臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第43號上 訴 人 陳新財即被上訴人 陳慶輝
陳慶煌陳慶雄陳葉春妹住高雄市三.陳櫻香陳秀珠共 同訴訟代理人 張標全律師上 訴 人 宋陳宮妹住屏東縣內.
陳芊憓陳祈靜陳新貴上 訴 人即被上訴人 陳新宗被 上 訴人 陳韻如共 同訴訟代理人 吳春生律師
蔡念辛律師陳松甫律師上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第414號第一審判決均提起上訴，上訴人陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳葉春妹、陳櫻香、陳秀珠並為訴之變更，本院於民國100 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳葉春妹、陳櫻香、陳秀珠新台幣伍佰玖拾壹萬零伍拾肆元，及自民國99年9 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳葉春妹、陳櫻香、陳秀珠之上訴及其餘變更之訴均駁回。
宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳新宗之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人即被上訴人陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳葉春妹、陳櫻香、陳秀珠（下稱陳新財等7 人）主張如附表一編號7-13、15等八筆土地，為高雄市○○○○○道路公園用地，已於本院審理中經高雄市政府議價、徵收，有協議價購契約書為證( 本院卷㈠166 頁) ，故以情事變更為由變更起訴之聲明及上訴聲明如後所述，依民事訴訟法第446 條第1項但書、第255 條第1 項第4 款之規定並無不合，應予准許。
二、陳新財等7人主張：㈠坐落高雄市○○區○○○段灣子內小段225-3 、225 及225-
4 地號土地（經分割及重測後，為如附表一編號1 至17所示土地，下稱系爭土地）係訴外人陳榮意、訴外人陳添祥（宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新宗、陳新貴、陳慶真、陳奎𡕖等七人之父親）、陳增祥（陳葉春妹之夫，陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠之父）自日據時代由苗栗縣頭份鎮旅居高雄共同奮鬥掙得之家產，故陳榮意、陳添祥、陳增祥三人間就渠等共同生活30餘年所共同取得之系爭土地，彼此約定成立公同共有關係，並於民國61年12月15日，共同書立如附表二所示之鬮書，約定將鬮書內所載（含漏載之225-3 地號）之不動產（含系爭土地在內），分管分炊，且各有3 分之1 之所有權。又陳添祥業於80年3 月10日死亡，陳新貴、宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳建成、陳慶真、陳新宗為其繼承人（下稱陳新貴等7 人），陳增祥業於82年1 月27日死亡，陳新財等7 人為其繼承人，則系爭鬮書既為陳榮意、陳添祥、陳增祥所共同簽訂，依民法第1148條繼承之法律關係，自應由陳榮意、陳添祥、陳增祥之繼承人繼承系爭鬮書之法律關係。而陳添祥於80年3 月10日死亡後，陳新貴等7 人各因分割繼承而登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，其中陳新宗又將其如附表一編號3 至17所示土地應有部分7 分之1 贈與被上訴人陳韻如，並於90年10月29日辦理登記完畢。嗣陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新貴等7 人及陳謝綢妹、陳振川、陳振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴（下稱陳謝綢妹等6 人）以存證信函終止系爭鬮書契約之公同共有關係，亦終止系爭土地借名登記於陳新貴等7 人名下之法律關係，則陳新財等7 人係因繼承如附表一所示土地公同共有權利為3 分之1 ，自得依民法第767 條之規定，於借名登記終止後請求返還所有物，故陳新貴等7 人應各將附表一所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記與陳新財等7人公同共有。
㈡陳新宗因向高雄市農會貸款，為避免財產遭高雄市農會查封
拍賣，於90年10月28日與其女兒陳韻如通謀虛偽意思表示，以贈與為名，將附表一編號3 至17土地所有權應有部分各7分之1 移轉登記與陳韻如，陳新宗、陳韻如間之上開移轉登記行為自屬無效，惟其中附表一編號3 至6 所示土地已經高雄市政府辦理徵收，則陳新財等7 人自得依民法第767 條規定，請求陳韻如應將其中如附表一編號7 至17土地所有權應有部分各7分之1移轉登記，予以塗銷。
㈢又附表一編號3 至6 所示土地業經高雄市政府辦理徵收，陳
新貴等7 人無從將附表一編號3 至6 所示土地所有權各應有部分21分之1 ，移轉登記與陳新財等7 人公同共有，而致給付不能，陳新財等人自得依民法第225 條第2 項之法理行使代償請求權，請求陳新貴等7 人各給付所受領之徵收土地補償費；則附表一編號3 、4 、5 、6 土地，陳新貴等7 人每人就該4 筆土地分別取得新台幣（下同）1,369,594 元、1,118,609 元、4,418,630 元、157,718 元合計為7,064,551元之徵收補償費，因陳新財等7 人就該4 筆土地公同共有3分之1 之所有權，故陳新貴等7 人應各給陳新財等7 人2,354,850 元，而陳新財等7 人僅請求陳新貴等7 人各給付2,354,848元。
㈣於原審聲明：⑴宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳慶
真、陳奎𡕖應將附表一編號1 、2 、7 至17所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記與陳新財等7 人公同共有；⑵陳韻如應將如附表一編號7 至17土地所有權移轉登記，予以塗銷，陳新宗應將如附表一編號1 、2 、7 至17所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記與陳新財等7 人公同共有；⑶宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳慶真、陳奎𡕖（原名陳建成）、陳新宗各應給付陳新財等7 人2,354, 848元，及自97年10月31日起至清償日止，按年息百分之五之利息。
三、上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、上訴人即被上訴人陳新宗、被上訴人陳韻如則以：
㈠系爭鬮書係為分析陳石生( 即陳榮意、陳添祥、陳增祥之父
) 所遺家產，為終止家屬間公同共有家產所立，故系爭鬮書之性質屬分割共有物契約，而陳榮意、陳添祥、陳增祥於61年12月15日共同簽立系爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸陳添祥所有，陳添祥死亡，陳新貴等
7 人乃分割繼承登記取得系爭土地各7 分之1 應有部分，陳新財等7 並無權利。
㈡另縱陳新財等7 人得主張系爭土地為陳榮意、陳添祥、陳增
祥公同共有，並終止公同共有關係，但公同共有關係因終止而消滅，性質上應屬於遺產分割，自應先行經過分析遺產程序，或準用合夥財產分析方法，先經過清算程序，陳新財等
7 人始得主張所有物返還。㈢陳新宗將其如附表一編號3 至17所示土地應有部分7 分之1贈與陳韻如，並非通謀虛偽意思表示等語資為抗辯。
四、原審判決㈠宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳慶真、陳奎𡕖應將附表一編號1 、2 、7 至17所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記與陳新財等7 人公同共有。㈡陳新宗應將附表一編號1 、2 所示土地所有權應有部分21分之1，移轉登記與陳新財等7 人公同共有。㈢宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳慶真、陳奎𡕖各應給付陳新財等7 人2,354,848 元，及自97年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。陳新財等7 人其餘之訴駁回。（陳慶真、陳奎𡕖對敗訴部分並未聲明不服，故該部分已確定）。宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳新宗不服提起上訴。
陳新財等7 人就敗訴部分亦提起上訴。陳新財等7 人於本院聲明㈠原判決不利於陳新財等7 人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳韻如應將如附表一編號14、16、17所示土地於90年10月29日以登記字號90年三地字第085660號所為所有權應有部分7 分之1 移轉登記予以塗銷，陳新宗應將如附表一編號14、16、17所示土地所有權應有部分21分之1 移轉登記與陳新財等7 人公同共有。㈢陳新宗應給付陳新財等7 人235萬4848元，及自97年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另應再各給付陳新財等7 人591 萬54元，及自99年
9 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷㈡第
149 頁）。並就附表一編號7 至13、15地號土地部分變更起訴聲明為：陳宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付陳新財等7人591萬54元，及自99年9 月16日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷㈡第237 頁）。
答辯聲明：對造宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新宗、陳新貴之上訴駁回。
宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴聲明：㈠原判決關於不利宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳新財等7 人於第一審之訴均駁回。㈢變更之訴駁回。
陳新宗聲明：㈠原判決關於不利陳新宗部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，對造陳新財等7 人於第一審之訴均駁回。
陳新宗、陳韻如答辯聲明：陳新財等7 人之上訴及變更之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠陳石生之長子為陳清祥，陳清祥之長子為陳榮意（96年8 月
14日死亡），陳榮意之配偶為陳謝綢妹，並生有陳振川、陳振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴共5 名子女，共計6 名繼承人，此有繼承系統表可按。
㈡陳石生之三子為陳添祥（80年3 月10日死亡），陳添祥生有
陳新貴等7 名子女，陳添祥繼承人為該7 名子女，此有繼承系統表可按。
㈢陳石生之四子為陳增祥（82年1 月27日死亡），上訴人陳葉
春妹為陳增祥之配偶，陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠為陳增祥子女，陳增祥繼承人為7 名，此有繼承系統表可按。
㈣陳榮意、陳添祥、陳增祥三人於61年12月15日，共同書立內容如附表二所示之鬮書。
㈤陳新財等7 人於97年5 月21日對宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜
、陳韻如、陳新宗、陳新貴及陳慶真、陳奎𡕖( 原名陳建成) 及訴外人陳謝綢妹( 陳榮意配偶) 、陳振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴( 即陳榮意5 名子女) 寄發高雄義民郵局第11
5 號存證信函，並以該存證信函為終止系爭鬮書公同共有法律關係之意思表示，且經上開6 人收受該存證信函。
㈥坐落高雄市○○區○○○段灣子內小段225-3 、225 及225-
4 地號土地（經分割及重測後，現為如附表一編號1 至17所示土地，下稱系爭土地），依系爭鬮書所載，原係登記於陳添祥名下，陳添祥於80年3 月10日去世，其子女宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新宗、陳新貴及陳慶真、陳奎𡕖( 原名陳建成) 於88年3 月31日辦妥繼承登記，並因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，嗣陳新宗於90年9 月17日將其如附表一編號3 至17土地所有權應有部分各7 分之1，贈與陳韻如，並於90年10月29日辦理移轉登記完畢。㈦附表一編號3 至6 所示土地已於起訴前業經高雄市政府辦理
「96年○○○區○○路○段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工程（第3 期）」而徵收在案，附表一編號3 、4、5 、6 土地之登記名義人7 人，每人就該四筆土地分別取得1,369,594 元、1,118,609 元、4,418,630 元、157,718元之徵收補償金，即每人就該四筆土地共得7,064,551 元之徵收補償費。
㈧訴外人陳謝綢妹等6人已向陳慶真、陳建成收取附表一編號5
所示土地徵收補償金各1,472,876 元，即陳慶真、陳建成各領得附表一編號5 所示土地徵收補償金4, 418,630元之3 分之1 。
㈨原登記陳添祥名下，屬系爭鬮書財產中之坐落高雄市○○區
○○段487 之1 、487 之3 地號等2 筆土地經高雄市政府徵收，取得補償金1,214,278 元，該補償金7 分之2 交給陳榮意取得；另7 分之2 交給陳增祥之子陳新財取得；餘7 分之
3 則留給陳添祥之女兒即宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜各分得
7 分之1 。㈩附表一編號7-13、15所示之土地經高雄市政府工務局及養工處徵收。
六、兩造爭執之事項：㈠陳榮意、陳添祥及陳增祥就系爭鬮書所載全部財產是否成立
公同共有關係？附表一編號2 、3 之土地是否包括在鬮書範圍內?㈡若成立公同共有關係，陳新財等7 人對宋陳宮妹、陳芊憓、
陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴終止公同共有關係，是否有據？㈢陳新財等7人請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳
新宗等人將88年3 月31日因分割繼承各登記取得系爭土地(附表一編號1 至17) 應有部分7 分之1 中之3 分之1(即21分之1)移轉登記並公同共有，是否有據？㈣陳新財等7 人請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳
新宗應將附表一編號1 、2 、7 至17所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記為陳新財等7 人公同共有，有無理由？㈤陳新財等7 人請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新宗、陳
新貴各應給付陳新財等7 人25,354,848元，是否有據？㈥陳新宗將其如附表一編號3 至17所示土地應有部分7 分之1
贈與陳韻如，是否為通謀虛偽意思表示而無效?陳新財等7 人主張陳韻如應將如附表一編號7 至17土地所有權移轉登記予以塗銷，有無理由?㈦陳新財等7 人請求陳新宗應將如附表一編號1 、2 、7 至17
所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記為陳新財等7人並公同共有，有無理由？及請求陳新宗應給付陳新財等7人2,354,848 元，有無理由?㈧陳新財等7 人就附表一編號7 至13、15於本院審理中被徵收
之土地部分，變更起訴聲明，請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳新宗各應給付591 萬54元及利息，有無理由？
七、本院之判斷：㈠陳榮意、陳添祥及陳增祥就系爭鬮書所載全部財產，是否成
立公同共有關係？附表一編號2 、3 之土地是否包含在鬮書範圍內？⒈上訴人陳新財等7 人主張陳榮意、陳添祥及陳增祥就系爭
鬮書所載全部財產（含系爭土地在內）成立公同共有關係乙節。經查：
⑴陳榮意、陳添祥、陳增祥三人於61年12月15日，共同書
立內容如附表二所示之鬮書，三人間彼此約定包括系爭土地在內之「自有耕作土地」及「承租耕地」，「右記所有權承租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意，若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權也是三分之一各取得，不動產、動產若係出賣方式由三分之二之人決定通過為原則出售，以上條件絕不虛言」，此有系爭鬮書（一審卷㈠第
9 至15頁）附卷可稽，且陳新貴等8 人於原審對鬮書之真正並不爭執。則依系爭鬮書之前揭文義所載，既已揭示「右記所有權承租權各係所得三分之一之權」等語，已足認系爭鬮書所列財產係由陳榮意、陳添祥、陳增祥各有3 分之1 所有權，即陳榮意、陳添祥、陳增祥基於公同關係而共有系爭鬮書所列財產甚明。且觀系爭鬮書另揭示「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權也是三分之一各取得」等語，即系爭鬮書所列財產若經出售而換得金錢，該金錢亦由陳榮意、陳添祥、陳增祥各得3 分之1 ，益徵系爭鬮書所列財產係由陳榮意、陳添祥、陳增祥各有3 分之1所有權，否則，何以陳榮意、陳添祥、陳增祥三人需平均分配出售系爭鬮書所列財產所得價金。又上開3 分之
1 固與公同共有用語未合，然此僅在強調各公同共有潛在之權利義務範圍，是尚難執此而認非公同共有。
⑵坐落高雄市○○區○○○段灣子內小段225 及225-4 地
號土地（經分割及重測後，現為如附表一編號1 、4 至17所示土地），依系爭鬮書（一審卷㈠第10頁）財產目錄所載，於該兩筆土地均有註記「陳添祥名義」，即原係登記於陳添祥名下，陳添祥於80年3 月10日死亡，由陳新貴等7 人於88年3 月31日辦妥繼承登記，並因分割繼承，各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，嗣附表一編號5 所示土地經高雄市政府徵收，訴外人陳謝綢妹等6 人已向陳慶真、陳建成各收取附表一編號5 所示土地徵收補償金1,472,876 元（4,418,630 ÷3 ＝1,472,
876 ），此為陳慶真、陳建成各領得附表一編號5 所示土地徵收補償金4,418,630 元之3 分之1 等情，有陳謝綢妹等6人與陳慶真、陳建成共同蓋印之收據（一審卷㈡第214 頁）為憑，且為陳新貴等7 人所不爭執；則附表一編號5 所示土地既經高雄市政府徵收，實質上等同高雄市政府以給付土地徵收補償金方式向附表一編號5所示土地登記名義人即陳新貴等7 人購地，陳榮意之繼承人既已向陳添祥繼承人中之陳慶真、陳建成各收取土地徵收補償金3 分之1 ，核與系爭鬮書所載「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」之約定相符，是陳慶真、陳建成於原審自認：系爭鬮書所列財產為陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定為公同共有等情（一審卷㈠第84、197 頁）堪予採信。
⑶原登記陳添祥名下，屬系爭鬮書財產中之坐落高雄市○
○區○○段487 之1 、487 之3 地號等2 筆土地於88年間經高雄市政府徵收，取得補償金1,214,278 元，該補償金7 分之2 交給陳榮意取得；另7 分之2 交給陳增祥之子陳新財取得；餘7 分之3 則留給陳添祥之女兒即宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜各分得7 分之1 ，此有高雄地方法院86年度存字第4490號提存通知書（一審卷㈠第21
5 頁）、三民和順街開闢工程用地徵收補償地價歸戶印領清冊（一審卷㈠第215 之1 頁）可參，亦為陳新貴等
7 人所不爭執，並據證人陳榮意於另案（高雄地院93年度訴字第416 號返還不當得利事件）證稱：88年間，陳添祥名下之上開兩筆土地被徵收，本來應該依照陳榮意、陳添祥、陳增祥三房均分，三房各得3 分之1 ，但因陳添祥3 個女兒堅持將陳添祥名下之上開兩筆土地辦理繼承登記為陳添祥7 名子女共有，所以陳榮意（大房）與陳增祥（四房）各得7 分之2 ，剩餘7 分之3 讓陳添祥3 個女兒均分等語（高雄地院93年度訴字第416 號卷第91頁），核與系爭鬮書所載「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」之約定相符，是足認陳榮意、陳添祥、陳增祥就系爭鬮書所列財產約定為公同共有，各有3 分之1 所有權，至為顯明。又參以⑴陳新財等7 人主張，陳榮意於82年4月間依鬮書約定將其名下灣興段262 地號土地，其中三分之一登記給三房陳添祥之四子( 由陳新貴取得262-3號登記在其子陳金正名下、陳慶真取得262 地號，陳建成取得262-5 地號而由其子陳任勳、陳軍翰登記取得、陳新宗取得262-4 地號) ，其中三分之一登記四房( 由陳增祥之子陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄登記262-
2 地號土地四人共有) 等語，並提出高雄市三民區地政事務所民眾閱覽異動索引一份為證( 見一審卷㈠205 頁原證㈤) 堪以採信。⑵陳新財等7 人主張，灣興段332號土地，原登記於陳增祥名下，陳增祥死亡後由其四子陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄辦理繼承登記為共有，依鬮書約定由三房陳添祥分管耕種，嗣陳添祥分由陳慶真耕作，於84年5 月售予隆峰寺所得價金分配各房等情，有異動表索引可稽( 一審卷㈠第213 頁），並有陳慶真於原審法院93年訴字第416 號返還不當得利事件證述「其賣出所得金錢是平均分給三大房，我們三房再分給四兄弟，該筆土地是登記在四房陳新財兄弟名下，但是交給我使用管理，所以才由我出賣」等語( 該案一審卷第172 頁) 可憑，亦堪信為真。⑶陳新財等7 人主張，一審卷㈠第219 頁附圖所示均係三大房向地主承租之耕地，其中橙色部分是大房陳榮意向地主承租，卻由四房陳新財兄弟耕種，綠色部分由三房陳添祥向地主承租，卻將其中灣興段73、73-1交陳榮意耕種。自61年起，全部承租土地，不論以哪一房名義承租，其三七五租約租金均三房平均負擔，並統由四房陳新財收足後，持向地主繳租，此承租土地、承擔租金、分管耕地之實情，足證系爭土地是三大房公同共有之財產，此公同共有管理方式，至93年8 月25日，方由陳榮意( 大房) 、陳新貴( 三房) 、陳新財( 四房) 代表三大房正式終止，各自管理耕地，各自去繳租金，各自向地主請求補償金，各不相涉，有協議書乙份可證( 見一審卷㈠第220 頁原證九之一) ，且陳新貴等人在終止「承租土地公同共有管理」前亦將被徵收土地之「承租補償金」分別給付大房陳榮意及三房陳添祥之兒子各三分之一，有該協議書之記載可憑等語，並有上開文書在卷可證各情，亦堪信陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定鬮書中之財產為三人所公同共有。從而，系爭鬮書所列財產中之系爭土地雖登記於陳添祥名下，然因實為陳榮意、陳添祥3 人所公同共有，故而系爭土地於陳榮意、陳添祥、陳增祥3 人間亦成立借名登記之法律關係。宋陳宮妹等人於本審否認鬮書之真正，並不可採。
⒉宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴雖
辯稱，陳榮意、陳添祥、陳增祥於61年12月15日共同簽立系爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸陳添祥所有，即系爭鬮書之真意在終止家產之公同共有關係云云。然查，坐落高雄市○○區○○○段灣子內小段225 及225-4 地號土地（經分割及重測後，現為如附表一編號1 至17所示土地，即系爭土地），依系爭鬮書（一審卷㈠第10頁）財產目錄所載，於該兩筆土地均有註記「陳添祥名義」等情，此為兩造所不爭執（一審卷㈡第82頁背面、第91頁背面）；復經原審函調重測前為高雄市○○區○○○段225 、225 之4 地號土地之人工登記謄本，該兩筆重測前地號土地均於40年3 月19日以買賣為原因，登記於陳添祥名下，此有高雄市政府地政處三民地政事務所95年12月8 日高市地民一字第0950010776號函暨所附人工登記謄本（一審卷㈠第90、93、96頁）附卷為憑。嗣經比對系爭鬮書簽立時間（61年12月15日）及系爭鬮書財產目錄所載前開兩筆重測前地號土地登記於陳添祥名下時間（40年3 月19日），則陳添祥於簽立系爭鬮書前，該鬮書財產目錄中所載前開兩筆重測前地號土地既已登記其名下，設若系爭鬮書之真意為分析鬮書中所列家產，而家產之一之前開兩筆重測前地號土地又已登記於陳添祥名下，陳添祥何以會於系爭鬮書中再立有「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權也是三分之一各取得」之約定，顯與家產分析後家屬已獨立取得財產之情形不符，是足認陳添祥簽立系爭鬮書之真意應如其子即陳慶真、陳建成於原審所自認：系爭鬮書所列財產為陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定為公同共有等情，是宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴執此為辯，並無可採。
⒊宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴另
抗辯稱，系爭鬮書所列財產為兩造（除陳韻如、陳葉春妹外）祖父陳石生之家產，並非陳榮意、陳添祥、陳增祥共同打拼得來，故系爭鬮書自不可能由陳榮意、陳添祥、陳增祥約定成為公同共有關係云云。然上訴人陳新財等7人主張系爭鬮書所列財產為陳清祥（陳榮意父親）、陳添祥、陳增祥三兄弟自日據時代由苗栗縣頭份鎮旅居至高雄所共同奮鬥掙得之家產，與陳石生無關等語，查系爭鬮書開宗明義即記載「茲立分鬮書人陳添祥兄弟等自日據時代『旅高』到今有數拾載之久，兄弟上壽後輩成年個個篤實已有成就五世其昌子孫滿院五福臨門飲食其足持家儉樸在『高』已成一個大家庭共同生活已成有三十餘口」等語；又查陳石生之長子為陳清祥，陳清祥之長子為陳榮意（00年
0 月0 日出生，96年8 月14日死亡），陳榮意之繼承人為陳謝綢妹等6 人，陳石生之三子為陳添祥（0 年0 月0 日出生，80年3 月10日死亡），陳添祥繼承人為陳新貴等7名，陳石生之四子為陳增祥（0 年00月00日出生，82年1月27日死亡），陳增祥之配偶為陳葉春妹，其餘6 名為陳增祥子女等情，為兩造所不爭執；又系爭鬮書之最末頁（一審卷㈠第14、15頁）所載訴外人即立會人陳新春、溫應乾之住址分別為苗栗縣頭份鎮東庄里53號、苗栗縣頭份鎮田寮里125 號，亦為宋陳宮妹等人所不爭執。則經比對陳清祥、陳添祥、陳增祥三兄弟之出生年籍，渠等三兄弟於日據時代正值壯年無誤，而台灣光復（34年）迄至系爭鬮書簽立時間（61年12月15日）確已逾數十年載，及民間簽立鬮書尋求同鄉之人見證之常例，系爭鬮書之立會人地址為苗栗縣頭份鎮，且系爭鬮書簽立時陳清祥、陳添祥、陳增祥三兄弟之家庭成員約30口，經核均與系爭鬮書中所載「自日據時代『旅高』到今有數拾載之久」、「共同生活已成有三十餘口」等情狀相符，則以陳清祥、陳添祥、陳增祥三兄弟遠從苗栗南下高雄及旅居高雄打拼時間等情以觀，堪認陳新財等7 人主張系爭鬮書所列財產為旅居高雄之陳清祥、陳添祥、陳增祥三兄弟共同打拼所得，故由陳榮意（陳清祥之子）、陳添祥、陳增祥就系爭鬮書所列財產約定成為公同共有關係等語，應可採信。
⒋宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴另
抗辯稱，陳榮意、陳添祥及陳增祥間所簽立之系爭鬮書業經另件返還不當得利民事確定判決（高雄地院93年度訴字第416 號、本院94年度上字第24號、最高法院96年度台上字第1621號）認定沒有成立公同共有關係，已有爭點效之適用云云，然查，上開返還不當得利民事確定判決之原告為宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴，被告則為志成免洗餐具行、廣記不銹鋼行、滿順製網企業有限公司、郭泰鐵材有限公司、陳建成，與本件訴訟之當事人不同，此經原審調閱前揭返還不當得利民事事件全卷查閱屬實，已與爭點效之要件不合，故宋陳宮妹等人執此為辯，亦無可採。
⒌綜上，系爭鬮書係陳榮意、陳添祥、陳增祥三人所簽訂，
且系爭鬮書所列財產屬陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定為公同共有關係，並以系爭鬮書確認渠等三人各潛在保有
3 分之1 所有權，因而系爭土地於系爭鬮書財產目錄中係借名登記於陳添祥名下，陳榮意、陳添祥、陳增祥三人就系爭土地亦成立借名登記法律關係，堪以認定。又按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，民法第1148條定有明文。查陳添祥於80年3 月10日死亡，陳添祥生有陳新貴等7 名子女，且均未拋棄繼承；陳增祥於82年1 月27日死亡，陳增祥之配偶為上訴人陳葉春妹，其餘上訴人陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠等6 人為陳增祥之子女，其等均未拋棄繼承等情，此為兩造所不爭執；則上訴人陳新財等7 人既為陳增祥之繼承人，而陳新貴等7 人為陳添祥之繼承人，兩造（除陳韻如外）自應依前揭繼承之法律規定，承受渠等被繼承人陳增祥、陳添祥間就系爭鬮書所列財產約定之公同共有關係，及就系爭土地所約定之借名登記法律關係。至宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴雖抗辯：系爭鬮書並未載明效力及於繼承人云云，然系爭鬮書既為兩造（除陳韻如外）之被繼承人就該鬮書所列財產彼此間之權利義務關係之明文約定，依前揭繼承規定，效力自當及於兩造（除陳韻如外）甚明。
⒍附表一編號2、3之土地是否包含在鬮書範圍內？
上訴人陳新財等7 人主張，附表一編號2 、3 之土地即灣興段64、64-1地號分割前為225-3 地號，以陳添祥名義於
40 年3月15日向前地主李梅同時購買225-3 、225 （購買時為225 、225-1 、225-2 地號，嗣後於54年3 月27日，合併為225 號）225-4 等筆土地，嗣於61年12月15日三房訂立上開鬮書時，225-3 號土地所有權狀遺失，故疏未注意而漏列在鬮書上，迄67年時發現上揭遺失情形而申請補發所有權狀，故255-3 號土地應屬三房共同之財產借名登記在陳添祥名下，於書寫鬮書時疏忽漏未記載等情，業據其提出土地整理之清冊一本（見本院卷㈡第159 頁上證四、外放）為證，查，225-3 號既與225 、225-4 號土地同時向同一人所購買，其中225 、225-4 號土地既記載於系爭鬮書中，而225 號土地所有權狀既曾遺失，而於67年始申請補發，則上訴人陳新財等7 人主張該225 號土地亦如同225 、225-4 號土地均屬借名登記在陳添祥名下，於書寫上開鬮書時因所有權狀遺失而漏記，仍應認在鬮書範圍等情應屬合理可採。故應認附表一編號2 、3 之土地包含在鬮書範圍內。
㈡上訴人陳新財等7 人對陳新貴等7 人終止彼此間就系爭鬮書
所列財產之公同共有關係，是否有據？⒈按我國舊制，家產係家屬之公同共有財產，但由尊長管理
，就其共財之型式言之，並非兄弟或叔侄共同繼承父祖時始成立家屬共財，乃於父子祖孫間亦成立家屬共財。清代台灣所謂財產繼承與內地同，係採家產共有制。家產既非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子系如不分析家產，縱有家長之交替，仍常保持家產之原狀，足見依日據時期台灣民事習慣，家產未經鬮分以前，係屬家屬全體公同共有。我國通常稱「家產分割」為「分居」、「分財」、「析居」及「分家」等，所謂分割財產，含有兩方面之法律行為，一為家中財物，無論大小，加以分割，一為家屬從此終止收入和消費之共同家計關係。又父母一旦死亡，旁系同居之家，由於兄弟係平等之故，每位兄弟可隨時請求分割財產，家長並無拒絕之權利（最高法院88年台上字第2061號判決意旨參照）。又按「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物。」、「公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」、「各共有人，得隨時請求分割共有物。」，民法第829 條、第830 條、第823 條第1項分別定有明文。亦即公同共有物於分割前，各公同共有人對於公同共有物有潛在之公同共有權利，因公同共有人之權利，均及於各公同共有物之全部，而公同關係因終止而消滅公同共有關係時，公同共有人即得隨時請求分割公同共有物；則公同共有人既得隨時請求分割，依舉重以明輕之法理及前揭最高法院判決意旨，公同共有人自得隨時就公同共有財產終止公同共有關係。
⒉兩造（除被上訴人陳韻如外）應承受渠等被繼承人陳增祥
、陳添祥間就系爭鬮書所列財產約定之公同共有關係，既經認定如前，即兩造（除陳韻如外）與訴外人陳謝綢妹等
6 人因繼承渠等被繼承人陳增祥、陳添祥、陳榮意財產上之一切權利、義務，故兩造（除陳韻如外）與陳謝綢妹等
6 人亦公同共有系爭鬮書所列財產，則依前揭說明，上訴人陳新財等7 人本具有隨時就系爭鬮書所列公同共有財產終止公同共有關係之權利。又陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新貴等7 人及陳謝綢妹等6 人寄發高雄義民郵局第
115 號存證信函，終止其與陳新貴等7 人及陳謝綢妹等6人間就系爭鬮書所列財產公同共有法律關係之意思表示，且經收受如上，是系爭鬮書所列財產之公同共有關係業經陳新財等7 人合法終止而消滅。
㈢上訴人陳新財等7 人請求陳新貴、宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈
靜、陳新宗5 人將88年3 月31日因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 中之3 分之1 （即21分之1 ）移轉登記與陳新財等7 人公同共有，是否有據？（陳慶真、陳奎𡕖部分已判決確定，故不予論述）⒈按借名契約固非民法上有名契約，但依民法第153 條之規
定及契約自由原則，這應予以承認。又借名契約既係一方借用他方為一方行為，有關委任契約之規定，於不違反借名契約本質下，自可類推適用。準此，民法第549 條第1項當事人一方，得隨時終止委任契約之規定，於借名契約自可類推適用。查系爭鬮書所列財產屬陳榮意、陳添祥、陳增祥三人約定為公同共有關係，並以系爭鬮書確認渠等三人各保有3 分之1 所有權，系爭土地於系爭鬮書財產目錄中雖借名登記於陳添祥名下，陳榮意、陳添祥、陳增祥三人就系爭土地亦成立借名登記法律關係，嗣兩造（除陳韻如外）依繼承之法律關係，承受渠等被繼承人陳增祥、陳添祥間就系爭土地所約定之公同共有及借名登記法律關係，既如前述。又陳新財等7 人於97年5 月21日對陳新貴等7 人及陳謝綢妹等6 人寄發高雄義民郵局第115 號存證信函，並於該存證信函上載明「因被告拒絕履行鬮書約定，將原登記在陳添祥名下土地做成3 份，移轉登記返還大房及四房子女，故原告終止系爭鬮書，並請求將原陳添祥名下如附表一所示土地各返還3 分之1 給大房及四房子女」等語，且經陳新貴等7 人及陳謝綢妹等6 人收受，而依該存證信函，既表達終止系爭鬮書之意，並請求陳新貴7人返還原登記陳添祥名下之系爭財產，堪認陳新財等7 人亦有終止借名登記法律關係之意思表示，是應認系爭土地之借名登記法律關係業經合法終止。
⒉按借名人既因借名關係而取得借名人之財產，則於借名關
係消滅後，自應返還該財產與借名人，此類推民法第541條第2 項規定至明。查系爭土地（附表一編號1 至17 所示土地）依系爭鬮書所載，原係登記於陳添祥名下，陳添祥於80年3 月10日死亡後，陳新貴等7 人陸續於88年3 月31日辦妥繼承登記，因分割繼承而各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，嗣陳新宗於90年9 月17日將其如附表一編號3 至17土地所有權應有部分各7 分之1 ，贈與被上訴人陳韻如，並於90年10月29日辦理移轉登記完畢等情，此為兩造所不爭執。則系爭土地既原借名登記於陳添祥名下，嗣由陳添祥之繼承人7 人繼受該借名登記法律關係，且經陳新財等7 人於97年5 月21日合法終止借名登記法律關係，業如前述；是陳新財等7 人自得主張借名登記關係終止後之返還所有物請求權；又陳新財等7 人因繼承之法律關係，繼受陳增祥之系爭公同共有關係，且該公同共有關係業於97年5 月21日合法終止，業如前述；從而，陳新貴等7 人於88年3 月31日因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 中之3 分之1 （即21分之1 ）應屬陳增祥之遺產，則陳新財等7 人依繼承及借名登記關係終止後之返還所有物請求權，自得請求陳新貴等7 人將系爭土地應有部分21分之1，移轉登記與陳新財等7 人公同共有。
⒊宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴雖
抗辯：公同共有關係因終止而消滅，性質上應屬於遺產分割，自應先行經過分析遺產程序，或準用合夥財產分析方法，先經過清算程序，陳新財等7 人始得主張契約終止後之所有物返還請求權，及民法第767 條所有物返還請求權云云。然按「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物。」、「公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」，民法第829 、830 條已有明文，亦即公同共有關係因終止而消滅，公同共有人即得請求分割共有物，並依共有物分割之規定；則公同共有關係終止後之法律關係既已法有明文，自無準用遺產分割或合夥財產分析之餘地，前揭宋陳宮妹等6人所辯，並無可採。
⒋宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴雖
另抗辯：依系爭鬮書之真意，縱令立系爭鬮書之陳榮意、陳添祥、陳增祥有人欲主張分配金錢或土地，亦必須將系爭鬮書所載之全部家產合併計算後始得為之，而不得逕選擇系爭鬮書中之某筆土地單獨計算，故陳新財等7 人僅就系爭土地即系爭鬮書所列家產之其一，請求陳添祥繼承人
7 人為移轉登記，於法無據云云。然按「公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第
828 條定有明文。是公同共有人如依民法第828 條規定請求分割公同共有物時，即應得其他共有人全體之同意，否則應就公同共有之個個財產終止公同共有關係後，就各個財產訴請個別分割或合併分割，其分割方式依民法第824條規定，應由全體公同共有人協定為之，如不能協定，僅能以原物分配或變價分割方式為之。至於民法第1164條所定之分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中之個個財產為分割對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅，至其分割方式，依民法第1165條規定，如有遺囑，應依遺囑所定方法而為分割」，最高法院88年台上字第63
8 號判決意旨參照，亦即公同共有物之分割得就終止公同共有關係後之各個財產，選擇訴請個別分割或合併分割，且分割方式依民法第824 條規定，得協議之，此與遺產分割需就全體遺產為分割不同。經查，陳榮意、陳添祥、陳增祥所簽立之系爭鬮書記載「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是三分之一各取得」等語，則陳榮意、陳添祥、陳增祥三人既得單獨將登記在其中一人名義下之土地出售，再將價金依三分之一比例分配，已足見系爭鬮書肯認公同共有人於公同共有關係終止後，得處分公同共有物之特定部分，且此既為公同共有人間之協議，當依此協議方式為之，是前揭宋陳宮妹等6 人所辯，並無可採。至宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳韻如、陳新宗、陳新貴另抗辯：系爭鬮書記載「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」等語，係代表陳新財等7 人若終止系爭鬮書之公同共有關係，需就全體公同共有財團一併為之，且就全體公同共有財團計算找補，不得僅就全體公同共有財團之某特定標的物為請求云云，然經遍觀系爭鬮書如附表二所示內容全文，係記載系爭鬮書所列財產若經出售而換得金錢，該金錢亦由陳榮意、陳添祥、陳增祥各得3 分之1 之意旨，設若前揭宋陳宮妹等6 人所執「計算找補」說詞為真，何以系爭鬮書未就「財產目錄計算找補」方式予以著墨，況宋陳宮妹等6 人亦未能具體指出該計算找補方式為何，故宋陳宮妹等6 人此部分所辯，亦無可採。⒌綜上，陳新財等7 人自得請求宋陳宮妹、陳新貴、陳芊憓
、陳祈靜、陳新宗等人將系爭土地應有部分21分之1 移轉登記與陳新財等7 人公同共有，惟查，其中附表一編號3至6 所示土地，業經高雄市政府辦理「96年○○○區○○路○段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工程（第
3 期）」而徵收在案（起訴前徵收），編號7 至13、15之土地已於本院審理中經徵收（如後述），此為兩造所不爭執，此被徵收之土地，已因給付不能而無法移轉登記予陳新財等7 人公同共有，其餘部分（編號1 、2 、14、16、17）陳新財等7 人依繼承及借名登記關係終止後之所有物返還請求權之法律關係請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴應將該土地所有權應有部分各21分之1 移轉登記予陳新財等7 人公同共有，為有理由，此部分原審予以准許，並無不當，宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴就此部分之上訴，為無理由。
⒍就附表一編號3 至6 ，於起訴前被徵收之土地部分，陳新
財等7 人請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付235萬4848元，是否有理由？按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」，民法第225 條定有明文。又按「嘉義市政府徵收8-1 、9-6 兩筆土地核發上訴人之徵收補償費，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種替代利益，此項補償費給付請求權被上訴人仍非不得類推適用民法第22
5 條第2 項之規定，請求讓與。」，最高法院80年台上字第2504號判例參照。經查：陳新貴等人88年3 月31日因分割繼承所取得附表一編號3 至6 所示土地，業經高雄市政府辦理「96年○○○區○○路○段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工程（第3 期）」而徵收在案，陳新貴等人就該4 筆土地分別取得1,369,594 元、1,118, 609元、4,418, 630元、157,718 元之徵收補償金，共得7,064,
551 元（1,369,594 ＋1,118,609 ＋4,418,630 ＋157,71
8 ＝7,064,551 ）等情，此為兩造所不爭執。則陳新貴等人因附表一編號3 至6 所示土地遭徵收，致給付不能部分，參照前揭說明，陳新財等7 人自得類推適用民法第225條第2 項代償請求權，請求陳新貴等人給付所受領附表一編號3 至6 所示土地徵收補償費；從而陳新財等7 人請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各給付2,354,848 元，及自97年10月30日準備書狀㈨送達之翌日（即97年10月31日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原審予以准許，並無不當，宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴等就此部分之上訴為無理由。⒎就附表一編號7 至13、15於本院審理中被徵收之土地部分
，陳新財等7 人於本院變更聲明，請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付591 萬54元及自99年9 月16日起之遲延利息，有無理由？查，陳新財等7 人主張，附表一編號7 至13、15之土地已於本院審理中經高雄市政府徵收，其中編號8 、9 、11、
13 、15 之土地各人之徵收補償為867 萬5318元，已由高雄市政府支付，編號7 、10、12土地各人之徵收補償費為
90 5萬484 元，因遭陳新財等人假扣押而尚未領取，合計每人1773萬0161元等情，此有清冊、高雄市政府工務局新建工程函、議價購契約書、高雄市政府地政處函在卷可稽（本院卷㈡第139 、137 、142 頁），且為宋陳宮妹等所不爭執，此部分自堪信為真實。是陳新財等7 人類推適用民法第225 條第2 項規定，請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各給付591 萬54元（000000003 ＝0000000），自屬正當，應予准許，又陳新財等7 人於97年5 月21日曾以高雄義民郵局第115 號存證信函終止雙方之財產公同共有關係，宋陳宮妹等人即應返還土地而拒不返還，嗣於99年9 月15日被徵收完畢，則陳新財等7 人，本得請求宋陳宮妹等人以金錢賠償其損失（民法第226 條第1 項、第215 條）從而其等原得請求宋陳宮妹等給付自變更之訴通知日（99年3 月18日，見本院卷㈠第170 頁）之翌日（即99年3 月19日）起至清償日止之法定遲延利息，茲陳新財等7 人請求宋陳宮妹等人自在後之徵收登記之翌日（99年9 月16日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，亦屬正當。故陳新財等7 人於本院變更聲明，請求宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應給付59
1 萬54元及自99年9 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。
㈣陳新宗將其如附表一編號3 至17所示土地，應有部分7 分之
1 贈與女兒即被上訴人陳韻如，是否為通謀虛偽意思表示而無效？陳新財等7 人主張被上訴人陳韻如應將如附表一編號
14、16、17土地所有權應有部分7 分之1 移轉登記予以塗銷，有無理由？陳新財等7 人主張，陳新宗於90年10月28日與被上訴人陳韻如間為通謀虛偽意思表示，以贈與為名，將附表一編號3至17土地所有權應有部分各7 分之1 移轉登記與陳韻如云云，然此為陳新宗、陳韻如所否認。經查，陳新宗、陳韻如既為父女關係，前揭移轉登記原因又為贈與，實符社會常情，而陳新財等7 人復未就陳新宗、陳韻如間通謀虛偽意思表示之有利事實舉證，陳新財等7 人雖另主張，陳新宗積欠高雄市農會巨額債務，為免財產被拍賣，有高雄地院94年執字第54
124 號執行卷可稽，故將上述土地以贈與為名登記給陳韻如，可見其二人為通謀虛偽意思表示云云，惟查，縱使陳新宗有積欠他人巨額債務，亦難認其將上述土地以贈與為原因登記給其女兒陳韻如，雙方係通謀虛偽意思表示，陳新財等7人此部分主張及請求陳韻如應將如附表一編號14、16、17土地所有權應有部分七分之一移轉登記予以塗銷，均無可採。
㈤陳新財等7 人請求陳新宗應將坐落如附表一編號1 、2 、14
、16、17所示土地所有權應有部分21分之1 ，移轉登記與陳新財等7 人公同共有，有無理由？及請求陳新宗應給付2,354,848元、591萬054 元，有無理由？⒈查陳新財等7 人請求陳新宗移轉附表一編號1 、2 、14、
16至17所示土地應有部分，其中編號1 、2 土地既仍登記為陳新宗所有，則依前所示理由，陳新財等7 人請求將附表一編號1、2所示土地移轉21分之1 與其7 人公同共有，即屬有據，原審予以准許，並無不當，陳新宗上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。至編號14、
16、17部分，陳新宗既非所有人，而給付不能，陳新財等
7 人請求移轉登記，為無理由，原審予以駁回，並無不當，此部分上訴無理由。
⒉又附表一編號3 至6 所示土地，於高雄市政府辦理徵收（
起訴前徵收）時及編號7 至13、15之土地於本院審理中被徵收時，陳新宗均非所有人，是陳新財等7 人類推依民法第225 條第2 項，請求陳新宗給付所受領附表一編號3至6所示土地徵收補償費，亦無理由。此部分原審予以駁回，並無不當，陳新財等7 人就此部分上訴為無理由，同理，陳新財等7 人於本院變更聲明，類推依民法第225 條第2項請求陳新宗給付於本院審理中被徵收之編號7 至13、15土地之補償費591 萬54元及自99年9 月16日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，亦無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件陳新財等7 人變更之訴為一部有理由，一部無理由，陳新財等7 人之上訴及宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳新宗之上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 陳真真法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌─┬─────────────┬───────────┬────────┐│編│ 地 號 │左揭地號土地登記謄本 │ 備 註 ││號│ │ │ │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○號 │(一審卷㈠第16、17頁） │ │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│2 │同上段64地號 │(一審卷㈠第18、19頁） │ │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│3 │同上段64之1地號 │(一審卷㈠第20、21頁） │起訴前已被徵收 │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│4 │同上段65地號 │(一審卷㈠第22、23頁） │ " │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│5 │同上段66地號 │(一審卷㈠第24、25頁） │ " │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│6 │同上段66之1地號 │(一審卷㈠第26、27頁） │ " │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│7 │高雄市○○區○○段○○○○號 │(一審卷㈠第28、29頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│8 │同上段682之1地號 │(一審卷㈠第30、31頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│9 │同上段682之2地號 │(一審卷㈠第32、33頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│10│同上段683地號 │(一審卷㈠第34、35頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│11│同上段683之1地號 │(一審卷㈠第36、37頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│12│同上段689地號 │(一審卷㈠第38-40頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│13│同上段689之1地號 │(一審卷㈠第41、43頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│14│同上段690地號 │(一審卷㈠第44至46頁） │ │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│15│同上段690之1地號 │(一審卷㈠第47、49頁） │本院審理中被徵收│├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│16│同上段691地號 │(一審卷㈠第50至52頁） │ │├─┼─────────────┼───────────┼────────┤│17│同上段692地號 │(一審卷㈠第53至55頁） │ │└─┴─────────────┴───────────┴────────┘附表二（鬮書，附於一審卷㈠第9至15頁）┌──────────────────────────────┐│ 鬮 書 ││茲立分鬮書人陳添祥兄弟等自日據時代旅高到今有數拾載之久，兄弟││上壽後輩成年個個篤實已有成就五世其昌子孫滿院五福臨門飲食其足││持家儉樸在高已成一個大家庭共同生活已成有三十餘口，古語說，樹││大分枝，子大分處，各立門戶自立更生個人喜悅分居分產條件如後填││載絕無異議口恐無憑，特立鬮書三份各執乙份為日後之據。 ││ 立鬮書人 陳添祥（蓋章） ││ 住址：高雄市三民區灣興里民生一巷11號 ││ 立鬮書人 陳增祥（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ 立鬮書人 陳榮意（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ ││財產目錄 ││自耕農部分 ││高雄市○○區○○○段灣子內小段二三九之二號 ││一、田六則 壹‧參肆伍肆公頃（陳榮意名義） ││ 仝 所，貳肆零之壹伍號 ││一、田七則 零‧貳捌伍柒公頃（陳榮意名義） ││ 仝 所，貳肆零之壹陸號 ││一、田七則 零‧柒壹零玖公頃（陳添祥名義） ││ 仝 所，貳貳伍號 ││一、田七則 零‧陸柒陸陸公頃（陳添祥名義） ││ 仝 所，貳貳伍之肆號 ││一、田八則 零‧貳伍參柒公頃（陳添祥名義） ││ 仝 所，壹陸零號 ││一、田六則 零‧肆陸貳貳公頃（陳添祥名義已出租） ││ 仝 覆鼎金段覆鼎金小段貳陸玖之壹號 ││一、田七則 零‧貳參捌捌公頃（陳新貴名義） │○ ○○區○○○段灣子內小段貳參肆之肆號 ││一、田六則 零‧零零柒捌公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳肆玖號 ││一、田六則 零‧壹伍貳參公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳參肆之玖號 ││一、田六則 零‧零壹貳陸公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳參肆之壹零號 ││一、田六則 零‧壹壹玖玖公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳參肆之貳號 ││一、田六則 零‧壹玖貳零公頃（陳增祥名義） ││以上面租共參‧玖玖伍柒公頃 ││承租部分 ││高雄市○○區○○○段灣子內小段貳參玖號內 ││一、田六則 零‧陸壹貳玖甲（地主鍾大庭 ││ 陳榮意名義承租） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 零‧陸壹捌陸甲（地主鍾大庭 ││ 陳添祥名義承租） ││ 仝 所，貳貳陸號 ││一、田七則 零‧壹肆參零甲（地主蔡見 ││ 陳添祥名義承租） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 貳‧零壹陸捌甲（地主鍾大庭 ││ 陳增祥名義承租） ││以上面租共參‧參玖壹參甲 ││以上所有權及出租承租權全部各取得參分之壹分配各取得座落面積 ││記載如左： ││不動產標示 ││高雄市○○區○○○段灣子內小段貳參玖之貳號內 ││一、田六則 壹‧零肆柒貳公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳肆零之壹伍號 ││一、田六則 零‧貳捌伍柒公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 壹‧壹參零肆甲（承租部分） ││以上所有權及承租權以陳榮意取得 ││ 仝 所，貳肆零之壹陸號內 ││一、田七則 零‧參伍伍伍公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳伍伍號內 ││一、田七則 零‧肆捌參玖公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳貳伍之肆號 ││一、田八則 零‧貳伍參柒公頃（自耕部分） ○○ ○ 區○○○段覆鼎金小段貳陸玖之壹號 ││一、田七則 零‧貳參捌捌公頃（自耕部分） │○○○區○○○段灣子內小段貳參玖號內 ││一、田六則 零‧玖捌柒肆甲（承租部分） ││ 仝 所，貳貳陸號 ││一、田六則 零‧壹肆參零甲（承租部分） ││以上所有權及承租權以陳添祥取得 ││ 仝 所，貳參肆之肆號 ││一、田六則 零‧零零柒捌公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳肆玖號 ││一、田六則 零‧壹壹參公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參肆之玖號 ││一、田六則 零‧零壹貳陸公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參肆之壹零號 ││一、田六則 零‧壹壹玖捌公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參肆之貳號 ││一、田六則 零‧壹玖貳零公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參玖之貳號內 ││一、田六則 零‧貳玖玖貳公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳貳伍號內 ││一、田六則 零‧壹玖貳柒公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳肆零之壹陸號內 ││一、田六則 零‧參伍伍肆公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 壹‧壹參零伍甲（承租部分） ││以上所有權及承租權全部陳增祥取得 ││又建物正廳租堂共同使用不能分開外由每戶管理一年為原則，正廳 ││兩邊之正身房屋四間分配與陳榮意所有，東庄六間份分配與陳增祥 ││所有，西庄六間份分配與陳添祥所有，及酒場分配由１正身前酒場 ││分以陳榮意管理使用２陳榮意接頭酒場由陳添祥管理使用３陳添祥 ││之接東庄一帶空位由陳增祥管理使用。 ││右記所有權承租權各係所得參分之壹之權分鬮即分耕分餐之意若係 ││後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即參分之壹 ││分配，將來參人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權也是參分 ││之壹各取得不動產、動產若係出賣方式由參分之貳之人決定通過為 ││原則出售以上條件絕不虛言。（陳添祥、陳增祥、陳榮意蓋章） ││ 以上 ││ 中華民國陸拾壹年拾貳月拾伍日 ││ 立會人陳新春（蓋章） ││ 住址：苗栗縣頭份鎮東庄里53號 ││ 立會人溫應乾（蓋章） ││ 住址：苗栗縣頭份鎮田寮里125號 ││ 後輩同意人陳新貴（蓋章） ││ 住址：高雄市三民區灣興里民生一巷 ││ 11號 ││ 後輩同意人陳慶真（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ 後輩同意人陳新財（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ 後輩同意人陳慶輝（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ │└──────────────────────────────┘