴 人 芳鑫貿易有限公司法定代理人 詹家甄訴訟代理人 馬文萱訴訟代理人 江東原律師複代理人 趙文銘律師被上訴人 捷立藥品股份有限公司
台灣班總企業有限公司兼上二人法定代理人 鄭正雄被上訴人 百德實業有限公司兼法定代理 黃理明人上五人共同訴訟代理人 駱怡雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年1 月22日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第217 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國73年間取得「HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊（以下稱海補樂寶）」藥品輸入許可證，向美國MARLYN原廠進口該廠產製之海補樂寶產品，並與被上訴人捷立藥品股份有限公司（下稱捷立公司）簽訂經銷合約（下稱系爭契約），交由捷立公司在國內經銷，捷立公司依約應自90年起連續5 年向上訴人訂購海補樂寶；嗣MARLYN因公司合併遷址，致行政院衛生署以上訴人提供之製造廠址有誤為由，撤銷上訴人之藥品輸入許可證。為此，上訴人就海補樂寶另行申請核准以食品名義進口，惟捷立公司以上訴人之藥品輸入許可證遭撤銷為由，拒絕續向上訴人訂購海補樂寶，卻自行販售偽冒之「HEP-FORTE 」海補樂寶，並由捷立公司關係企業即被上訴人台灣班總企業有限公司（下稱班總公司）申請「捷立新海補」及「HEP-LIFE」商標註冊，並以百德實業有限公司（下稱百德公司）名義銷售與海補樂寶用途相同之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，違反契約第2.4 條「捷立公司不得直接、間接或委託製造、販賣、或借用他公司進口本合約之產品、水貨、仿冒品、或含有肝之成分產品、或功效與本合約產品相同之藥、食品」之約定。又因「捷立新海補」與「海補樂寶」文字近似，兩種產品包裝式樣相同，用途亦同，且「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」包裝上使用「MARLYN」商標圖樣，縱嗣後改以「BAZONE」字樣，但仍附以MARLYN原廠販售證明保證卡，混淆消費者之辨識，以圖得不法利益，被上訴人等已共同侵害原告就「HEP- FORTE」與「MARLYN」之商標權，以及上訴人對捷立公司本於系爭契約之請求權，為此本於債務不履行、共同侵權行為及公司法第23條規定，按捷立公司應依系爭契約訂購海補樂寶一年數量之金額計算等語。聲明：㈠被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）28,723,725元及自93年6 月29日起至清償日止之法定遲延利息，㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人之海補樂寶「藥品」輸入許可證既經撤銷，其所售之海補樂寶即屬違禁藥品，除造成捷立公司必須將該藥品下架而受有鉅額廣告、舖貨及行銷費用之損失外，捷立公司亦無從依約訂購海補樂寶「藥品」，上訴人自不得依系爭契約請求捷立公司訂購其所進口之海補樂寶「食品」。所指捷立公司銷售之「HEP-FORTE 」海補樂寶，係捷立公司依系爭契約向上訴人訂購、銷售。百德公司銷售之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」則由班總公司向EVERGROWTH公司，經由其關係企業ESMOND公司向MARLYN公司進口之「HEP-FO
RTE 」真品，該膠囊上之「Marlyn」字樣係MARLYN原廠自行打上，並無仿冒可言。上訴人就「HEP-FORTE 」、「MARLYN」及「Marlyn」原來並無商標權，且以MARLYN字樣為註冊商標，分別有上訴人與MARLYN NUTRACEUTICALS,Inc.之註冊商標。另捷立公司所註冊之「捷立新海補」商標經上訴人申請評定被撤銷後即未再使用該商標，自難認被上訴人等有侵害上訴人之商標權。縱認上訴人之請求有理由，惟因上訴人無法續依契約提供海補樂寶「藥品」，致捷立公司受有利潤損失，其中第一年之損失已經另案判決，爰以第二、三、四、五年之利潤損失共計61,405,926元予以抵銷等語抗辯。
三、原審為上訴人敗判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付2612萬6235元及自民國93年6 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與捷立公司於90年4 月11日訂立系爭契約。
㈡「HEP-FORTES SOFTGELS 」為MARLYN公司所製造具有保肝功
效之軟膠囊產品，於美國藥典上之名稱為「HEP-FORTESOFTG
ELS 」，上訴人於取得該產品之臺灣獨家經銷權後，將該商品冠以「HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊」藥品之名稱，並申請取得行政院衛生署衛署藥輸字第012247號藥品許可證憑。依契約第2.4 條訂明，捷立公司不得直接、間接、或委託製造、販賣、或借由其他公司進口本合約之產品、水貨、仿冒品、或含有肝之成分產品、或功效與本合約產品相同之藥、食品。違者上訴人有權收回捷立公司之經銷權捷立公司並需賠償上訴人本約內1 年訂購數量之金額，依法不得異議；契約第3.7 條乙方（捷立公司）如未達雙方同意之採購量、或逾期3 個月以上未再度訂購，而又未與甲方（上訴人）取得協議時，以乙方（捷立公司）自行放棄經銷論，依法乙方（捷立公司）不得異議。捷立公司於90年間，共向上訴人進貨海補樂寶「藥品」4 萬2233瓶（上開瓶數有退貨11676 瓶，實際訂貨並賣出瓶數為30557 瓶）。嗣因有第三人向衛生署檢舉上訴人於申請展延時有製造廠不明及使用不實資料等情事，經衛生署以上訴人既未說明何時變更製造廠，且未提出藥品輸入許可證變更事項之申請，於88年間藥品輸入許可證申請展延時，復出具由藥品輸入許可證所登記原藥廠繼續製造之證明，乃依藥事法第97條規定，於90年10月17日以衛署藥字第0900060497號公告，撤銷上訴人前開藥品輸入許可證。
捷立公司於海補樂寶藥品輸入許可證90年10月17日遭撤銷後，即未再向上訴人進貨。
㈢上訴人於90年11月13日即告知捷立公司，上訴人已申請「海
補樂寶」食品字號以取代原藥品字號，並要求捷立公司購買，上訴人嗣並取得食品輸入許可衛署食字第0900070460號，現已屬食品之上訴人系爭「海補樂寶」，市場上非不得販賣。捷立公司於91年1 月3 日以藥品「海補樂寶」向上訴人換取食品「海補樂寶」2472瓶，另於90年1 月23日向上訴人訂購已屬食品之「海補樂寶」21件共1464瓶（1512瓶扣除換藥品退貨48瓶共1464瓶）。上訴人於91年3 月25日律師函捷立公司，要求應依約於函到7 日內採購系爭海補樂寶藥品，捷立公司屆期仍未採購，上訴人於同年4 月11日存發存證信函以捷立公司違反契約第3.7 條約定為由，終止兩造合約。捷立公司對上訴人提起「確認經銷合約關係存在之訴」，經原審法院91年度訴更㈠字第8 號民事確定判決認定「經銷合約關係存在」，並於理由中明載「因該產品之藥物輸入許可證經衛生署撤銷後，上訴人乃改以食品申請查驗，經核准後，目前市場上已有多家經銷商可以經銷，此經捷立公司陳明在卷，並為上訴人所不爭執，堪認捷立公司獨家經銷地位勢必因食品經銷並非獨家而影響其可獲得之經銷利益。因此，捷立公司自有拒絕上訴人要求經銷食品之權利」，進而認定上訴人以捷立公司未繼續訂貨為由，而依系爭合約第3. 7條約定終止兩造契約關係，為無理由。
㈣捷立公司則以上訴人有債務不履行之事由致契約陷於履行不
能，起訴請求上訴人損害賠償，經本院93年度重上字第46號民事確定判決以：「芳鑫公司（上訴人）與捷立公司間系爭經銷契約之標的為經我國主管機關衛生署核准自美國輸入之HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊藥品。上訴人依系爭契約，自應提供經衛生署核准自美輸入之HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊藥品，供捷立公司經銷，方符合契約之本旨。而系爭產品之藥品輸入許可證，業已因上訴人逾期未補正系爭產品製造廠實際生產之相關資料，經衛生署於90年10月17日、18日公告並通知撤銷，顯係因可歸責於上訴人之事由，致為不符債之本旨之給付，上訴人應負債務不履行之損害賠償責任」，判決上訴人應給付捷立公司損害賠償。
㈤上訴人於契約存續期間內，於91年10月10日刊登海補樂寶敬
告啟事，本公司獨家代理進口「MARLYN」公司所產之「HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊」，由「寰宇整合行銷股份有限公司」（下稱寰宇公司）、「惠品企業股份有限公司」，於臺灣地區負責銷售事宜，並於同日起將「HEP-FO RTE海補樂寶軟膠囊」改變包裝，上訴人又於91年10月22日及91年10月25日刊登全面回收舊品之廣告，寰宇公司於91年11月14日亦刊登全面回收舊品之廣告。
㈥班總公司依序於90年12月19日、91年8 月8 日申請「HEP-LI
FE」及「捷立新海補」商標註冊，並授權百德公司使用，班總公司於91年間就「HEP-FORT ESOFTGELS」保肝功效軟膠囊產品，以「捷立新海補軟膠囊食品」之名稱向行政院衛生署申請取得衛署食字第0910008336號核准函，於同年間申請廢止該核准函，並就同一食品取得經行政院衛生署衛署食字第0910057058號食品進口函核准。嗣行政院衛生署於92年4 月28日衛署食字第0920017308號函以「捷立新海補軟膠囊食品
(HEP-LIFE SOFTGELS)」為300 粒包裝，並非原核准進口之包裝（原核准包裝為60顆、3500顆及6000顆），故應屬大包裝進口後在台分裝之產品，而該品內外包裝標示均以英文為主，有使消費者誤解為原裝進口之情事，不符食品衛生管理法規定。「捷立新海補軟膠囊食品」產品膠囊上所印「MARLYN」字樣，涉及誤導消費者，違反食品衛生管理法第19條第
1 項規定。㈦註冊第00000000號「HEP-FORTE 」商標權於85年12月1 日至
88年8 月間為上訴人所有，上訴人於88年間移轉登記予美商萬年維保產品公司（MARLYN），該公司於91年10月21日授權予上訴人使用。註冊第00000000號商標圖樣、第00000000號商標圖樣、第00000000號商標圖樣為「MARLYN」或其變體字，及註冊第00000000號商標「海補- 樂寶」之商標權為上訴人所有。
㈧上訴人所主張的仿冒品三「HEP-LIFE」之「捷立新海補軟膠
囊」產品由班總公司進口，交百德公司販售，其包裝係由捷立公司設計，交由百德公司使用。「HEP-LIFE」商品之保證卡載有屬上訴人所有商標權之「MARLYN」、「HEP- FORTE」字體，「HEP-LIFE」商品內容物、保證卡記載：「PRODUCTNAME：HEP-FORTE SOFTGELS with MARLYN printing oneachsoftgel 」，外包裝紙盒有記載「捷立新海補軟膠囊」，膠囊上印有「Marlyn」字樣。
㈨上訴人販賣予捷立公司之系爭海補樂寶藥品係透過貿易商向
美國MARLYN公司所購得，捷立公司於與上訴人簽訂經銷合約書後即製造使用仿冒品一所示紙盒外包裝，作為系爭海補樂寶藥品之外包裝。
㈩班總公司進口交由百德公司所銷售系爭「HEP-LIFE」商品之
包裝，載有「捷立新海補」，又班總公司於91年8 月8 日申請「捷立新海補」為正商標（台北地院卷29頁），於93年8月1 日公告註冊0000000 號，指定使用在維他命、礦物質、營養補充品等商品，與84年即在我國取得註冊697934號「海補- 樂寶」商標權，係上訴人自美國進口之「HEP-FORTE 」，品牌養營補充品、藥品之中文商標名稱，其中「海補」足以使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能會有所混淆，而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故二商標應屬構成類似。又二商品在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二商品指定之商品應屬構成類似。且捷立公司代表人與班總公司（即捷立新海補商標權人）之代表人為同一人，二家公司所營事業均包括西藥之買賣業務，亦均與上訴人於89年間有業務往來，故捷立新海補商標應依商標法第23條第1 項第13款規定，撤銷其註冊，有經濟部智慧財產局94年7 月4日（94）智商0870字第09480259930 號商標評定書附卷。
依行政院衛生署98年6 月24日衛署食字第0980017254號函（
本院一卷304 頁）稱署藥輸字第12247 號產品配方與衛署食字第0900070460號書函產品配方不同（衛署藥輸字第12247號產品使用之METHYLPARABEN 非該署准用食品添加物品目，另PROPYLPARABEN 不得使用於膠囊食品中，該署核發之衛署食字第0900070460號書函產品配方則未含該2 項成分。
五、兩造爭點：㈠捷立公司是否違反系爭契約2.4 條約定，而應負債務不履行
損害賠償責任？㈡班總公司、百德公司、鄭正雄及黃理明，是否侵害上訴人對
捷立公司上開債權，而應與捷立公司負連帶賠償責任（與捷立公司部分為不真正連帶）？㈢被上訴人是否侵害上訴人「MARLYN」、「HEP-FORTE 」及「
海補- 樂寶」之商標權，應依商標法第63條、民法第185 條、第184 條、第28條及公司法第23條規定負共同侵權責任，得請求之金額若干？
六、捷立公司是否違反系爭契約2.4 條約定，而應負債務不履行損害賠償責任？㈠上訴人主張捷立公司自91年起未依系爭契約訂購海補樂寶，
而以百德公司名義經銷與海補樂寶相同用途之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，構成債務不履行云云，為捷立公司所否認。
㈡按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院96年台上第2745號判決要旨參照）。
㈢海補樂寶「藥品」之輸入許可證，因上情遭衛生署撤銷，及
系爭契約前言載明：「甲方（指上訴人）為美國HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊（衛署藥字第12247 號）在台灣之唯一合法總代理，負責辦理登記文件－進口、授權販售等；乙方（指捷立公司）為在台之獨立經銷公司，負責藥品規劃、廣告、販賣等；甲方同意指定乙方為本約產品海補樂寶軟膠囊在經銷地區、範圍內之唯一合法總經銷商，有權在本約內所訂定之地區、範圍內自由行銷販賣本產品」，於第1 條名詞界定第㈠項載明：「產品－美國HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊（衛署藥輸字第12247 號）」，於第2 條經銷權益第㈡項載明：
「乙方保證遵守藥品管理法規及相關法規販賣本合約產品，乙方願負一切違規責任」等情，為兩造不爭，且有經銷合約書附卷可稽（臺北地方法院卷第11至15頁）。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製造之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第
1 項定有明文。而藥品與食品之性質迥異，經銷管道、市場需求亦均不相同，乃眾所週知之事實，堪信被上訴人主張上訴人依約應提供經我國主管機關衛生署核准自美國輸入之HEP-FORTE 海補樂寶「藥品」，方符債務本旨為真。且上訴人未依債務本旨提出給付之事實，亦經原審91年度訴更㈠字第
8 號確認契約關係存在判決（臺北地院卷第19至26頁），及原審法院91年度重訴字第352 號、本院93年重上字第46號、最高法院96台上字第1424號損害賠償事件確定判決認定（原審卷三第5 至16頁；下稱前案）。按該確定判決既無違反法令，上訴人於本件又未提出足供本院據以推翻前開確定判決認定之新訴訟資料，則上訴人就該確定判決判斷之重要爭點，自不得作相反之主張，本院亦不得為不同之認定。準此，上訴人主張於HEP-FORTE 海補樂寶藥品許可被註銷後，捷立公司應向其訂購海補樂寶「食品」云云，即非可採。
㈣上訴人主張縱其給付（履行）不能，系爭契約依舊存續（按
：指上訴人行使契約終止權確定前），捷立公司與班總公司、百德公司等販賣與系爭經銷標的相同，或含有肝之成分產品，或功效與該產品相同之藥、食品，已違反契約第2.4 條不作為義務，應負債務不履行損害賠償責任，並引最高法院85年度台上字第1204號、第1416號裁判要旨為據，主張原審以伊給付不能，進而依民法第225 條規定認捷立公司免對待給付義務，已有違誤等語。按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免為給付義務，民法第225 條第1 項定有明文。該條所稱免為給付，如包括主給付、從給付及附隨給付，且屬可歸責於上訴人，捷立公司固同免契約第2.4條不作為給付，反之；如專指主給付義務，則系爭HEP-FORT
E 海補樂寶藥品輸入許可經衛生署註銷後，除上訴人於契約存續間另取得輸入許可外，客觀上捷立公司已因上訴人不能提供藥品而經銷不能，此不能又屬可歸責於上訴人之事由，捷立公司固不負經銷主給付義務。至契約第2.4 條不作為給付義務，並未同陷給付不能，捷立公司即不得引該規定主張免除不作為給付義務。然參之同法第267 條第1 項前段當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付之規定，捷立公司經銷不能既屬可歸責於上訴人所致，依上，上訴人不得對捷立公司請求對待給付，則不論契約第2. 4條不作為給付義務範圍雖廣及販賣與系爭經銷標的相同，或含有肝之成分產品，或功效與該產品相同之藥、食品。惟按上開不作為給付，不論係從給付或附隨給付，其目的在確保主給付義務即HEP-FORTE 海補樂寶「藥品」經銷、販售之圓滿實現（不包括其他同性質之「食品」之經銷），則上訴人既未能提供「藥品」供捷立公司經銷、販售，其依附或附隨之從給付或附隨給付目的即失其單獨存在意義與目的，方合於契約當事人之締約意旨，是上訴人主張捷立公司仍應受契約第2.4 條不作為約定之拘束，要非可取。況海補樂寶藥品許可被註銷後，依法令規定，上訴人不得繼續提供該藥品供經銷、販售，則其所受此部分營利損失，乃自身行為所導致，要與捷立公司是否不作為（縱認有此義務）無相當因果關係關係。從而，上訴人依債務不履行規定，請求捷立公司賠償損害為不可採。至上訴人所引上開最高法院裁判要旨因與本件事實有間，且係就雙務契約是否存續立論，自不能比附援引。
七、班總公司、百德公司、鄭正雄及黃理明，是否侵害上訴人對捷立公司之上開債權，而應與捷立公司負連帶賠償責任（與捷立公司部分為不真正連帶）？承上，上訴人既不得依契約第2.4 條請求捷立公司不作為，對捷立公司無該債權可資行使，客觀上不生侵害上訴人對捷立公司該債權。從而上訴人主張班總公司、百德公司、鄭正雄及黃理明共同故意不法侵害其對捷立公司之債權行使，進而依民法第184 條第1 項、第185 條規定，請求其等負連帶侵權損害賠償責任云云，亦非可採。
八、被上訴人是否侵害上訴人「MARLYN」、「HEP-FORTE 」及「海補- 樂寶」之商標權，應依商標法第63條、民法第185 條、第184 條、第28條及公司法第23條規定負共同侵權責任，得請求之金額若干？㈠按當事人主張有利於己之事實者，對其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張被上訴人共同不法侵害被上訴人「MARLYN」、「HEP-FORTE 」及「海補- 樂寶」之商標權（下合稱系爭商標），無非以其曾委人於91年3 月22日、同年12月6 日、92年4 月9 日及95年4 月13日依序向快安西藥房、名成專業藥局、予志藥局及快安西藥房購買HEP-FORTE （仿冒一）、新海補（仿冒二）、HEP-LIFE（仿冒三）及海補樂寶各一瓶，並引證人周伯倚證言為證。然為被上訴人否認，且備位抗辯所指仿冒一為上訴人藥品退貨後交與捷立公司經銷之產品；仿冒二是班總公司透過魏佳音輾轉向美國MARLYN公司買受之產品、仿冒三是百德公司取得美國MARLYN公司授權、販售之物品，且仿冒二、仿冒三成分都是由該公司所提供，況上訴人檢驗各該品成分，且以「捷立新海補」、「HEP-LIFE」商標使用於衛生署衛署」食字第910057058 號銷售，並未使消費者就使用「MARLYN」、「HEP-FORTE 」及「海補- 樂寶」之商標權有誤認之虞，尤以被上訴人從未使用註冊第00000000號、第0000000 號「MARLYN」、第00000000號「marlyn」及第697934號「海補- 樂寶」商標作為表彰商品之標識，更無使消費者誤認可言等語。
㈡證人周伯倚固證述：「（為何會去買仿冒「HEP-FORTE 」及
「HEP-LIFE」？因為發現捷立公司有販售仿冒商品，律師跟我說法院有需要，我們必須提供證物，我是83年9 月起受僱於芳鑫公司，92年12月31日離職，在市場上發現捷立公司賣的東西有不同包裝，就分批買回來」、「購買時是否知悉『HEP-FORTE 』仿冒的？「購買『HEP-LIFE』是否知悉與『HEP-FORTE 』之關聯？買HEP-FORTE ，也不知道時否為仿冒，是買回來比對後才知道的... 」、「在購買前是否已事先探知『快安西藥房』、『予志藥局』、『名成藥局』有販賣仿冒藥品或食品？」事先不知道，都是去藥局逛，看到才買，快安是離原告公司最近的」等語（原審卷二121 、122 頁）。查證人當時為上訴人員工，有僱傭利害關係，其證言已難期客觀。
㈢註冊第00000000號商標圖樣、第00000000號商標圖樣、第00
000000號商標圖樣為「MARLYN」或其變體字，及註冊第00000000號商標「海補- 樂寶」之商標權為上訴人所有，為兩造不爭，且有註冊登記可考（原審卷三第65至68頁、第71頁，卷二第33、34頁）。
㈣仿冒一外盒包裝雖印有捷立公司名稱及地址，有該外包紙盒
（含內容實物）可佐（外放），然稽之兩造前所為HEP-FORT
E 藥品經銷，於藥品許可輸入被撤銷後，上訴人曾請求以食品代之，並由捷立公司將原藥品下架退回補貨（HEP-FORTE食品）之合作事宜，參以購買該品之日期為91年3 月22日，有收據可憑（原審卷一第23頁），距上訴人91年1 月3 日開始提供「海補樂寶」食品與捷立公司換回「海補樂寶」藥品日期非長，捷立公司為全台總經銷，下架、換貨過程繁雜並所需人力各情，及周伯倚證述不知藥局藥品之來源（同上卷第122 頁），因認被上訴人主張是上訴人交付之HEP-FORT E食品核可採信。則捷立公司將該食品交付百德公司等販售，雖使用各該商標或名稱，亦係本於當時仍為有效之經銷契約而來，不能認有侵害商標之事實。
㈤仿冒二商品（捷立新海補軟膠囊）採購日期為91年12月6 日
（原審卷一第23頁），外盒包裝印有百德公司，有該外盒足稽（外放）。仿冒三商品（捷立新海補軟膠囊）採購日期為92年4 月9 日，有收據可佐（同上卷第23頁），外盒包裝印有百德公司，有該實物及外盒足稽（外放）。上開「HEP-LIFE」之「捷立新海補軟膠囊」產品由班總公司進口，交百德公司販售，包裝由捷立公司設計，交由百德公司使用。「HEP- LIFE 」商品之保證卡載有屬上訴人所有商標權之「MARLYN」、「HEP- FORTE」字體，「HEP-LIFE」商品內容物、保證卡記載：「PRODUCT NAME：HEP-FORTESOFTGELS with MAR
LYN printing on eachsoftgel 」，外包裝紙盒有記載「捷立新海補軟膠囊」，膠囊上印有「Marlyn」字樣，核無不合。姑不論該商品標示「HEP-LIFE」客觀上非不可與「HEP-FO
RTE 」區別，雖捷立新海補商標等商標嗣遭經濟部智慧財產局94年7 月4 日（94）智商0870字第09480259930 號商標評定撤銷註冊（本院卷四第259 、260 頁）。然參以系爭象頭圖商標業經智財局於90年12月18日以該商標與被上訴人之象圖商標近似，評定註冊無效，為原審確定之事實，自「斯時起」，就該商標有上開不得註冊之違法事由，不得諉為不知，其仍繼續使用該商標，亦有侵害被上訴人象圖商標專用權之故意或過失（最高法院98年台上第1845號裁判意旨參照）之反面解釋，斯時被上訴人主觀上認捷立公司與上訴人經銷契約關係並未消滅（按：原審法院100 年度重訴字第6 號係於100 年9 月29日始判決認定兩造關係於92年2 月20日終止，非當事人行為時所得知，且該判決尚未確定；參本院卷四第61至66頁）。則捷立公司為因應市場考量，而依經銷契約第4.2 條上訴人自行決定包裝（台北地院卷第14頁），且當時主觀上認契約有效，而使用上開商標，不能認為有故意侵害商標之意思，至保證書上所載，亦僅在敘明產品來源等，核屬商標法第30條說明商品本身，而非以之為商標使用，何況本於上開主觀認知使用。其次仿冒二商品為班總公司透過輾轉魏佳音向美國MARLYN買受，業經魏佳音結證明確（本院卷二第210 至214 頁）；另仿冒三商品是百德公司經MARLYN授權並輸入，參以當時確有多家公司以食品自MARLYN輸入該產品以觀，則如使用MARLYN名稱以為來源說明，亦不得遽認被上訴人故意侵害上訴人商標權。
㈥上訴人雖另提出95年4 月13日之收據及紙盒（原審卷二第51
至55頁），主張被上訴人侵害其商標，然商標權是否受侵害，係以經註冊之商標與其所表彰之商品或服務合一使用為觀察，上訴人於此並未提出實物供憑認，主張為不可採。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵害其商標權，為不足採，從而，上訴人本於商標法第63條、民法第184 條、185 條、第28條及公司法第23條規定，請求被上訴人連帶賠償為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事實已明，兩造其於攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。