臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第28號上 訴 人 己○○
乙○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 邱基峻律師
黃致穎律師上 訴 人 癸○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 黃順天律師被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 庚○○
張清富律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國98年2 月26日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第204 號第一審判決提起上訴，本院於99年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人法定代理人於民國98年7 月1 日由李正義變更為甲○○，有華南商業銀行總行98年6 月30日人管字第09807453號函附卷（本院卷134 頁），甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人金禧有限公司（下稱金禧公司）以其法定代理人藍安龍及上訴人己○○、戊○○（己○○之弟）、癸○○（藍安龍之母）為連帶保証人向伊借款新臺幣（下同）500 萬元，期間自93年5 月31日起至98年5 月31日止；又以藍安龍、己○○、癸○○為連帶保證人，向伊借款
300 萬元，期間自94年5 月4 日起至99年5 月4 日止；復於95年11月23日以藍安龍、己○○、癸○○為連帶保證人，向伊借款700 萬元，期間自95年11月23日起至96年1 月3 日止。惟金禧公司自95年11月23日起即未依約繳款，上開3 筆借款各積欠之本金、利息起算日、利率、違約金，均如附表五所示。己○○、戊○○及癸○○為免其財產遭伊強制執行，分別與上訴人乙○○、丁○○及丙○○通謀虛偽意思表示，將其名下如附表一至四所示房地以買賣為由，移轉所有權予乙○○、丁○○及丙○○（買賣及所有權移轉登記日期均如附表一至四所示）；即使上訴人間附表一至四所示房地買賣為真正，亦係詐害伊上開借款債權。爰依民法113 條、第24
2 條（通謀虛偽無效行為回復原狀之代位權）、第244 條第
2 項、第4 項（撤銷詐害行為回復登記）規定，求為：先位聲明㈠確認己○○與乙○○間就附表一所示房地之買賣關係不存在。㈡乙○○就附表一所示房地之所有權移轉登記應予塗銷。㈢確認戊○○與丁○○間就附表二所示房地之買賣關係不存在。㈣丁○○就附表二所示房地之所有權移轉登記應予塗銷。㈤確認癸○○與丙○○就附表三、四所示房地之買賣關係均不存在。㈥丙○○就附表三、四所示房地之所有權移轉登記均應予塗銷。備位聲明：㈠己○○與乙○○間就附表一所示房地買賣之債權及物權行為應予撤銷。㈡乙○○就附表一所示房地之所有權移轉登記應予塗銷。㈢戊○○與丁○○間就附表二所示房地買賣之債權及物權行為應予撤銷。㈣丁○○就附表二所示房地之所有權移轉登記應予塗銷。㈤癸○○與丙○○就附表三、四所示房地買賣之債權及物權行為應予撤銷。㈥丙○○就附表三、四所示房地之所有權移轉登記均應予塗銷。
三、上訴人則抗辯如下：㈠己○○與乙○○間就附表一所示房地（下稱通安路房地）之買賣行為：
⒈己○○與乙○○於96年1 月1 日訂立通安路房地買賣契約，
約定買賣價金為350 萬元，其中訂金150 萬元以己○○前於92年9 月29日、同年11月14日各向乙○○借貸之50萬元及10
0 萬元合計150 萬元抵付，其餘200 萬元價金部分，則因己○○以通安路房地與他人之不動產共同擔保向高雄縣梓官鄉農會（下稱梓官農會）抵押借款1800萬元，故雙方約定由己○○於96年2 月27日先請求梓官農會同意准予受償200 萬元後塗銷通安路抵押權設定登記，如未獲核准，則由乙○○承接抵押借款中之200 萬元債務，並按月以二厘即4000元之利息支付己○○（己○○仍應負責對梓官農會按月繳納借款），直至抵押權人梓官農會准予受償200 萬元而塗銷通安路房地之抵押權登記，始由乙○○代清償200 萬元予梓官農會。
⒉96年2 月27日乙○○將通安路房地出租予己○○之配偶曾蔣
翠紡，約定每月租金1 萬5000元，然因梓官農會未核准，則以乙○○依約應支付予己○○200 萬元抵押債務之利息4000元抵銷，故曾蔣翠紡每月僅需支付乙○○1 萬1000元租金。
⒊通安路房地價值為131 萬餘元，已共同設定2160萬元最高限
額抵押債權予梓官農會，如受執行拍賣，無餘額清償普通債權人之被上訴人，被上訴人並無訴訟實益，其起訴顯欠缺權利保護要件。
㈡戊○○與丁○○間就附表二所示房地（下稱港八街房地）之買賣行為：
戊○○與丁○○於95年12月28日訂立港八街房地買賣契約，約定買賣價金為316 萬元，簽約時支付1 萬元訂金，丁○○於同年12月29日匯第1 期價款140 萬元予戊○○，餘款175萬元約定於96年4 月13日由丁○○承受港八街房地向第一商業銀行之抵押借款173 萬6556元後之餘款1 萬3444元由丁○○以現金支付完畢。雖因故未辦理抵押權變更登記，惟丁○○已於承接後之96年5 月起陸續代為繳款貸款本息。
㈢癸○○與丙○○間就附表三、四所示房地（下稱光復街房地及中華四路房地）之買賣行為：
丙○○於95年9 月25日依序以900 萬元及200 萬元，合計1100萬元向癸○○購買光復街房地及中華四路房地，丙○○於當日領取500 萬元轉入癸○○帳戶，餘600 萬元價金由丙○○以光復街房地設定抵押債權予高雄市第三信用合作社（下稱三信），抵押借款600 萬元以清償癸○○向該社借用之同額抵押借款。
四、原法院判決㈠上訴人己○○與乙○○間就附表一所示房地之買賣關係不存在。㈡上訴人乙○○就附表一所示房地之所有權移轉登記應予塗銷。㈢上訴人戊○○與丁○○間就附表二所示房地之買賣關係不存在。㈣上訴人丁○○就附表二所示房地之所有權移轉登記應予塗銷。㈤上訴人癸○○與丙○○就附表三、四所示房地之買賣關係均不存在。㈥上訴人丙○○就附表三、四所示房地之所有權移轉登記均應予塗銷。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
五、兩造不爭執事項（本院卷78至79頁）：㈠己○○、戊○○及癸○○均為金禧公司（負責人藍安龍為癸
○○之子）向被上訴人借款之連帶保證人，金禧公司自95年11月23日起即未依約繳款，被上訴人訴請3 人應負連帶清償借款本金1154萬8809元、利息及違約金如附表五所示確定，有原法院96年度重訴字第57號判決、原法院96年執字第7362
4 號債權憑證附卷（原審卷二155 至156 頁、34至36頁）。㈡金禧公司於95年11月23日未依約繳款後，上訴人即於96年1
月2 、3 日為如附表一至四所示房地之買賣，並完成所有權移轉登記，被上訴人發現後，分別於96年1 月18日及同年月26日先後對戊○○及癸○○名下尚未移轉之不動產為假扣押登記，於同年3 月20日再對上訴人就如附表一至四所示房地為限制移轉之假處分登記，其中如附表一所示通安路房地係與他人之不動產共同設定2160萬元最高限額抵押債權（借款1800萬元）予梓官農會，有土地及建物登記第二類謄本、原法院96年度裁全字第2087號96年2 月16日假處分裁定附卷（原審卷一380 至398 頁、162 至163 頁）。
㈢附表一至四所示房地買賣移轉登記後，己○○名下已無財產
，戊○○與癸○○雖有如上揭為被上訴人假扣押之不動產，然3 人於此出賣房地後迄今，均已無財力足以清償積欠被上訴人如附表五所示之債務（原審卷二142 頁）。
六、本院判斷：㈠己○○出賣通安路房地予乙○○之行為，是否為通謀虛偽意
思表示？⒈己○○為金禧公司向被上訴人借款之連帶保証人，金禧公司
於95年11月23日未向被上訴人正常繳息後，己○○與乙○○即於96年1 月2 日以買賣為原因，為通安路房地所有權移轉，於同年月9 日完成登記，被上訴人於96年3 月20日聲請對通安路房地限制移轉之假處分，並於同年5 月23日起訴確認
2 人間通安路房地買賣為通謀虛偽意思表示，乃權利之正當行使。而通安路房地是否會因己○○未依約繳款而遭執行拍賣，及拍賣結果是否有餘額供清償普通債權，均非被上訴人有無提起確認2 人間通安路房地買賣為通謀虛偽意思表示有無實益所應審酌。乙○○及己○○主張通安路房地價值為13
1 萬餘元，已共同設定2160萬元最高限額抵押債權予梓官農會，如受執行拍賣，無餘額清償普通債權人之被上訴人，被上訴人並無訴訟實益，其起訴顯欠缺權利保護要件，核非可採，先予敘明。
⒉己○○以通安路房地等不動產向梓官農會抵押借款，該農會
於91年5 月27日新貸撥款1800萬元，按月攤還本息，迄96年
1 月間止，尚欠本金1623萬1369元，有梓官農會98年6 月29日梓農信字第0980629362號函附卷（本院卷312 頁），己○○自承每月最低應繳納本金5 萬9686元，利息6 萬3807元（本院卷116 頁反面），合計12萬3493元。依通安路房地買賣契約第2 條：「買賣總價款議定為350 萬元，於本契約成立同時由乙方（乙○○）支付150 萬元，作為定金，該定金以甲方（己○○）原積欠乙方150 萬元之債務相互抵銷之，不另立據。其餘價款200 萬元因甲方以本買賣不動產及他人不動產共同擔保向抵押權人梓官農會借款1800萬元（目前部分清償後約1600萬元尚未清償），是故限於本買賣不動產移轉乙方名義登記完畢後，由甲方負責請抵押權人梓官農會准予償還200 萬元同意塗銷本買賣不動產抵押權（最遲於96 年2月27日前）之3 日內即由乙方代為清償200 萬元作為支付款。上述抵押權人梓官農會未核准時，雙方同意由乙方承接甲方之上述部分債務200 萬元；惟該200 萬元之利息乙方僅須負擔2 厘，其餘均由甲方負擔，俟甲方償還至抵押權人梓官農會准予償還200 萬元即同意塗銷本買賣不動產抵押權始由乙方代為償還」約定（原審卷一147 頁正反面），己○○應向梓官農會申請償還200 萬元，同意塗銷通安路房地抵押權，然梓官農會稱未曾受理借款人或第三人申請變更借款人之申請，有該農會96年10月8 日梓信字第0961008456號函附卷（原審卷一229 頁），故己○○未依買賣契約第2 條約定向梓官農會申請准予償還200 萬元，塗銷通安路房地抵押權，堪予認定。又己○○係每月向梓官農會清償本息，即己○○每月清償之本金5 萬9686元包括通安路房地之抵押借款本金，亦與買賣契約其他約定事項「本買賣不動產於第2 條約定之抵押權人高雄縣梓官鄉農會未予塗銷抵押權前即遭該抵押權人向法院聲請拍賣時，即屬甲方違約，乙方亦無需負擔以
200 萬元代償甲方向抵押權人高雄縣梓官鄉農會借款之責任，並得向甲方求償，甲方亦應負法律上一切責任，不得異議」，於梓官農會拍賣通安路房地時，乙○○毋庸負擔200 萬元代償梓官農會借款之約定互相矛盾。再依該買賣契約第3條約定：「甲方（己○○）同意先行提供本買賣不動產予乙方（乙○○）辦理抵押權設定共同擔保最高限額400 萬元作為履約保証；甲乙雙方於立約日同時應將有關抵押權設定登記及所有權移轉登記所需証件一切備妥交與吳茂謙地政士辦理相關登記手續。上述登記所需一切証件如有欠缺，雙方應即刻供給，不可刁難，否則一切責任有遲延一方負責。又乙方應於本不動產移轉登記完畢後自行以混同方式辦理塗銷該設定之抵押權」（原審卷一147 頁反面），証人即辦理通安路房地所有權移轉登記之代書吳茂謙雖証稱：是因為賣方沒錢拿才寫履約保証書云云（原審卷二239 頁），惟通安路房地並未辦理該400 萬元之抵押權予乙○○，作為履約保証，，且乙○○與己○○於96年1 月1 日簽訂通安路房地買賣契約，己○○於翌日申請印鑑証明，於同年月5 日送件（原審卷一126 頁、119 頁），同年月9 日完成所有權移轉登記，並無約定第3 條之必要，亦見該契約內容之不實在。又乙○○稱其看到合約才知道該約定，其後改稱是之前和己○○講好的（原審卷二145 頁正、反面），二者已有齟齬，己○○更不知道有無去辦理設定抵押權（原審卷二146 頁反面）。
故由買賣契約第2 、3 條及其他約定事項等約定內容觀之，足見乙○○及己○○於96年1 月1 日所簽訂之通安路房地買賣契約（原審卷一147 至148 頁），係配合通安路房地於96年1 月9 日完成所有權移轉登記，而臨訟書立。乙○○與己○○主張乙○○承擔200 萬元債務部分，乃指由乙○○承擔
200 萬元債務，及自該債務所生之利息，至於乙○○承擔債務後，係打算1 次清償完畢，或是考量自身經濟狀況後，分41年（以每月4000元為基準）而為清償，原契約並未規範，要求乙○○於簽約時自行考量，與契約無涉云云（本院卷30
9 頁反面至310 頁），亦因2 人約定由乙○○承受200 萬元抵押債務與該200 萬元之本金債務迄今仍由己○○繳納，互相矛盾，而不可採。矧乙○○於己○○清償其所積欠梓官農會抵押債務前，雖已取得通安路房地所有權，但得負擔己○○積欠梓官農會抵押債務中之利息4000元，租賃期間依租賃契約第12條約定，稅捐由乙○○負擔（原審卷一56頁反面，乙○○亦提出繳納房屋稅及地價稅之繳款書，見本院卷271至274 頁），而通安路房地是否得予塗銷抵押權登記，免於被梓官農會拍賣，又繫於己○○是否按期繳納抵押債務之不確定狀態，己○○向梓官農會抵押借款之抵押權存續期間自82年6 月12日起至112 年6 月11日，96年1 月1 日簽訂該買賣契約時，只清償4 年餘（己○○之抵押借款之撥款日期為91年5 月27日），清償本金176 萬8631元（1800萬元-1623萬1369元=176萬8631元），本金絕大部分未清償，買賣契約卻未約定己○○未按時清償抵押債務時，如何保障乙○○權利，每月卻只能取得1 萬1000元，故乙○○謂：「只求上訴人己○○順利繳息（指抵押借款1800萬元部分），房子可以順利繳完息塗銷共同抵押。」（原審卷二144 頁反面），亦顯現其購買通安路房地係居於完全不利之地位。即使乙○○依買賣契約特別約定事項約定於己○○違約時，請求己○○賠償，然己○○既已違約無法支付通安路房地之抵押債務，乙○○亦無從實際獲得金錢上滿足之賠償。凡此均已見通安路房地買賣，不合於以房地買賣抵償債務之交易常情。
⒊乙○○主張己○○向其債款150 萬元時，未約定是否給付利
息及利息如何計算，惟己○○於92年12月9 日及93年3 月3日分別給付2 萬元及3 萬5000元，充作利息，嗣己○○未返還借款，其向己○○催討時，己○○均稱會儘速返還，其基於朋友情誼，允緩期清償，至94年間己○○表示其無力償還，雙方乃約定利息為每月1 萬5000元，自94年8 月份起算，己○○於94年11月1 日給付94年8 至10月之利息4 萬5000元，95年1 月27日付94年11至95年1 月之4 萬5000元，95年6月6 日給付95年2 至5 月6 萬元，95年9 月22日給付95年6至9 月6 萬元，96年2 月13日給付95年10至96年2 月之利息
7 萬5000元，並提出林文欽華僑銀行存摺為証（原審卷一14
3 頁、212 頁反面至213 頁），及乙○○、己○○主張己○○長年頻繁於國內外出入，參照轉帳交易行為，要無可能自國外為之，故己○○實無可能有足夠時間處理租金或其他金錢交易云云（本院卷308 頁）。查，己○○雖經常進入國內外，但曾燕珠於94年11月1 日、95年1 月27日及95年6 月6日匯款予林文欽，依己○○之出入境紀錄（本院卷129 至13
2 頁、原審卷一228 頁），當時己○○係在國內，且通安路房地買賣係由其本人簽名，又己○○在梓官農會設有帳戶，包括水電、生意往來，均透過該帳戶往來（外放），林文欽與乙○○夫妻所匯之50萬元及100 萬元亦係匯至該帳戶。足見己○○即使在國外期間，其在國內之商業往來及個人家庭支出，均由該帳戶進出處理，是己○○是否經常出國，與其是否有足夠時間處理租金或其他金錢交易無關。林文欽與乙○○分別匯款予己○○在梓官農會之帳戶，2 人當知己○○在梓官農會之帳號，己○○給付乙○○借款利息，應按月自其帳戶匯入乙○○及林文欽帳戶，即使己○○由其妹妹曾燕珠代為處理，亦應由曾燕珠以己○○上開梓官農會帳戶匯至乙○○夫妻帳戶，始符常情，並使雙方之權利義務關係明確。然依乙○○主張己○○清償所積欠150 萬元之利息，係由曾燕珠在聯邦商業銀行帳戶匯至林文欽帳戶，有華僑商業銀行高雄分行96年11月13日（九六）僑銀高營字第225 號函及聯邦商業銀行96年11月29日96聯苓雅字第960357號函、花旗（台灣）銀行港都分行（合併前為華僑銀行高雄分行）97年
1 月29日（97）花銀高營字第010 號函（原審卷一402 頁、
405 頁及原審卷二57至79頁）可憑，且該等匯款亦非按月給付，已不足以証明上開匯款係己○○給付其向乙○○借款15
0 萬元之利息。矧己○○稱其沒印象還150 萬元利息到何時，也沒有印象何時開始償還利息云云（原審卷二235 頁），與乙○○所主張己○○於92年12月9 日及93年3 月3 日分別給付2 萬元及3 萬5000元，充作利息不符。又乙○○主張己○○所積欠之150 萬元利息於通安路房地所有權移轉登記時（96年1 月9 日）算還清或係依雙方之書面契約於96年1 月
1 日成立時還清等語（原審卷二235 至236 頁），亦與其上開主張己○○於96年1 月及2 月仍支付1 萬5000元利息之事實，相互矛盾。曾燕珠自94年11月起轉帳4 萬5000元、6 萬元或7 萬5000元予林文欽，已如上述，惟曾燕珠於94年11月以前亦有轉帳3 萬元、4 萬5000元或7 萬5000元予林文欽情事（原審卷70至78頁），且其轉帳時間亦非按月為之，其與乙○○主張己○○自94年11月份起轉帳時間之方式大致相同，金額有4 萬5000元、7 萬5000元亦同，且該款項均非由己○○名義轉帳至乙○○帳戶，已不足以証明94年11月份自曾燕珠帳戶轉帳至林文欽帳戶之款項，係己○○支付其積欠乙○○150 萬元之利息，故乙○○及己○○前開主張，要無足取。
⒋乙○○稱：「（妳跟己○○的太太收房租，要從何時算起？
）好像從2 月份開始收」、「（請你看租賃契約書，有何意見？）是2 月份訂的，因為錢都是匯入我帳戶，所以沒有記清楚」、「（你當時是否要照約定付己○○4000元的利息？）是」、「（等於己○○付你1 萬1000元即可？）對」、「（1 萬1000元從何時開始付？）訂房屋租約時就開始付了，不是2 月就是3 月」、「（提示房屋租賃契約書的房租收付明細表，原審卷一157 頁反面，有何意見？）租約押金4 萬5000元，租金是1 萬5000元。因為是合約上的簽約，所以沒有扣下4000元」、「（4 月份有無租金？）4 月份開始己○○就開始用匯款了」、「（之後有無繼續匯款？）有，之後是匯1 萬1000元，但這二、三個月是匯1 萬元」（原審卷二
143 頁反面至144 頁）。惟依乙○○與己○○之配偶曾蔣翠紡於96年2 月27日訂立通安路房屋租賃契約書約定租賃期間自96年2 月27日起至97年2 月26日止共1 年，每月租金1 萬5000元，每月給付1 次，於每次之首日以現金給付，押租金
3 萬元，乙○○並於96年2 月27日收受租金及押金4 萬5000元現金（租金1 萬5000元及押租金3 萬元）及於96年3 月27日收受1 萬5000元租金，有租賃契約書附卷（原審卷一156至157 頁），與乙○○所稱租金都是匯入其帳戶，已有未合。且乙○○每月須給付己○○4000元利息，乃乙○○與己○○簽訂通安路房地買賣契約時已確定之事實，乙○○與曾蔣翠紡於96年2 月27日訂立租賃契約時，既約定以乙○○應給付之利息4000元由1 萬5000元租金中扣除，曾蔣翠紡每月只須付1 萬1000元租金予乙○○，然卻未於租約內載明此一事實，曾蔣翠紡於96年2 月及3 月又均付1 萬5000元現金之租金予乙○○，其後甚至又只匯1 萬元，未依契約履行給付，是上開租賃契約亦係臨訟製作。乙○○及己○○主張乙○○將系爭房屋出租予曾蔣翠紡乃係藉由收取租金之方式，發揮該房地之功能，且抵押權之效力，不及於限制抵押物所有權人之處分、使用權限觀之，乙○○之出租行為，乃屬合理正當之舉云云（本院卷309 頁），與買賣契約第9 條原約定須交屋（原審卷一148 頁）之買賣條件不符，乃係2 人事後為將其租賃行為合理化之抗辯，核不可採。
⒌乙○○雖提出地價稅、房屋稅之繳款書、96年及97年申報所
得稅均有申報通安路房屋之租賃所得，主張乙○○與己○○、曾蔣翠紡間通安路房地之買賣及租賃行為均屬真正，乙○○向己○○購買通安路房地並無違經驗法則（本院卷308 頁正、反面），行政機關亦認乙○○為通安路房地之所有權人（本院卷264 頁反面、269 至274 頁）云云。惟96年度所得稅之申報時間為97年5 月1 日至31日，已在被上訴人96年5月23日提起本件訴訟之後。而通安路房地既登記於乙○○名義，行政機關依通安路房地登記名義人，認定該房地之房屋稅及地價稅之納稅義務人，亦係依法行政之公法行為，與乙○○、己○○間通安路房地買賣是否為真實，並無關連性。故乙○○所提上開文書不足以証明其與己○○、曾蔣翠紡間通安路房屋之買賣或租賃為真正之論據。
⒍乙○○與己○○主張通安路房地之買賣價金350 萬元，與附
近房地公告拍賣價格最少亦有368 萬元比較，可知乙○○係以低於市價購入，故通安路房地縱存在抵押權，亦不能因而認乙○○之交易有害其權利，而與常理有違；且己○○積欠梓官農會之債務，迄98年5 月已降至1441萬6772元左右，己○○均有按時繳息，乙○○無須擔心其需多負擔原借款契約所未約定或預見之利息，現實上亦無受抵押權人拍賣之虞，即使有被拍賣之情形，己○○與他人共同提供多筆不動產為共同抵押，梓官農會於法律上亦無義務先聲請拍賣通安路房地，且於拍賣其他抵押物獲完全清償時，執行法院亦會停止拍賣通安路房地，故乙○○購買通安路房地非毫無利益云云（本院卷308 頁反面至310 頁、116 至119 頁）。查，乙○○所提通安路123 號房地之拍定價金為368 萬8800元，但該屋拍定時間為95年6 月13日與系爭通安路房地之買賣時間為
96 年1月2 日，買賣時間已有差異，且2 間房地之土地及房屋面積亦不同，系爭通安路房地於96年1 月9 日移轉所有權時，向梓官農會設定最高限額2160萬元抵押權，且己○○積欠梓官農會1623萬1369元，故2 者之買賣條件不同，不得比附援引。乙○○向己○○購買通安路房地是否通謀虛偽意思表示，且2 人以己○○按時繳息，乙○○無須擔心須多付原借款契約所未約定或預見之利息，係其主觀臆測之詞，且非認定2 人買賣通安路地是否通謀虛偽意思表示，係以2 人於成立買賣行為時之情狀認定。故乙○○及己○○上開主張，均不足採。再乙○○與己○○主張乙○○所交付之價金確實由己○○取得，並無回流入乙○○帳戶，與一般通謀虛偽意思表示最後仍流入買受人帳戶不同，2 人買賣非通謀虛偽意思表示云云（本院卷264 頁）。然通安路房地買賣價金350萬元，2 人係主張其中150 萬元以己○○借款抵付，另200萬元由乙○○承擔200 萬元抵押債務，並無其主張之情形，即其此部分主張，亦不足採。
⒎綜上，被上訴人主張乙○○與己○○通安路房地買賣，係通
謀虛偽意思表示，核屬有據。己○○與乙○○主張其於96年
1 月1 日訂立通安路房地買賣契約，約定買賣價金350 萬元，其中150 萬元以前向乙○○之借款150 萬元抵付，就其餘
200 萬元價款則另約定由己○○向通安路房地之抵押債權銀行梓官農會請求准予受償200 萬元後塗銷抵押權登記，如未獲核准，則由乙○○對己○○負責承接抵押借款中之200 萬元債務，按月2 厘即以4000元之利息支付己○○，但己○○之妻曾蔣翠紡嗣因承租通安路房地之租金為1 萬5000元，故己○○實際只支付1 萬1000元予乙○○，該契約已成立並生效，只是其支付方式較為特殊云云（本院卷263 頁反面、30
9 頁反面），雙方並非通謀虛為意思表示云云，核無足取。㈡戊○○出賣港八街房地予丁○○之行為，是否為通謀虛偽意
思表示？⒈戊○○於95年12月28日將港八街房地以316 萬元出售予丁○
○，丁○○於翌日即同年12月29日匯款140 萬元至戊○○帳戶，戊○○同日再將該款轉至訴外人陳美智帳戶等情，固有買賣契約及丁○○名義高雄銀行三民分行存摺、及該行96年
10 月9日高銀民存字第1319號函、第一商業銀行梓本分行96年10月24日一梓本字第90078 號函附卷（原審卷一165 至16
7 頁、354 頁、356 至359 頁）。但乙○○稱：其之前不認識丁○○，其買通安街房子之後是戊○○說要辦房子過戶，我介紹吳茂謙代書給戊○○、丁○○認識云云（原審卷二14
2 頁正、反面），吳茂謙亦証稱：其不認識己○○、曾瑞勳及丁○○，是乙○○先向其提起丁○○名字，說丁○○要買房子，也要委託其辦理，其一直到簽約現場才見過並認識3人云云（原審卷二237 至238 頁）。足見戊○○和丁○○有關港八街房地買賣之時間，係在乙○○與己○○完成通安路房地買賣之後，洵堪認定。然戊○○與丁○○簽訂港八街房地買賣之時間為95年12月28日，在乙○○與己○○通安路房地買賣房地之前，而乙○○與己○○通安路房地移轉所有權之送件時間為96年1 月5 日15時32分（原審卷一119 頁），戊○○、丁○○港八街房地買賣於同一日15時29分送件（原審卷一107 頁），且該2 件房地買賣土地登記申請書記載原因發生日期均為96年1 月2 日，戊○○與己○○亦均於96年
1 月2 日申請印鑑証明（原審一115 頁、126 頁）；戊○○於收到丁○○140 萬元之同日，即將該款項轉至陳美智帳戶，其卻稱其不認識陳美智（原審卷二149 頁）；已見丁○○與戊○○上開港八街房地買賣為虛偽，港八街房地買賣契約書第2 條第㈠款約定「第1 期款140 萬元，限於95年12月29日以轉帳或電匯方式支付予甲方（丁○○）」，及丁○○於
95 年12 月29日匯款予戊○○140 萬元，均不足以証明係給付戊○○港八街房地買賣價金之一部分。又該條第㈡款約定：「尾款175 萬元限本買賣不動產移轉乙方（丁○○）名義登記完畢後，於96年4 月13日扣除甲方提供本買賣不動產向抵押權人第一商業銀行借款本金餘額由乙方承接負責繳納，乙方扣除承接該債務後之餘額應即日以現金支付予甲方」，其下並記載：「茲扣除甲方原抵押借款本金餘額173 萬6556元由乙方承接負責繳納，收清餘款現金1 萬3444元，收款人戊○○4/13」（原審卷一165 頁），丁○○並自96年5 月起每月匯入約1 萬2000元清償港八街抵押債務，有第一商業銀行96年10月25日一梓本字第90080 號函為佐（原審卷一251至253 頁）。惟丁○○與戊○○就港八街房地買賣時已設定抵押權丁○○是否知悉乙節，丁○○稱：「（房子有設定抵押一事你知道？）之前不知道，之後才知道」、「（何時知道抵押一事？）錢（指140 萬元）付了之後，收到法院通知才知道上面有抵押的事，如果我知道上面有抵押，我就不買了」，與戊○○則稱：「（你賣港八街房子給你舅媽（丁○○）時，有無告知設定抵押一事？）有」（原審卷二147 頁反面至148 頁、149 頁反面），且依上開戊○○於96年4 月13日將抵押借款本金173 萬6556元債務由丁○○承受，但並未向第一銀行辦理抵押債務人變更，則丁○○自96年5 月份起即須負擔清償該173 萬6556元抵押債務之本金及利息，而該抵押權存續期間自91年3 月8 日起至131 年3 月7 日止，亦即戊○○才繳納抵押債務5 年餘，丁○○雖免給付173 萬6556元買賣價金，卻得支付清償該抵押借款之利息，對丁○○而言，顯然不利。故戊○○與丁○○於95年9 月28日所為港八街房地買賣契約，係臨訟製作。被上訴人主張戊○○與丁○○港八街房地買賣，係通謀虛偽意思表示，亦屬有據。⒉丁○○雖提出地價稅、房屋稅之繳款書，主張其與戊○○間
港八街房地買賣之行為均屬真正，丁○○向戊○○購買港八街房地並無違經驗法則（本院卷308 頁正、反面），行政機關亦認丁○○為港八街房地之所有權人，戊○○與己○○共同經營家族企業，一同在國外經商，自無可能親自管理名下所有帳戶，且丁○○與戊○○主張丁○○所交付之價金確實由戊○○取得，並無回流入丁○○帳戶，與一般通謀虛偽意思表示最後仍流入買受人帳戶不同，2 人買賣非通謀虛偽意思表示云云（本院卷264 至268 頁）云云。惟港八街房地既登記於丁○○名義，行政機關依港八街房地登記名義人，認定該房地之房屋稅及地價稅之納稅義務人，係依法行政之公法行為，與丁○○、戊○○間港八街房地買賣是否為真實，並無關連性。至於丁○○於匯款140 萬元予戊○○後未回流至丁○○帳戶及戊○○是否在國外而無法親自處理自己帳戶，均不足以証明2 人港八街房地買賣為真正。
㈢癸○○出賣如光復街及中華四路房地予丙○○之行為，是否
為通謀虛偽意思表示？⒈癸○○將所有光復街房地及中華四路房地移轉所有權予丙○
○之土地登記申請書均記載原因發生日期為96年1 月3 日，於96年1 月8 日繳納土地增值稅（光復街土地增值稅26萬1060元，中華四路土地增值稅24萬1622元）及契稅（光復街房屋契稅1 萬7160元，中華四路房屋契稅1 萬8720元），癸○○於96年1 月2 日申請2 份印鑑証明供移轉該2 筆不動產之用（己○○、戊○○移轉通安路房地或港八街房地，亦係於同日申請印鑑証明），且均於96年1 月10日完成所有權移轉登記，有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所96年6 月5 日高市地鹽三字第0960004524號函及所附光復街房地所有權移轉登記資料、高雄市政府地政處新興地政事務所96年6 月5 日高市地新三字第0960004682號函及所附中華四路房地所有權移轉登記資料附卷（原審卷一74至105 頁），2 份買賣契約書所載房地買賣之時間已有不同。癸○○及丙○○先主張丙○○於95年9 月25日各以900 萬元及200 萬元，合計1100萬元向癸○○購買光復街房地及中華四路房地，丙○○於同日（即95年9 月25日）領取500 萬元轉入癸○○帳戶，以支付部分買賣價金，餘款由丙○○以光復三街房地向高雄市第三信用合作社（下稱三信）臨海分社抵押借款600 萬元於96年
2 月1 日清償藍安龍以該房地向該信用合作社之抵押借款60
0 萬元，並有買賣契約書、丙○○名義台灣銀行95年9 月25日取款憑條、癸○○名義台灣銀行95年9 月25日存入憑條、土地登記第二類謄本、三信客戶往來餘額96年2 月6 日放款餘額為600 萬元對帳單、三信96年11月1 日高三信社秘文字第1966號函及所附藍安龍放款往來明細、不動產估價報告表、光復街房地買賣契約書附卷為証（原審卷一369 至373 頁及134 至140 頁），嗣丙○○及癸○○一致改稱500 萬元是「借款」，但另約定如未償還，始改以之抵付買賣房地之50
0 萬元價金（原審卷0000-000 頁），於本院則主張癸○○於95年9 月25日向丙○○借款500 萬元，清償日期為95年底，雙方未約定利息，癸○○屆期無法全數清償，2 人乃於96年1 月間合意以光復街房地及中華四路房地分別作價900 萬元及200 萬元，訂立該2 房地之買賣契約，約定以該500 萬元充作買賣價金，餘600 萬元由丙○○擔任債務人及義務人，以光復街房地向三信抵押借款，清償癸○○以該房地向三信之借款云云（本院卷286 頁）。查，癸○○與丙○○光復街房地及中華四路房地之買賣日期如為96年1 月3 日，並於96年1 月10日完成所有權移轉登記，則該2 日期均在被上訴人96年5 月23日提起本件訴訟之前，其自無提出95年9 月25日之2 份買賣契約，主張丙○○於95年9 月25日分別以900萬元及200 萬元向癸○○購買光復街房地及中華四路房地之必要，且該2 買賣契約日期係倒填，則提出該2 份買賣契約為証據時，該倒填日期之事實已發生，衡情亦須主張95 年9月25日係倒填日期，然其提出95年9 月25日之買賣契約時，卻根據契約內容主張買賣契約於95年9 月25日成立，且丙○○已交付500 萬元價金完畢，足証癸○○及丙○○嗣後主張
2 人光復街房地及中華四路房地買賣契約係於96年1 月成立，乃係臨訟主張。又依丙○○稱：癸○○於95年間曾向其借
500 萬元，其不知道癸○○借錢之用途，癸○○借錢時親自稱很快就會還錢，但未講還錢之時間，亦無約定利息，癸○○說完其立即匯錢予癸○○，癸○○於借錢後3 個月後至6個月某日說無法還錢，所以要將光復街及房地及中華四路房地賣其1100萬元，土地增值稅係其繳納云云（本院卷234 至
236 頁）。則癸○○既於向丙○○借500 萬元3 個月後6 個月內始向丙○○表示要將光復街及房地及中華四路房地賣丙○○1100萬元抵債，與95年9 月25日丙○○匯款500 萬元予癸○○，並於同日書立買賣價金合計1100萬元之2 筆房地買賣契約之情形迥異。
⒉藍安龍於95年10月11日以光復街房地及中華四路房地向三信
設定最高限額880 萬元及132 萬元抵押權，於95年10月11日辦理抵押權登記完畢，三信於95年10月12日放款740 萬元（光復街房地）及110 萬元（中華四路房地）予藍安龍，該11
0 萬元抵押債務嗣由丙○○請其員工陳宜幸於96年1 月16日以現金107 萬5292元清償完畢，同日亦清償740 萬元抵押債務中之123 萬3975元，餘欠600 萬元由丙○○以光復街房地向三信設定第二順位抵押權，抵押借款600 萬元，於96年2月1 日清償藍安龍所欠三信600 萬元抵押債務，即丙○○於取得光復街房地所有權移轉後，始向三信辦理第二順位抵押借款清償藍安龍向三信借款之第一順位抵押債務，嗣後再塗銷該最高限額880 萬元第一順位抵押權，然該最高限額132萬元抵押權迄未塗銷，有三信97年1 月30日高三信社秘文字第164 號函及所附帳務明細附卷、三信96年11月1 日高三信社秘文字第1966號函及所附藍安龍放款往來明細、土地建物登記謄本附卷（原審卷二80至82頁、236 頁、原審卷一369之1 頁、384 至387 頁、23至25頁）。則丙○○就中華四路房地，共支付債務抵償之200 萬元、96年1 月16日代為清償中華四路房地抵押債務107 萬5292元、其繳納中華四路房地買賣之土地增值24萬1622元（本院卷236 頁），合計331 萬6914元。其就光復街房地，計支付以債務抵償300 萬元、96年1 月16日代藍安龍清償123 萬3975元、抵押借款600 萬元及土地增值稅26萬1060元，合計1049萬5035元。丙○○就2間房地合計支出1381萬1949元，尚須支付600 萬元之抵押借款本息，已逾買賣價金1100萬元。
⒊癸○○及丙○○固主張癸○○以其所有房地向富邦銀行抵押
借款700 餘萬元，於95年間以光復街房地及中華四路房地分別向三信設定最高限額880 萬元及132 萬元抵押權，於95年10月11日辦理抵押權登記完畢，三信於95年10月12日放款74
0 萬元（光復街房地）及110 萬元（中華四路房地），嗣癸○○向丙○○之500 萬元於95年底屆期未清償，丙○○依該
2 房地當時之市價1100萬元向癸○○購買，以500 萬元抵充價金，丙○○向三信抵押借款600 萬元，但不足以清償藍安龍向三信之抵押借款，丙○○始代償123 萬3795元及107 萬5292元，若癸○○係為避免丙○○追償債務而刻意脫產，該藍安龍積欠三信之款項，已足以防止被上訴人追償，不必與丙○○訂立光復街房地及中華四路房地之買賣契約，且清償金額超過買賣價金，故該2 房地之買賣乃屬真實云云（本院卷287 至288 頁）。惟癸○○及丙○○於原審先提出95年9月25日光復街房地及中華四路房地買賣契約，主張兩人就該房地成立買賣契約，並於當日交付500 萬元為部分買賣價金，其後改稱該日期係倒填，實際買賣契約係於96年1 月間成立，其主張已屬矛盾。又被上訴人能否就該2 房地受償，係
2 人主觀臆測之詞，且非可以丙○○於96年1 月代償123 萬3795元及107 萬5292元，及向三信抵押借款600 萬元，而溯及推論2 人間確於96年1 月初確有成立2 間房地之買賣契約，故2 人上開主張，核非可採。又癸○○及丙○○主張癸○○於95年9 月25日向丙○○借款500 萬元時，金禧公司尚繳息正常，故亦可証明2 人間之房地買賣為真正云云（本院卷
289 頁）。惟癸○○係藍安龍之子，而藍安龍係金禧公司之負責人，金禧公司雖於95年9 月25日癸○○向丙○○借款時，尚未違約，但2 人亦承認藍安龍於95年10月11日為求增貸，以光復街房地及中華四路房地向三信抵押借款850 萬元，清償富邦之借款721 萬7964元（本院卷287 頁），且癸○○係00年0 月00日出生，於95年9 月25日已逾72歲，丙○○予癸○○之500 萬元衡情亦係供金禧公司週轉之用，故2 人以丙○○於95年9 月25日匯500 萬元予癸○○時，金禧公司尚向被上訴人正常繳息，而認其買賣系爭2 房地為真正，亦不足採。
⒋光復街房地一直由癸○○1 人居住；中華路房地則由辛○○
（與癸○○之子，與藍安龍為同父異母之兄弟）使用至今22年之久，未對外營業及住處外觀亦無進行裝修之情，有97年
1 月間報告函二份可佐（原審卷二83頁、55頁）。依95年9月25日買賣契約第9 條約定「買賣標的物限於全部價款付清辦理移交．如屆期甲方未能依約履行辦理移交，則視為違約」（原審卷一135 頁正、反面、372 頁正、反面），而中華四路房地於95年9 月25日即給付價金完畢，光復街房地丙○○於96年2 月1 日亦已辦理抵押借款600 萬元，清償該房地之抵押借款抵付價金，迄97年5 月22日始提出丙○○出租光復街房屋予壬○○，租期自96年8 月1 日起至98年7 月31日止，每月租金1 萬5000元，壬○○自96年8 月1 起每月匯1萬5000元予丙○○，及中華四路房地自96年2 月1 日起至98年1 月31日止，每月租金4000元之租約（原審卷二173 至18
4 頁）。惟就光復街房屋出租之原因及何人主動提出成立租賃，丙○○稱因伊要付利息，所以才要出租光復街房屋，伊主動找壬○○要求壬○○向其租房子，要付房租云云（本院卷240 至241 頁、），與壬○○所稱：係因癸○○台北住不習慣，想回高雄，伊乃問丙○○光復三街房子有無租出去，伊母親在台北住不慣，如果沒出租就租給伊云云（本院卷24
8 至249 頁）不同。就中華四路房屋出租之時間，丙○○稱係中華四路房地移轉所有權後好1 、2 個月或幾個月才成立租約，租約到期時，辛○○說要續租云云（本院卷228 頁），與辛○○所稱伊是96年1 月時因哥哥藍安龍告知我房子賣掉了，要伊準備搬家，伊問賣給何人，藍安龍說賣給丙○○，伊就打電話給丙○○，然後去公司問可否承租，丙○○說房子其買下來，以後還不知道怎麼處理，伊問能不能先讓伊租，她說好，租約簽2 年即96年2 月1 日到98年1 月31日，每月初伊拿租金給丙○○，伊拿租金給丙○○時，丙○○說租約到期不用再簽新的云云（本院卷249 頁），亦有不同。
矧民法第422 條規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃」，丙○○出租予壬○○、辛○○之房屋於98年1 月31日或98年7 月31日止，租期均已屆滿，卻未見丙○○提出續訂租賃契約之書面，則該2 房屋租約視為不定期租賃，須有土地法第100 條情形，丙○○方得收回，對出租人丙○○極為不利。且丙○○現對600 萬元借款未清償本金，每月須繳納
1 萬多元之利息（本院卷240 頁），可見光復街房地及中華四路房地之租賃契約書，亦係臨訟書立。
⒌是依上論述，被上訴人主張癸○○與丙○○有關光復街房地及中華四路房地買賣，係通謀虛偽意思表示，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人先位主張己○○、乙○○就通安路房地買賣，戊○○、丁○○就港八街房地買賣，丙○○、癸○○就光復街房地及中華四路房地買賣之債權及物權行為，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求塗銷渠等間之所有權移轉登記，均屬有據，應予准許。原審判准被上訴人請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於被上訴人備位主張上訴人間之買賣詐害其債權，亦得請求撤銷及塗銷所有權移轉登記，因被上訴人先位聲明已獲勝訴判決，即無再予審究之必要，及兩造其餘攻防及已提出未經審究之証據，不影響判決結果，爰不逐一論述，均併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一（簡稱通安路房地，見原審卷0000-000 頁登記謄本）┌────┬──────────────────────┐│土 地│高雄縣○○鄉○○段○○○○號。 │├────┼──────────────────────┤│地上建物│同段410 建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路139 ││ │號。 │├────┼──────────────────────┤│買賣原因│96年1 月2 日。 │├────┼──────────────────────┤│移轉登記│96年1 月9 日。 │├────┼──────────────────────┤│備 註 │由上訴人己○○出賣移轉登記予上訴人乙○○ │└────┴──────────────────────┘
附表二（簡稱港八街房地，見原審卷0000-000 頁登記謄本）┌────┬──────────────────────┐│土 地│高雄縣○○鄉○○○○段○○○○○○號。 │├────┼──────────────────────┤│建上建物│同段991建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○號。│├────┼──────────────────────┤│買賣原因│96年1 月2 日。 │├────┼──────────────────────┤│移轉登記│96年1 月8 日。 │├────┼──────────────────────┤│備 註│由上訴人戊○○出賣移轉登記予上訴人丁○○ │└────┴──────────────────────┘
附表三（簡稱光復街房地，見原審卷0000-000 頁登記謄本）┌────┬──────────────────────┐│土 地│高雄市○○區○○段○○號。 │├────┼──────────────────────┤│地上建物│同段576 建號即門牌號碼高雄市○○區○○○街98││ │號。 │├────┼──────────────────────┤│買賣原因│96年1月3 日 │├────┼──────────────────────┤│移轉登記│96年1月10日 │├────┼──────────────────────┤│備 註│由上訴人癸○○出賣移轉登記予上訴人丙○○ │└────┴──────────────────────┘
附表四（簡稱中華四路房地，見原審卷0000-000 頁登記謄本）┌────┬──────────────────────┐│土 地│高雄市○○區○○段○○○ 號。 │├────┼──────────────────────┤│地上建物│同段14建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路238 ││ │巷7 號。 │├────┼──────────────────────┤│買賣原因│96年1 月3 日。 │├────┼──────────────────────┤│移轉登記│96年1 月10日。 │├────┼──────────────────────┤│備 註│由上訴人癸○○出賣移轉登記予上訴人丙○○ │└────┴──────────────────────┘附表五：
┌──┬───────┬─────┬───┬───────────┬─────┐│編號│積欠本金（新台│ 利息 │利 率 │ 違約金 │原借款金額││ │幣）及其保證人│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────┼───┼───────────┼─────┤│001 │2,498,809元 │自民國95年│週年利│自民國96年1 月2 日起至│5,000,000 ││ │連帶保證人：被│12月1 日起│率 │清償日止，逾期6 個月以│元 ││ │告己○○、曾俊│至清償日止│6.73% │內者，按左開利率10% ，│ ││ │勳及癸○○。 │，按右開利│ │逾期超過6 個月者，按左│ ││ │ │率計算。 │ │開利率20% 計算。 │ │├──┼───────┼─────┼───┼───────────┼─────┤│002 │2,050,000元 │自民國95年│週年利│自民國96年1 月6 日起至│3,000,000 ││ │連帶保證人：被│12月5 日起│率 │清償日止，逾期6 個月以│元 ││ │告己○○、曾俊│至清償日止│6.215%│內者，按左開利率10% ，│ ││ │勳及癸○○。 │，按右開利│ │逾期超過6 個月者，按左│ ││ │ │率計算。 │ │開利率20% 計算。 │ │├──┼───────┼─────┼───┼───────────┼─────┤│003 │7,000,000元 │自民國95年│週年利│自民國96年1 月25日起至│7,000,000 ││ │連帶保證人：被│12月24日起│率 │清償日止，逾期6 個月以│元 ││ │告己○○及藍顏│至清償日止│6.095%│內者，按左開利率10% ，│ ││ │罕 │，按右開利│ │逾期超過6 個月者，按左│ ││ │ │率計算。 │ │開利率20% 計算。 │ │├──┼───────┼─────┴───┴───────────┴─────┤│總計│ 11,548,809元 │ │└──┴───────┴───────────────────────────┘