臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第32號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 許再定律師被上訴人 壬○○
癸○○辛○○子○○己○○前列五人共同訴訟代理人 陳清朗律師複代理人 呂郁斌律師
邱超偉律師被上訴人 丑○○訴訟代理人 林春華律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國98年2 月26日臺灣屏東地方法院97年度重訴字第40號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於99年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第446 條第1 項但書定有明文。
本件上訴人起訴時，乃主張解除系爭協議書並依不當得利之法律關係為本件請求，上訴後則追加主張系爭協議係通謀虛偽意思表示而無效，並依所有物返還請求權之法律關係請求，因被上訴人表示無意見而為本案之言詞辯論（見本院卷㈠第246 頁），自應准許。
上訴人起訴主張：其於民國63年間繼承坐落屏東縣○○鎮○○
○段○○○○○○○號（分割自同段225-2 地號土地，下稱系爭225-35土地）、224-1 地號土地（下稱系爭224-1 土地）。嗣於87年間上訴人因財務困難，乃以系爭225-35土地為擔保向銀行貸款新臺幣（下同）1100萬元，惟2 年後上訴人無力續繳利息，被上訴人癸○○、壬○○即於89年5 月3 日與上訴人簽立土地讓與移轉切結協議書，並於92年5 月29日再由被上訴人全體與上訴人再簽立但書，及分別於92年6 月2 日、7 月4 日、7 月
7 日於系爭2 筆土地上為抵押權設定登記及限制登記，約定被上訴人就上訴人積欠合作金庫之貸款負有分擔清償之責（下稱系爭協議）。惟上開協議及但書均屬通謀虛偽意思表示，僅為出示與銀行之用，以阻止其強制執行系爭土地。若認系爭協議及但書為真正，因被上訴人自96年9 月起即未依系爭協議向合作金庫繳納貸款利息，則上訴人依約自得解除系爭協議、抵押權設定契約、限制登記契約，茲以起訴狀為解除契約之意思表示，並依不當得利、所有物返還請求權之法律關係請求被上訴人塗銷抵押權及限制登記。另內政部營建署墾丁國家管理處本欲價購徵收系爭2 筆土地，惟被上訴人不肯配合辦理徵收，易徵被上訴人無意清償上訴人積欠合作金庫之貸款，上訴人亦得解除系爭協議。因系爭協議業經解除，用以擔保抵押之系爭2筆土地自應塗銷。又因系爭2 筆土地之抵押權及擔保之債權是否存在，影響上訴人之法律上地位，為此爰提起確認之訴，並請求塗銷系爭抵押權登記。另系爭2 筆土地業經屏東縣政府徵收，併請求系爭土地之徵收補償應由上訴人領取等語。求為判決：㈠確認被上訴人壬○○、癸○○、丑○○就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年6 月2 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第032550號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值4400萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。㈡確認被上訴人己○○、戊○○、辛○○、子○○就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年7 月4 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第037830號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值4400萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。㈢確認被上訴人就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840 號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。㈣確認被上訴人就上訴人所有系爭224-1 土地權利範圍2 分之1 ，於92年7 月
7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。㈤屏東縣政府97年度保管字第12712-4 號保管通知書就系爭224-1 、225-35土地，存入屏東縣土地徵收補償費301 保管專戶之土地徵收補償費由上訴人領取。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人壬○○、癸○○、丑○○就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年6 月2 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第032550號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值4400萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。㈢確認被上訴人己○○、戊○○、辛○○、子○○就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年7 月4 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第037830號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值4400萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。㈣確認被上訴人就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。㈤確認被上訴人就上訴人所有系爭224-1土地權利範圍2 分之1 ，於92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。㈥屏東縣政府97年度保管字第12712-4號保管通知書就系爭224-1 、225-35土地，存入屏東縣土地徵收補償費301 保管專戶之土地徵收補償費由上訴人領取。被上訴人丑○○、戊○○則以：兩造為兄弟，父親過世後遺留
系爭2 筆土地，本應共同繼承，但為管理納稅之便遂約定由上訴人代表登記，詎上訴人卻未經同意，擅自將系爭2 筆土地設定抵押借款，事後因繳不起貸款，還要求被上訴人代繳，兩造遂成立系爭協議，並約定將來若有徵收補償金概由被上訴人受領。另兩造尚就系爭2 筆土地訂立租約，約定將系爭2 筆土地出租，上訴人應將租金交由被上訴人壬○○作為繳納土地貸款之用，如有未繳貸款情事，應係上訴人與壬○○、承租人間之問題，與被上訴人丑○○、戊○○無涉。況且，上訴人從未通知或催告有未收租金或欠繳貸款情事，被上訴人只要將欠繳部分與租金結算，並補繳貸款後即無違約。再者，未繳貸款並未致上訴人及其連帶保證人財產遭受法院強制執行，亦未發生約定之違約情事。又縱有違約，上訴人於解除系爭協議後，系爭
2 筆土地仍非其單獨所有，徵收補償金亦應分配等語置辯。於本院聲明如主文所示。
被上訴人壬○○、癸○○、己○○、辛○○、子○○則以：系
爭2 筆土地原為兩造之父柯新丁所有，嗣柯新丁於59年8 月15日死亡，全體繼承人協議分割遺產及為便於管理納課、受限農地禁止細分，遂於63年間協議借用上訴人名義辦理繼承登記。
嗣上訴人擅以系爭225-35土地向合作金庫抵押借款，兩造乃成立系爭協議，並由被上訴人於系爭2 筆土地設定4400萬元之抵押權及為預告登記，實因上訴人對被上訴人本就負有將系爭2筆土地移轉登記之義務。嗣兩造於92年5 月29日就系爭協議成立但書，約定若被上訴人未按期繳納合作金庫貸款利息，致上訴人及其連帶保證人之財產遭受法院強制執行時，被上訴人應負賠償責任，且上訴人得解除契約請求回復原狀。惟因墾丁國家公園管理處進行徵收，兩造又與合作金庫協議將於徵收時一次付清償貸款本息，然上訴人要求同時處理另筆貸款，致協調未成。被上訴人誤以合作金庫同意於徵收時再繳清本息，故暫未繳息，且合作金庫未因此對上訴人或其連帶保證人為強制執行，嗣被上訴人亦繳清所欠利息60萬元，縱有遲延繳息，上訴人亦應催告被上訴人處理，不應未經催告即為解除之意思表示，從而上訴人即不得解除系爭協議。又系爭土地業經徵收完成登記而塗銷抵押權及預告登記，上訴人乃無從請求塗銷系爭2筆土地關於被上訴人設定之抵押權登記及預告登記等語置辯。
於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭2 筆土地為上訴人於63年間因繼承而登記取得，嗣上訴人
以系爭2 筆土地為擔保向合作金庫貸款1100萬元（即臺灣高雄地方法院92年度促字第35509 號支付命令所示）；因於89年間上訴人無力續繳利息，被上訴人癸○○、壬○○、丑○○乃經辛○○、子○○、己○○、戊○○之委任兼為代理人，於89年
5 月3 日與上訴人成立系爭協議，並於92年5 月29日再由全體被上訴人與上訴人簽立系爭協議但書，及分別於92年6 月2 日、7 月4 日、7 月7 日於系爭2 筆土地上為抵押權設定登記及限制登記，約定被上訴人就上訴人積欠合作金庫之貸款負有分擔清償之責。
㈡系爭2 筆土地於97年6 月27日經屏東縣政府徵收，已於97年10
月29日移轉登記為國有，由墾丁國家公園管理處管理。另因上訴人未領取徵收補償金，業由屏東縣政府提存現金51,615,900元，嗣因合作金庫持原審法院執行命令於98年3 月9 日收取13,306,554元，僅餘38,309,346元。
㈢上訴人與訴外人陳嘉益93年9 月3 日成立之租賃契約，約定由
壬○○向訴外人陳嘉益收取系爭225-35土地租金以支付貸款利息。嗣陳嘉益自96年9 月起未再續租。
㈣被上訴人自96年9 月起即未依系爭協議向合作金庫繳納貸款利息，惟於97年6 月18日又向合作金庫繳納60萬元利息。
㈤上訴人向合作金庫借貸之債務，除臺灣高雄地方法院92年度促
字第35509 號支付命令所示之貸款1100萬元本息以系爭土地為擔保品外，另尚有490 萬元貸款本息係以上訴人所住之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房地為擔保品，該筆債務自92年2 月26日起未依約繳納本息，催繳後，上訴人與合作金庫協商分期攤繳，每月1 萬元，繳至97年5 月，嗣經合作金庫向原審法院民事執行處聲請亦就系爭補償金執行，惟因執行書記官表示系爭補償金訴訟繫屬中，合作金庫則先撤回該強制執行之聲請，業由執行法院於98年12月7 日以屏院惠民執洪字第98司執2660
4 號函通知上訴人及屏東縣政府。協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭協議及但書是否通謀虛偽意思表示？如是，上訴人得否依
所有物返還請求權為本件請求？㈡若系爭協議及但書有效，則其定性為何？其約定之解除條件，
即被上訴人應履行債務為何？若被上訴人自96年9 月起即未依系爭協議按期向合作金庫繳納貸款本息，致合作金庫持原審法院執行命令向屏東縣政府收取系爭土地徵收款13,306,554元，是否違反系爭協議及但書約定？如是，上訴人得否不經催告解除系爭協議及但書，並依不當得利返還請求權為本件請求？㈢上訴人對系爭補償費是否有受領權？系爭協議及但書是否通謀虛偽意思表示？如是，上訴人得否依
所有物返還請求權為本件請求？㈠按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人
通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任，最高法院27年上字第2622號民事判例要旨可資參照。亦即主張兩造間有通謀虛偽之法律行為，應負舉證責任。
㈡經查：系爭2 筆土地為上訴人於63年間因繼承而登記取得，嗣
上訴人以系爭2 筆土地為擔保向合作金庫貸款1100萬元（即臺灣高雄地方法院92年度促字第35509 號支付命令所示）；因於89年間上訴人無力續繳利息，被上訴人癸○○、壬○○、丑○○乃經被上訴人辛○○、子○○、己○○、戊○○之委任兼為代理人，於89年5 月3 日與上訴人成立系爭協議，並於92年5月29日再由全體被上訴人與上訴人簽立系爭協議但書，及分別於92年6 月2 日、7 月4 日、7 月7 日於系爭2 筆土地上為抵押權設定登記及限制登記，約定被上訴人就上訴人積欠合作金庫之貸款負有分擔清償之責。且上訴人雖與訴外人陳嘉益93年
9 月3 日成立之租賃契約，惟約定由壬○○向訴外人陳嘉益收取系爭225-35土地租金以支付貸款利息。嗣因陳嘉益自96年9月起未再續租，被上訴人始自96年9 月起未依系爭協議向合作金庫繳納貸款利息，惟於97年6 月18日又向合作金庫繳納60萬元利息。而系爭2 筆土地係於97年6 月27日經屏東縣政府徵收，並於97年10月29日移轉登記為國有，由墾丁國家公園管理處管理一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第25頁至第26頁），復有兩造不爭執其形式真正之系爭協議及但書、租賃契約等影本在卷可稽（見原審卷第35頁至第42頁、本院卷㈠第33頁至第37頁），足認系爭協議及但書確係經上訴人與被上訴人之受任人所成立，被上訴人始持續向合作金庫繳納上訴人之貸款利息，迄至系爭2 筆土地遭徵收為止。
㈢次查：系爭協議內容係雙方當面協商，逐一告知代書乙○○撰
寫，及由上訴人填上日期，另但書則為上訴人擬定之草稿由代書乙○○書立，完稿後再由乙○○一一說明，雙方才簽名其上；又系爭協議內容係經雙方商談兩天才確認，並曾告訴乙○○系爭2 筆土地是家產，老人家留下來借大兒子即上訴人名義登記，而上訴人急需款項，未經被上訴人同意即設定抵押借貸，被上訴人發現後想要移轉所有權登記，卻不能過戶，因為土地不能分割，增值稅亦鉅，故暫時書立系爭協議書，由被上訴人支付利息，而未曾提及撰寫系爭協議係僅欲提供與銀行參考，及雙方無成立系爭協議之真意。當時雙方係明確表示上訴人已經將其應繼分價值借走花用殆盡，故放棄繼承分，若將來有補償，則由被上訴人領取，始於系爭協議第6 條約定系爭2 筆土地經徵收、議價承購者，「關於地價補償金額全數概由乙方等受領，甲方不得要求任何補償，本承諾並視同授權領取該補償款項之委任」，另又考慮未來發生繼承時，繼承人必須要承認系爭協議內容，此是指繼承人柯秋璋需受系爭協議拘束，復於系爭協議第7 條約定「放棄主張時效消滅而行使抗辯權」，及要求丙○○簽名捺指印。嗣後上訴人以系爭協議、移轉切結書有不周之處，要求再撰寫但書，而於但書第2 條約定「乙方如有違約甲方得解除契約請求回復原狀」，是指若銀行本息未按期繳納或造成上訴人有受到損害時，上訴人得行使解除權等節，業據證人即代書乙○○結證綦詳（見本院卷㈠第284 頁至第
291 頁），佐以前述被上訴人長期為上訴人處理系爭225-35土地租金以繳納合作金庫1100萬元貸款利息，足認系爭協議及但書乃兩造為解決共同繼承財產之債務所合意成立者，而非通謀虛偽成立之契約。
㈣至上訴人主張：書寫系爭協議及但書之目的僅係為讓銀行暫緩
執行，而可取得系爭2 筆土地之徵收款，且事後上訴人確已出示與催收人員甲○○，並使其暫緩執行。系爭協議及但書確為通謀虛偽意思表示，上訴人自得依所有物返還請求權為本件請求等語，並以證人甲○○及證人丙○○所述為據。惟查：
⒈上訴人乃於97年2 月5 日才出示系爭協議及但書與合作金庫催
收人員甲○○觀看，且當時係告知甲○○系爭2 筆土地將徵收，要求甲○○不要執行另筆490 萬元貸款擔保之上訴人住所，即高雄市○○區○○○路○○巷○○號房地，合作金庫乃考量評估直接執行徵收款，較諸執行拍賣不動產，可迅速而經濟地收回不良債權，因此未立即向執行法院聲請強制執行，甲○○並非因自系爭協議所載得知系爭2 筆土地為遺產，且上訴人已無應繼分，始未聲請執行一節，業據證人甲○○結證在卷（見本院卷㈠第281 頁至第283 頁）。亦即上訴人主張其於89年5 月3日即取得系爭協議，卻遲至97年2 月5 日才出示與甲○○觀看，佐以上訴人向合作金庫借貸之債務，除臺灣高雄地方法院92年度促字第35509 號支付命令所示之貸款1100萬元本息以系爭土地為擔保品，自92年4 月26日起未依約繳納本息外，另尚有
490 萬元貸款係以上訴人所住之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房地為擔保品，該筆債務自92年2 月26日起未依約繳納本息，催繳後，上訴人與合作金庫協商分期攤繳，每月1 萬元，繳至97年5 月一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第26頁），復與證人甲○○所述相符（見本院卷㈠第280 頁），據此，若上訴人取得系爭協議係為使合作金庫暫緩執行，應於89年間經濟狀況不佳時，或最遲於92年間無法依約繳納貸款本息時出示系爭協議，而非於97年2 月5 日系爭2 筆土地即將徵收之際，才向合作金庫告知有系爭協議。況且，系爭協議是否屬實，依甲○○所述，又與合作金庫決定選擇系爭2 筆土地或上訴人住處不動產執行無關，合作金庫乃以能否迅速經濟收回不良債權為其考量標準。因此足認上訴人與被上訴人成立系爭協議時，並無通謀虛偽之意思。是以上訴人以證人甲○○知有系爭協議後，即未執行系爭2 筆土地，主張系爭協議為通謀虛偽，顯與事實不符，而不足採。
⒉上訴人之子丙○○雖於系爭協議簽立時在場，並署名其上，惟
兩造商談時，丙○○並未注意聆聽，只知上訴人要交系爭2 筆土地與被上訴人處理事務，細節及緣由目的全然不知，因上訴人囑其簽名捺指印，丙○○即遵父命為之，並未閱讀系爭協議一情，乃據證人丙○○結證綦詳（見本院卷㈡第52頁至第54頁）。亦即丙○○對書寫系爭協議之目的為何，及兩造是否係通謀虛偽成立系爭協議，均不知情，如此自無從僅以其於系爭協議簽名捺指印，及曾在場，即予以認定系爭協議及但書為通謀虛偽意思表示。
⒊上訴人復表示系爭協議非其本意，該內容全由代書乙○○撰寫
，其僅簽名其上等語（見本院卷㈠第146 頁）。然系爭協議及但書內容與上訴人自承為自己撰寫之土地買賣契約書大致相同，僅上訴人要求被上訴人給付價金之方式除由其等向合作金庫繳納1100萬元本息外，「被上訴人應向合作金庫聲請變更為貸款債務人」之付款方法未記載於系爭協議內一節，有上訴人不爭執其真正之土地買賣契約書影本在卷可佐（見本院卷㈠第22
0 頁至第222 頁、第242 頁），足認系爭協議暨但書均為上訴人與被上訴人協商後所為之真意。
㈤綜上，上訴人主張系爭協議及但書為兩造所為之通謀虛偽意思
表示，並未能舉證以實其說，則揆諸首揭說明，其主張乃不足採，如此即無從認定系爭協議及但書為無效，是以上訴人自不得依所有物返還請求權為本件請求。
系爭協議及但書定性為何？其約定之解除條件，即被上訴人應
履行債務為何？若被上訴人自96年9 月起即未依系爭協議按期向合作金庫繳納貸款本息，致合作金庫持原審法院執行命令向屏東縣政府收取系爭土地徵收款13,306,554元，是否違反系爭協議及但書約定？如是，上訴人得否不經催告解除系爭協議及但書，並依不當得利返還請求權為本件請求？㈠按民法第258 條第1 項，係就契約有法定之解除原因，而行使
其解除權之情形所為規定，如契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使，最高法院60年台上字第4001號。次按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定自明。本件上訴人於29年9 月23日與被上訴人約定，將其所有坐落某處坐西向東園地一幅出賣於被上訴人，限於同年10月23日立契過交，嗣後被上訴人未支付價金，固為原判決所認定之事實，惟上訴人僅催告被上訴人履行，並未主張其催告定有相當期限，則被上訴人縱於價金之支付應負遲延責任，而上訴人所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。民法第255 條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地，最高法院31年上字第2840號民事判例要旨亦可參照。易言之，契約約定之解除權應否經解除權人催告債務人履行後始得行使，乃需視該契約有無要求履行義務之期限，且明定該履行期限特別重要，一旦逾期不待催告即生解除效力；若僅約定限期履行，逾期即生遲延效力為解除權得行使時期，自需定期先行催告，於逾期仍未履行時，始得行使解除權。反之，契約非以履行期限為解除權得行使條件時，而以特定結果（條件）發生為行使時期，自係於該條件發生時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使。
㈡經查：系爭協議經雙方定名為「土地讓與移轉切結協議書」，
並於第1 、2 、3 條說明系爭2 筆土地及屏東縣○○鎮○○○段224-5 、225-7 地號土地（下稱4 筆土地）均為兩造之祖產，原為兩造共有，為便於管理及繳稅之故，而登記為上訴人所有，嗣後因禁止分割及稅賦過重暫未移轉，惟上訴人擅自為借款周轉而將系爭225-35土地設定抵押貸款1100萬元，而該金額等同於處分4 筆土地其應有部分可得之價金，因此同意放棄4筆土地之應有部分及使用權，並隨時移轉全部所有權與被上訴人，被上訴人則就該1100萬元本金利息負向銀行清償之責，次於第7 條再度言明上訴人係將應有部分出售與被上訴人，於第
6 條末段同意被上訴人得隨時出售移轉所有權與第三人等節，有系爭協議在卷可稽（見原審卷第35頁至第36頁、第38頁）。
佐以上訴人自承是自己於79年11月11日親自書寫之覺認書記載「立書人為家父所遺留下坐○○○鎮○○○段○○○○○ ○號（嗣分割出系爭225-35土地）土地乙筆、面積0.1332公頃，惟該筆土地日後可分割者，各胞弟各分得壹份（玖份之壹）恐口無憑特立覺認書為據。此致各胞弟立覺認書：庚○○」，有該覺認書影本在卷可據（見本院卷㈠第219 頁、第242 頁）。亦即系爭協議及覺認書所載內容均揭示系爭2 筆土地乃被上訴人將其應有部分借名登記與上訴人，上訴人雖未經被上訴人同意即以系爭225-35土地設定抵押貸款1100萬元，惟兩造同意上訴人係以其應有部分做價為1100萬元出售與被上訴人，故被上訴人應負責清償該貸款本息，且上訴人同意移轉4 筆土地所有權與被上訴人。如此足認兩造係就4 筆土地中上訴人之應有部分成立買賣契約，並同時終止4 筆土地中被上訴人之應有部分借名契約，致上訴人負有移轉4 筆土地所有權登記與被上訴人之義務，而被上訴人給付價金之方式則為負有清償1100萬元貸款本息之義務。再佐以上訴人與訴外人陳嘉益93年9 月3 日成立之租賃契約，約定由壬○○向訴外人陳嘉益收取系爭225-35土地租金以支付貸款利息一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第25頁），並有該土地租賃契約書影本可憑（見本院卷㈠第33頁至第37頁），亦即兩造成立系爭協議後，因已由被上訴人負責清償1100萬元貸款本息，上訴人乃依約讓與處分權，同意壬○○出租系爭225-35土地，及收取租金支付貸款利息。如此益徵上訴人與被上訴人成立系爭協議確有買賣連同系爭2 筆土地在內之祖產4 筆土地應有部分、終止借名契約及債務承擔之合意。
㈢次查：系爭協議第4 條約定被上訴人得就4 筆土地設定抵押權
及預告登記，以確保被上訴人應有部分4400萬元之價值權利，並於第5 條約定4 筆土地未移轉登記與被上訴人前，上訴人若喪失所有權，即以4400萬元做為損害賠償金額，又於第6 條前段約明4 筆土地若因政府徵收價購時，該補償金額全額由被上訴人受領，並以系爭協議做為委任被上訴人代為受領補償金之證明，至第8 、9 條則限定被上訴人取得上訴人之印鑑章暨證明得使用及委任複代理人之範圍等節，有系爭協議在卷可稽（見原審卷第36頁至第39頁）。亦即兩造確以書面合意設定4 筆土地之抵押權及預告登記，並已訂定將來可發生之債權為被擔保債權，又同時委任被上訴人辦理設定抵押權暨預告登記，及領取徵收補償金。佐以兩造事後分別於92年6 月2 日、7 月4日、7 月7 日於系爭2 筆土地上為抵押權設定登記及限制登記，有土地登記第二類謄本可憑（見原審卷第9 頁至第14頁），足認系爭協議上開約定復兼有抵押權擔保債權契約及委任契約之性質。
㈣又查：兩造另於92年5 月29日成立但書，補充系爭協議，約定
被上訴人未按期繳納合作金庫1100萬元利息，致上訴人及其連帶保證人之財產遭強制執行時，被上訴人需賠償上訴人因此所受之損害，且上訴人得解除系爭協議，請求回復原狀，另被上訴人應負擔92年起4 筆土地之地價稅等語，有該但書附卷可據（見原審卷第41頁至第42頁），足認但書內容係就上訴人於被上訴人未依系爭協議繳納1100萬元利息違約時，得行使解除權及損害賠償請求權之約定。又因但書係約定被上訴人有違約時，上訴人得解除系爭協議，而依上述，系爭協議係具有買賣連同系爭2 筆土地之祖產4 筆土地應有部分、終止借名契約之合意、債務承擔等契約、兼有抵押權擔保債權契約及委任契約之性質，據此，借名契約既經終止，乃生上訴人負有移轉所有權登記之義務（被上訴人即有受領之義務），且既為終止，即無再行解除之情事；另被上訴人又已辦理抵押權設定登記及限制登記履行受委任之義務，應認但書所指被上訴人應履行系爭協議之義務乃為承擔清償1100萬元貸款本息債務及92年起4 筆土地之地價稅。因此，被上訴人有未按期繳納1100萬元利息時，乃屬未依兩造約定限期履行其債務，逾期即生遲延效力為解除權得行使時期，然兩造並未明定該履行期限特別重要，一旦逾期不待催告即生解除效力，而係約定「上訴人得解除系爭協議」，則揆諸首揭說明，就此部分上訴人自需定期先行催告，於逾期仍未履行時，始得行使解除權。惟若被上訴人未按期繳納1100萬元利息，致上訴人及其連帶保證人之財產遭強制執行時，此乃非以履行期限為解除權得行使條件，而以特定結果（條件）發生為行使時期，因兩造係約定「上訴人得解除系爭協議」，故依上揭說明，於該條件發生時，自無需上訴人為任何催告，上訴人即得為解除權之行使。
㈤再查：被上訴人自96年9 月起即未依系爭協議按期向合作金庫
繳納1100萬元貸款本息，致合作金庫有意以前向臺灣高雄地方法院聲請核發之92年度促字第35509 號支付命令為執行名義聲請強制執行，惟上訴人起訴後，被上訴人即向合作金庫繳納60萬元利息，抵充計算係繳至97年6 月18日，嗣因被上訴人未繼續繳納利息，合作金庫遂以上開支付命令聲請強制執行，復聲請原審法院核發執行命令，已於98年3 月9 日向屏東縣政府收取系爭2 筆土地徵收款中13,306,554元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第25頁至第26頁），核與證人甲○○結證所述相符（見本院卷㈠第281 頁），復有臺灣高雄地方法院92年度促字第35509 號支付命令、合作金庫民事發支付命令聲請狀、1100萬元借據、屏東縣政府98年5 月8 日屏府地權字第0980104793號函附原審法院97年11月12日扣押執行命令、97年12月29日收取執行命令等在卷可稽（見原審卷第131 頁至第137 頁、本院卷㈠第65頁至第73頁），固堪認被上訴人有未依約而逾期履行繳納1100萬元貸款利息，致合作金庫聲請強制執行系爭2 筆土地徵收款之情事。惟上訴人一再主張被上訴人有逾期履行繳納1100萬元貸款利息時，上訴人不待催告，即得以起訴狀繕本之送達為解除系爭協議之意思表示，若需催告，兩造成立但書時，上訴人即已催告等語（見本院卷㈠第17頁、第242 頁），足認上訴人除有所指之但書催告外，起訴迄今均未曾限期催告被上訴人向合作金庫繳納1100萬元貸款利息。而上訴人所指但書，係兩造於92年5 月29日所成立，內容並無何催告或具體限期履行之文義，且自斯時起迄96年9 月止，被上訴人均按期繳納貸款利息，合作金庫係至97年11月始聲請強制執行，又在此之前僅取得支付命令，並未聲請強制執行一節，業如前述，如此乃無從認定但書為上訴人限期催告被上訴人履行繳納貸款利息之意思表示。是以揆諸前開說明，上訴人僅以被上訴人有逾期履行繳納1100萬元貸款利息情事，主張解除系爭協議，自不足採。
㈥末查：被上訴人逾期履行繳納1100萬元貸款利息後，雖合作金
庫據以聲請強制執行，惟係在上訴人於97年5 月30日起訴之後之同年11月間，亦即上訴人於原審始終僅以「被上訴人有逾期履行繳納1100萬元貸款利息」為由，主張解除系爭協議等節，此有上訴人於98年2 月5 日最後一次向原審提出之民事更正暨準備書狀在卷可憑（見原審卷第170 頁至第174 頁），足認合作金庫以系爭2 筆土地之徵收款為執行標的物扣押後，上訴人均未曾以其財產業遭強制執行為由，行使解除權。再者，依前所述，因系爭協議有買賣上訴人就系爭2 筆土地應有部分契約及終止其餘應有部分借名契約之性質，且被上訴人亦已依約為債務承擔而繳納價金即貸款1100萬元利息多年，實則上訴人於被上訴人同意承擔該貸款1100萬元債務時，即視同已取得被上訴人應給付之買賣價金，另於簽署系爭協議時，已同意移轉借名之所有權登記，此亦為系爭協議第8 條約定上訴人應即配合移轉登記之原因，僅另因移轉系爭2 筆土地之所有權登記將需繳納高額土地增值稅，兩造始於第4 條約定先行設定抵押權及預告登記，以保障被上訴人之權利，甚至於第6 條約定系爭2筆土地經政府徵收或價購時，該等補償金均歸被上訴人所有，上訴人並以系爭協議為委任書，同意被上訴人逕向政府領取，有系爭協議可證。亦即以兩造契約約定內容而言，系爭2 筆土地實質上已非上訴人之財產，足認上訴人對被上訴人就系爭2筆土地已無可行使所有權之依據。據此，兩造於但書所約定被上訴人有未按期履行繳納1100萬元貸款利息，致合作金庫聲請強制執行上訴人及連帶保證人之財產等語，兩造之真意應係指上訴人為另筆積欠合作金庫490 萬元貸款本息，以上訴人所住之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房地為擔保品之財產，及上訴人連帶債務人之財產，若遭強制執行時，上訴人得行使解除權而言。惟合作金庫並未以高雄市○○區○○○路○○巷○○號房地及上訴人連帶債務人之財產為執行標的物，且上訴人所積欠之1100萬元貸款本息業已於98年3 月9 日收取完畢，該貸款債務已因清償而消滅，另合作金庫雖就上訴人另筆490 萬元貸款債務聲請強制執行，亦係以系爭2 筆土地之徵收款為執行標的，僅因本事件尚未終結，原審執行法院遂通知合作金庫，合作金庫則於98年12月先行撤回強制執行之聲請一節，亦據證人林忠勇結證綦詳（見本院卷㈠第281 頁至第282 頁），並有原審98年12月7 日屏院惠民執洪字第98司執26604 號函影本在卷可稽（見本院卷㈠第293 頁），足認合作金庫未曾以1100萬元利息未按期繳納而強制執行上訴人所有之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房地及上訴人連帶債務人之財產。再佐以系爭協議第
6 條末段約定被上訴人得隨時出售移轉系爭2 筆土地與他人等語（見原審卷第38頁），益徵被上訴人依系爭協議有權處分系爭2 筆土地之所有權。亦即被上訴人任由合作金庫就系爭2 筆土地之徵收款取償，以消滅被上訴人同意承擔之1100萬元貸款本息債務，且未嘗因未繳納1100萬元利息致上訴人及其連帶債務人所有財產遭合作金庫強制執行，如此自應認被上訴人並無何違反系爭協議及但書約定情事。是以，被上訴人主張不得解除系爭協議及但書，並依不當得利返還請求權為本件請求等語，即屬可採。
㈦至上訴人另主張被上訴人尚應履行「配合內政部營建署墾丁國
家管理處辦理價購徵收系爭2 筆土地」、「依抵押權設定契約書就支付本擔保金總額損害額部分立據」之義務，因內政部營建署墾丁國家管理處本欲價購徵收系爭2 筆土地，惟被上訴人不肯配合辦理徵收，又未依抵押權設定契約書就支付本擔保金總額損害額部分立據，乃已違反系爭協議及但書約定，其得不經催告解除系爭協議及但書等語。惟查：
⒈系爭協議第6 條雖約定4 筆土地若經政府徵收議價承購之處理
情形，然係表明補償金由被上訴人受領，並非約定被上訴人應配合政府議價承購等節，有系爭協議在卷可按（見原審卷第37頁至第38頁），佐以但書僅約定被上訴人未依系爭協議第3 條約定按期繳納1100萬元貸款利息致上訴人受有損害應負賠償之責時，上訴人得解除系爭協議等語（見原審卷第41頁），足見兩造未曾約定被上訴人應配合內政部營建署墾丁國家管理處辦理價購徵收系爭2 筆土地。
⒉系爭協議第4 條雖約定上訴人應提供證件供被上訴人就4 筆土
地設定抵押權，然未約定被上訴人應就該抵押權支付本擔保金總額損害額部分立據，而係另於抵押權設定契約書記載一節，有系爭協議及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第36頁至第37頁、第49頁），足認被上訴人未就「支付本擔保金總額損害額部分立據」係違反抵押權設定契約書之約定，並非違反系爭協議。
⒊兩造於抵押權設定契約書特別約定「債權人（即被上訴人）未
按期繳納債務人（即上訴人）所提供系爭225-35土地向合作金庫貸款1100萬元之利息者，債務人得解除本設定契約請求回復原狀」、「支付本擔保金總額應另立收據為憑」一節，固有該抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷第49頁），惟上開第1項乃係就上訴人得行使解除權之約定，而第2 項應係配合系爭協議第5 條所約定：4 筆土地尚未移轉前如因上訴人之事由致法院判決、強制執行等法律原因而喪失所有權時，上訴人應依設定抵押權擔保之4400萬元計算賠償金額，並加計利息給付與被上訴人。佐以證人乙○○結證所稱：抵押權設定契約書內約定支付本擔保金總額應另立收據為憑，是指依系爭協議第3 、
4 條估算出被上訴人有總額4400萬元之應有部分價值，所以設定4 筆土地來擔保4400萬元，又兩造已經協議要被上訴人繳納銀行1100萬元貸款本息，若被上訴人支付銀行1100萬元貸款本息以外，尚有其他支出就要另立收據，才可以向上訴人主張，這是雙方同意等語（見本院卷㈠第286 頁），足認被上訴人所負應另立收據與上訴人，係於被上訴人依該抵押權行使權利時始負有之義務。惟被上訴人始終未實行抵押權，被上訴人自無另立收據交付上訴人之義務。是以上訴人上開主張均不足採。上訴人對系爭補償費是否有受領權？㈠經查：因系爭協議及但書並非無效，且上訴人不得解除系爭協
議及但書，並依所有物、不當得利返還請求權為本件請求，另依系爭協議，上訴人對系爭2 筆土地已無處分權，復同意由被上訴人領取系爭2 筆土地之徵收款，業如前述，自無從認定上訴人對系爭補償費尚有受領權。
㈡至上訴人復以借名契約之請求權時效已消滅，被上訴人不得請
求返還系爭2 筆土地，自不得領取系爭補償費等語。惟查：於兩造借名登記後，上訴人曾於79年11月11日出具覺認書，承諾系爭225-2 土地可分割時，即辦理所有權分割移轉登記，已如前述，因限制農地分割、移轉共有之土地法第30條係於89年1月26日始經總統公布刪除，則自89年1 月28日起被上訴人始得請求上訴人為分割移轉登記，而兩造於89年5 月3 日成立系爭協議，同時終止借名契約，自應自斯時起算15年請求權時效，即被上訴人之分割登記請求權迄104 年5 月3 日始罹於時效。
據此，上訴人所辯顯於法不合，自不足採。
綜上所述，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求㈠確認
被上訴人壬○○、癸○○、丑○○就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年6 月2 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第032550號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值4400萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。㈡確認被上訴人己○○、戊○○、辛○○、子○○就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年7 月4 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第037830號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值4400萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。㈢確認被上訴人就系爭225-35土地權利範圍全部，於92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。㈣確認被上訴人就上訴人所有系爭224-1 土地權利範圍2 分之1 ，於92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。㈤屏東縣政府97年度保管字第12712-4 號保管通知書就系爭224-1 、225-35土地，存入屏東縣土地徵收補償費301 保管專戶之土地徵收補償費由上訴人領取，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依所有物返還請求權之法律關係為上開請求，亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。