臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第26號上 訴 人 屏東縣肉品市場股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳澄潔律師被 上訴人 庚○○訴訟代理人 張賜龍律師
陳靜娟律師被 上訴人 中美嘉吉股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 甲○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國98年
1 月23日台灣屏東地方法院97年度重訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人庚○○應將坐落屏東市○○段○○○○號土地及其上建物建號灰段二四六號（門牌號碼屏東市○○○路○○號）、屏東市○○段○○○○號土地及其上建物、建號林內段一二九號（門牌號碼屏東市建國新村六號）、屏東縣○○鄉○○段○○○○○號及一五０七地號土地於九十三年一月九日向屏東縣屏東地政事務所所為之抵押權讓與登記（收件文號屏登字第０六七一二０號）塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人庚○○負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人屏東縣肉品市場股份有限公司之法定代理人於訴訟中變更為丁○○，丁○○已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人於上訴時聲明將戊○○列為被上訴人，嗣後於本院審理中主張因伊係請求塗銷登記毋庸列戊○○為義務人，乃減縮聲明，並撤回對戊○○之上訴，被上訴人及戊○○均無異議，核無不合，先予敍明。
三、上訴人起訴主張：㈠民國（下同）92年間戊○○擔任伊公司之總經理，因處理伊
之公司業務違規，造成伊公司損害甚鉅。經伊公司於93年3月1 日向原審法院提起民事訴訟，請求損害賠償，嗣經第一、二審判決確定，戊○○應付伊公司新台幣（下同）521 萬1328元整。故伊公司自可依法聲請執行拍賣其名下之不動產取償，戊○○明知伊公司不滿其92年12月9 日換票行為之損害，將依法訴訟，故於93年1 月6 日與訴外人己○○（為戊○○之女兒）訂立虛偽之抵押權債權300 萬元整，並將坐落於屏東市○○段○○○ ○號土地及其上建物建號灰段246 號（門牌號碼屏東市○○○路○○號）、屏東市○○段○○○ ○號及屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、1507地號等土地（下稱系爭不動產）向屏東縣屏東地政事務所設定抵押權移轉登記予訴外人己○○（登記次序為0004號、登記字號為93年屏登000640號）。隨即又於民國93年4 月21日將該抵押權移轉登記讓與被上訴人庚○○（係戊○○之親屬）（登記次序為0000-000號、登記字號為93年屏登067120號）。抵押人即戊○○與受讓人即被上訴人庚○○、讓與人己○○間顯無金錢之往來與借貸。又查土地謄本內所示之權利價值為本金最高限額
300 萬元與一般抵押權不同（此係金融機構慣用之程序），因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立。即抵押權移轉設定讓與，必須有債權存在才能讓與，而最高限額除金融機構慣用外，一般人豈能以將來發生之債權讓與，顯然不合情理，有虛假之債權行為。又金融機構慣用程序之清償日期係依照各個契約之約定，然本件無此約定，其存續期間為自92年12月10日至93年12月9日止，以93年12月9 日為清償日，已不合最高限額之常規。
且清償日至伊公司具狀起訴，均不見被上訴人庚○○有請求拍賣抵押物求償之行為，更足以證明該抵押權設定讓與係虛假之債權。
㈡又戊○○與被上訴人中美嘉吉股份有限公司（下稱中美嘉吉
公司）間之抵押土地及建物辦理情形與前項所述相同（登記次序為0005號、登記字號為93年004220號），其權利價值為本金最高限額300 萬元，竟然沒有存續期間與清償日期，甚至利息、遲延利息及違約金都沒有規定，亦顯然係假債權。綜上所述，本件抵押權之設定均為通謀虛偽意思表示，伊爰依法提起本件訴訟，並聲明：⒈被上訴人庚○○應將坐落於屏東市○○段○○○ ○號、林內段402 地號等2 筆土地及其上建物建號：灰段246 號（即門牌號碼屏東市○○○路○○號）、屏東市○○段○○○ 號（即門牌號碼建國新村6 號）之2層樓房2 棟於93年4 月21日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第067120號為抵押權移轉登記讓與被上訴人庚○○、權利價值為本金最高限額參佰萬元（登記次序0000-0 00 ）之抵押權移轉登記讓與塗銷。⒉被上訴人中美嘉吉公司應將坐落於屏東市○○段○○○ ○號、林內段402 地號等2 筆土地及其上建物建號：灰段246 號（即門牌號碼屏東市○○○路○○號）、屏東市○○段○○○ 號（即門牌號碼建國新村6 號）之
2 層樓房2 棟之土地及建築物於93年4 月21日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第004220號為抵押權移轉設定予被上訴人中美嘉吉公司、權利價值為本金最高限額300 萬元（登記次序0005）之抵押權設定登記予以塗銷。⒊被上訴人庚○○應將坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號及1507號等二筆土地於93年4 月21日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第067120
號 為抵押權移轉登記讓與被上訴人庚○○、權利價值為本金最高限額300 萬元（登記次序0000-000）之抵押權移轉登記讓與塗銷。⒋被上訴人中美嘉吉公司應將坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號及1507號等2 筆土地於93年1 月9 日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第004220號為抵押權設定登記予被上訴人中美嘉吉公司、權利價值為本金最高限額300 萬元（登記次序0002）之抵押權設定登記予以塗銷。
四、原審被告戊○○則辯稱，伊與己○○係父女關係，88年間伊為清償房地貸款而向己○○借貸2 千萬元，並由己○○之夫陳民意於88年1 月28日將上開金額匯入伊屏東市農會帳號00000-0-0 之帳戶內，嗣於93年1 月6 日以系爭房地設定最高限額為300 萬元之抵押權予己○○，惟己○○因該抵押權之設定而須支出龐大稅捐，原欲塗銷該最高限額抵押權之設定，復因庚○○與伊亦常有金錢往來，故於93年4 月21日將該最高限額抵押權移轉登記設定讓與庚○○。另中美嘉吉公司係從事獸類、家禽及水產配合飼料及補助飼料之生產、加工及買賣，伊為飼養鴨與鵝，每年均須向中美嘉吉公司購買飼料將近900 萬元。中美嘉吉公司為確保其債權，即要求伊須提供擔保，伊始以系爭房地設定最高限額為300 萬元之抵押權予中美嘉吉公司等語。
五、被上訴人庚○○則以：伊為魚粉飼料商，與戊○○互有業務往來，伊本要求戊○○需以設定抵押權之方式擔保該貨款債權，適時訴外人己○○因前揭抵押權之設定須支付龐大稅捐而欲塗銷該登記，戊○○即告之己○○上情，己○○遂於93年4 月21日將該最高限額抵押權移轉登記設定讓與伊。故戊○○與伊間就系爭房地設定最高限額300 萬元抵押權之原因行為及物權行為，均確有此事，並非通謀虛偽意思表示甚明等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
六、被上訴人中美嘉吉公司則以：上訴人主張對戊○○有521 萬1328元債權乙事，伊並不清楚，且否認之。且縱上訴人對戊○○確有上述債權，然依債權相對性原則，上訴人亦僅能對戊○○請求，惟上訴人卻對第三人訴請塗銷抵押權登記，並未說明其請求權依據為何，故其訴顯無理由，至為明確。又伊與戊○○間之債權行為及設定抵押之物權行為，均非通謀虛偽意思表示。伊與戊○○在93年1 月間訂立口頭買賣契約，由伊自93年1 月間起開始將所出產之鴨飼料陸續供應給戊○○所經營之三家養鴨場（其中兩家掛名之負責人為戊○○之妻乙○○及其子簡義輝），而付款方式以月底為當月貨款結算日，付款期限為30天內開票兌現。故為擔保該貨款債權，伊依內部信用政策與管理程序規則A.3.a （1 ）規定及付款辦法，並評估戊○○所經營之三家養鴨場規模，要求戊○○簽發500 萬元本票，並提供保證人及擔保品，嗣後自93年
1 月間起至96年5 月陸續出貨給戊○○。另伊與戊○○間抵押權設定中，約定擔保最高限額300 萬元債權、權利存續期限為不定期、利息無、遲延利息無、違約金無及債務清償日期不定期，係因兩造設定抵押權所擔保之債權性質，是未來繼續產生，且金額可隨戊○○依約清償貨款而減少，又兩造約定當月貨款之結算日為月底，付款期限為30天內開票兌現，倘若戊○○不依約在付款期限30天內給付貨款，伊再下下個月就不會出貨給戊○○，則戊○○所欠伊之貨款就僅限於當月及下個月共兩個月貨款，故伊評估戊○○所經營之三家養鴨場規模，縱戊○○積欠伊兩個月貨款之金額及遲延利息，仍在設定抵押權之最高限額300 萬元範圍內，伊以抵押品就足夠受償，故兩造在設定時才約定權利存續期限為不定期、利息無、遲延利息無、違約金無及清償日期不定期等情。足認伊與戊○○間確實有貨款債權，故其等間之債權行為及為擔保該債權就系爭房地產所設定抵押權之物權行為，自無上訴人所主張係通謀虛偽意思所為而無效等情，故上訴人進而訴請塗銷系爭房地之登記，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
七、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分：⒈被上訴人庚○○應將坐落於屏東市○○段○○○ ○號、林內段402 地號等2 筆土地及其上建號：灰段246 號（即門牌號碼：屏東市○○○路○○號）、屏東市○○段○○○ 號（即門牌號碼：建國新村6 號）之2 層樓房2 棟之土地及建築物於93年4 月21日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第067120號為抵押權移轉登記讓與被上訴人庚○○、權利價值為本金最高限額參佰萬元（登記次序00 00-000 ）之抵押權移轉登記讓與塗銷。⒉被上訴人中美嘉吉公司應將坐落於屏東市○○段○○○ ○號、林內段402地號等2 筆土地及其上建號：灰段246 號（即門牌號碼屏東市○○○路○○號）、屏東市○○段○○○ 號（即門牌號碼建國新村6 號）之2 層樓房2 棟之土地及建築物於93年1 月9日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第004220號為抵押權移轉登記讓與被上訴人中美嘉吉公司、權利價值為本金最高限額300 萬元（登記次序0005）之抵押權移轉登記讓與塗銷。
⒊被上訴人庚○○應將坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號及1507號土地於93年4 月21日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第067120號為抵押權移轉登記讓與被上訴人庚○○、權利價值為本金最高限額300 萬元（登記次序0000-000）之抵押權移轉登記讓與塗銷。⒋被上訴人中美嘉吉公司應將坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號及1507號等2 筆土地於93年1 月
9 日向屏東縣屏東地政事務所以屏登字第004220號為抵押權設定登記予被上訴人中美嘉吉公司、權利價值為本金最高限額300 萬元（登記次序0002）之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人庚○○答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人中美嘉吉公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
八、兩造不爭執之事項：上訴人主張戊○○於93年1 月6 日以其所有坐落屏東市○○段○○○ ○號之土地及其上建號：灰段246 號之建物、屏東市○○段○○○ ○號之土地及其上建號：林內段129 號之建物、屏東縣○○鄉○○段1470、1507地號之土地設定最高限額
300 萬元之抵押權予己○○（登記字號為93年屏登000640號），己○○於93年4 月21日復將上開最限額抵押權之設定登記讓與被上訴人庚○○（登記字號為93年屏登067120號）。
戊○○於93年1 月9 日以其所有坐落屏東市○○段○○○ ○號之土地及其上建號：灰段246 號之建物、屏東市○○段○○○ ○號之土地及其上建號：林內段129 號之建物、屏東縣○○鄉○○段1470、1507地號之土地設定最高限額300 萬元之抵押權予被上訴人中美嘉吉公司（登記字號為93年度屏登004220號）等情，業據上訴人提出土地及建物謄本、屏東縣屏東地政事務所異動索引等為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
九、兩造爭執之事項：㈠戊○○與己○○就系爭不動產設定最高限額300 萬元抵押權
之原因行為及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈡己○○將上開最高限額300 萬元之抵押權讓與被上訴人庚○
○之原因行為及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？該單獨讓與抵押權之行為是否違反民法第870 條規定而無效？上訴人請求被上訴人庚○○塗銷該受讓之最高限額抵押權登記，是否有理？㈢戊○○與被上訴人中美嘉吉公司就系爭不動產設定最高限額
300 萬元抵押權之原因行為及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人請求被上訴人中美嘉吉公司塗銷該最高限額抵押權設定登記，是否有理？
十、本院之判斷：㈠戊○○與己○○就系爭不動產設定最高限額300 萬元抵押權
登記之原因行為及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？⒈上訴人主張，戊○○與己○○間並無擔保債權存在，故戊
○○將系爭不動產設定最高限額300 萬元之抵押權給己○○為通謀虛偽之登記等語。
⒉經查，戊○○於88年1 月28日向訴外人己○○借貸2000萬
元，由己○○之丈夫陳民意匯入戊○○屏東市農會帳號00000-0-0 之帳戶內，業據戊○○提出屏東市農會活期儲蓄存款存摺影本為證（見一審卷第106 、107 頁），復有國泰世華商業銀行97年6 月24日國世屏東字第114 號函及己○○之身分證影本在卷可稽（見一審卷第219 至221 頁），上訴人雖主張，此係戊○○任職於農會，為做業績所為之轉匯，故於當日即又匯出20,189,714元，戊○○與己○○顯無存在借貸關係等語，惟查，戊○○於屏東市農會帳號00000-0-0 之帳戶，固於88年1 月28有一筆貸款20,189,714元之記載，該筆貸款之借款人為吳仲昆2,107,793 元及乙○○18,081,921元，此有國泰世華商業銀行屏東分行97年8 月8 日國世屏東字第149 號函在卷可稽（見一審卷第237 ）就此，戊○○於原審辯稱，戊○○因非屏東市農會之會員，其妻乙○○為屏東市農會之會員，戊○○乃以乙○○之名義向屏東市農會陸續申請貸款約2,000 萬元，並於88年1 月28日為清償前揭貸款而向女兒己○○借貸2,000 萬元，而由己○○之夫陳民意於88年1 月28日將上開金額匯入戊○○屏東市農會帳號00000-0-0 之帳戶內（見一審卷第107 頁）戊○○隨即將1808萬1921元匯入乙○○之帳戶，以清償乙○○名義之貸款，另因戊○○於87年間曾向訴外人吳仲昆借款200 萬元，借款利息以當時之銀行利率計算，故戊○○亦於88年1 月28日同日匯予吳仲昆
210 萬7,793 元，其中10萬7793元為利息等語，有國泰世華商業銀行屏東分行函在卷可參（見原審卷第237 頁）且戊○○於取得己○○之匯款後欲做何用途，為戊○○得自由處分之權限，尚難以戊○○於取得己○○之匯款後隨即分別匯款給乙○○、吳仲昆，即認己○○借款給戊○○一情為虛偽。
⒊上訴人雖又主張，戊○○及其妻乙○○於89年10月24日將
戊○○、乙○○名下所有坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，屏東市○○段○○○ ○號、140 地號共三筆土地以買賣為原因一併登記給己○○，有土地謄本及異動索引資料可憑（見本院卷第85、86、110 頁），因此，戊○○若有向己○○借款2,000 萬元，其及乙○○將上開三筆土地過戶給己○○，則該欠己○○之款項亦應已清償完畢，該抵押權設定仍屬虛偽云云，就此，被上訴人抗辯稱，該三筆土地當時之價值僅550 萬9,763 元（依公告現值算），距2,000 萬元債務仍相差甚遠等語，並有土地登記簿謄本上之公告現值之記載可稽（見本院卷第88、89、110 頁），且參以經囑託歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定上開三筆土地於89年10月間市價結果，認上開三筆土地於89年10月間之市價為582 萬4,782 元，有估價報告書在卷可稽，故上訴人此部分主張亦非可採。
⒋綜上所述，上訴人所舉證據尚難證明戊○○與己○○就系
爭不動產設定最高限額300 萬元抵押權登記之原因行為及物權行為為通謀虛偽意思表示。
㈡己○○將上開最高限額300 萬元之抵押權讓與被上訴人庚○
○之原因行為及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人請求被上訴人庚○○塗銷該受讓之最高限額抵押權登記，是否有理？⒈經查本院隔離訊問結果，證人戊○○證稱：「因己○○告
訴我說設定抵押權300 萬元的綜合所得稅很重，我沒有收爸爸的利息，反而要繳稅，因庚○○賣魚粉給賣鴨的人吳錦城，每月賣鴨的人會給庚○○買魚粉的價金，我也有向賣鴨的人購買幼鵝，所以賣鵝的人就直接扣給庚○○的價金，叫我把買鵝的錢還給庚○○。所以我有把己○○得30
0 萬元的抵押權移轉給庚○○。（問：庚○○是否曾經借錢給你？）有，是我向他借錢。（問：至目前為止，你是否還有欠庚○○的錢？）有，尚欠他400 多萬。（問：你借錢時，是否有寫收據或開票？）都沒有。如果大筆的就有銀行匯款單，小筆的他就直接拿現金給我。我沒有寫借據或開票給他。（問：93年4 月21日你原本設定給你女兒
300 萬元抵押權，是何原因讓渡給庚○○？）剛才我已經說過，是我欠賣鵝的錢，賣鵝的人欠庚○○魚粉的錢，所以賣鵝的人就把我欠的錢用庚○○魚粉的錢抵掉。叫我直接還錢給庚○○。（問：這件300 萬元抵押權讓渡給庚○○，與你們二人的借貸，是否有關？）當然有關，借錢與賣鵝的錢都有關係。」等語及己○○同日證稱：「（問：
這筆300 萬元抵押權，為何在93年4 月21日轉讓給庚○○？）不知道，是後來房子設定給我，國稅局向我課利息收入，而我並沒有收到利息，我才向我父親說房子不用設定給我，有錢再還就好。戊○○有向我拿證件，至於他要做什麼，我並不知道，也不知道他要讓渡給誰。」等語為據，雖被上訴人庚○○於同日陳稱：「（問：戊○○將他女兒抵押權讓渡給你和魚粉買賣有何關係？）沒有。」等語，惟其後復表示「我有介紹戊○○買幼鴨，戊○○尚未付錢，所以賣鴨的人就要求將賣鴨的人應給我魚粉的錢（因我也有賣魚粉給賣鴨的人），抵戊○○欠賣鴨買幼鴨的錢。就是我先替戊○○付欠賣幼鴨的錢。」等語，核其三人之供述大致相符，是上訴人主張，己○○將上開最高限額
300 萬元之抵押權讓與被上訴人庚○○之原因行為及物權行為為通謀虛偽意思表示一情，其所舉證據，尚有不足，自難採取。
⒉按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保
，民法第870 條定有明文。本件如上所述被上訴人庚○○之最高限額300 萬元之抵押權係由己○○讓與而來，惟其所擔保之債權並未隨同讓與，自違反上開民法第870 條有關抵押權從屬性之規定，依民法第71條本文之規定，自屬無效，被上訴人雖辯稱，依96年3 月28日增訂公布之民法第88 1條之8 第1 項之規定「原債權確定前，抵押權人經抵押人同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人」亦即最高限額抵押權得與其擔保之債權分離而為讓與，且依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第
881 條之8 之規定於民法物權編修正施行前設定最高限額抵押權亦適用之，故此己○○將抵押權讓與被上訴人庚○○，並非無效云云，惟查，民法物權編施行法第17條之規定係指民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦得於修正施行後依修正之第881 條之8 之規定辦理單獨讓與最高限額抵押權，不限於修正施行後所設定之最高限額抵押權始得辦理單獨讓與最高限額抵押權，而非指修正施行前所辦理之單獨讓與最高限額抵押權於修正施行後可由無效轉換為有效，故被上訴人此部分辯解，自不足採，上訴人主張，己○○於93年4 月21日將上開最高限額300 萬元之抵押權單獨讓與庚○○之行為無效，依民法第113 條、第242 條之規定代位戊○○請求將該抵押權讓與登記塗銷，自屬有理由。
㈢戊○○與被上訴人中美嘉吉公司就系爭不動產設定最高限額
300 萬元抵押權之原因行為及物權行為是否為通謀虛偽意思表示？上訴人請求被上訴人中美嘉吉公司塗銷該抵押權設定登記，是否有理？經查，被上訴人中美嘉吉公司與戊○○在93年1 月間訂立口頭買賣契約，由中美嘉吉公司自93年1 月間起開始將所出產之鴨飼料陸續供應給戊○○所經營之三家養鴨場（有兩家掛名負責人為戊○○之妻乙○○及其子簡義輝），而付款方式以月底為當月貨款結算日，付款期限為30天內開票兌現。為擔保該貨款債權，中美嘉吉公司依內部信用政策與管理程序規則規定及付款辦法，並評估戊○○所經營之三家養鴨場規模，要求戊○○簽發500 萬元本票，並提供保證人及擔保品，故本票之發票人為戊○○及保證人乙○○、簡義輝，並就系爭四筆土地及二筆建物設定300 萬元抵押，嗣後中美嘉吉公司自93年1 月間起至96年5 月陸續出貨給戊○○等情，此有中美嘉吉公司提出之信用政策及管理程序規則、授權書、本票、系爭土地及建物設定抵押資料及出貨明細表、發票在卷可稽（見一審卷第113 至151 頁）。又雙方約定當月貨款之結算日為月底，付款期限為30天內開票兌現，倘若戊○○不依約在付款期限30天內給付貨款，中美嘉吉公司再下下個月就不會出貨給戊○○，則戊○○所欠中美嘉吉公司之貨款就僅限於當月及下個月共兩個月貨款，故中美嘉吉公司評估戊○○所經營之三家養鴨場規模，縱戊○○積欠中美嘉吉公司兩個月貨款之金額及遲延利息，仍在設定抵押權之最高限額300 萬元範圍內，中美嘉吉公司以抵押品就足夠受償，故雙方在設定時才約定權利存續期限為不定期、利息無、遲延利息無、違約金無及清償日期不定期。至於會以最高限額方式設定抵押權，係因所擔保之債權性質，是未來繼續產生，且金額可隨戊○○依約清償貨款而減少，顯與最高限額抵押權之立法意旨相符，實難認有何悖於常情之處，上訴人未能提出證據證明，要難為有利於其之認定。
、綜上所述，上訴人代位戊○○訴請被上訴人庚○○塗銷抵押權讓與登記部分為有理由，此部分原審予以駁回，自有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文所示，至上訴人其餘之請求為無理由，原審予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。