臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第45號上 訴 人 群麗漢方生技股份有限公司法定代理人 許美玉訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師被 上 訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環訴訟代理人 徐建光律師
參 加 人 合鑫開發股份有限公司法定代理人 洪秋涼上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國98年5 月13日台灣高雄地方法院95年度重訴字第217 號所為第一審判決提起上訴，本院於民國99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟陸佰伍拾陸萬捌仟元，及其中新台幣壹仟零肆拾萬元，自民國九十一年九月十日起，其中新台幣陸佰壹拾陸萬捌仟元，自民國九十一年十二月二十日起，均至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分於上訴人以新台幣陸佰萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟陸佰伍拾陸萬捌仟元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）91年9 月2 日與參加人合鑫開發股份有限公司（下稱合鑫公司）簽定「房屋預售買賣契約書」，以總價新台幣（下同）8483萬元向合鑫公司購買坐落高雄市○鎮區○○路與成功路交叉路口（高雄市○鎮區○○段518 之3 地號土地）高雄市多功能經貿園區特倉區「經濟部加工出口區高雄軟體科技園區」園區大樓房屋（辦公室用途）四戶（樓別：A 棟1 樓；編號J 、K 、L 、M ）及地下層平面汽車停車位共六位（編號：B1A598、599 、600 、
607 、608 、609 號）（下簡稱一號契約），計至91年9 月10日止，伊計給付買賣價款1040萬元。伊復於91年12月10日另與合鑫公司簽定房屋預售買賣契約書，以總價4700萬元向其購買上揭同一園區大樓房屋（辦公室用途）四戶（樓別：
B 棟12樓；編號：整層號）及地下層平面汽車停車位7 位（編號B2B406、407 、408 、409 、410 、411 、412 號）（下簡稱二號契約），計至91年12月20日止，伊已給付買賣價款共計616 萬8000元，依其等買賣契約書第5 條第2 項約定，系爭房屋建築工程自經濟部加工出口區管理處（下稱加工區管理處）核准開工日起600 個工作天完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之，故完工日期應為92年9 月30日，詎系爭房屋迄今仍未完工，合鑫公司因此無法依約履行交屋義務，自應負遲延給付之責。嗣合鑫公司因停工逾展延之投資期限，遭加工區管理處撤銷其投資案，未完成工程由被上訴人承接，亦即，上開一號及二號契約之權利義務關係均由被上訴人承擔。系爭工程嚴重逾期，未依約完工，伊自得解除契約，並於95年2 月15日分別發函通知被上訴人及合鑫公司為解除契約之意思表示。惟因合鑫公司與被上訴人間為契約承擔關係，為使解約程序更臻合法，另於96年3 月5 日及同年3 月9 日再以給付遲延為由，對合鑫公司及被上訴人再為解除系爭房屋預售買賣契約之意思表示。上開契約既均經解除，依民法第259 條第1 項第1 、2 款規定，被上訴人應返還上訴人已給付之1656萬8000元，及其中1040萬元自91年9 月10日起，其餘616 萬8000元自91年12月20日起，均至清償日止，加計法定遲延利息。被上訴人並應依系爭契約第5 條第3 項約定，自92年10月1 日起，依伊已繳價款萬分之5 按日計算給付8284元之違約金。另再依給付不能法律關係請求被上訴人返還上開價金。並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人1656萬8000元，及其中1040萬元，自91年9 月10日起，另616 萬8000元自91年12月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被上訴人應給付上訴人自92年10月1 日起至清償日止，按日以8284元計算之違約金。（三） 並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊與合鑫公司94年10月7 日所簽定之契約係契約承擔性質，惟上訴人業於95年2 月15日通知解除系爭契約，則系爭買賣契約已解除，而溯及消滅，上訴人於契約解除前未曾向被上訴人表示承認契約承擔，解約之後，更無從承認伊與合鑫公司間之契約承擔關係，故兩造間既無任何契約關係存在，自無解除契約請求回復原狀或適用上開契約違約條款之餘地，上訴人請求實無理由等語置為抗辯。並聲明：（一）駁回上訴人之訴。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人合鑫公司則以：伊於本開發案開始進行時，即因財務問題陸續停工，而未能取得銀行聯貸，遭加工出口區於94年
1 月1 日撤銷伊之開發案，伊乃就高雄軟體科技園區未完成之結構體，於94年10月7 日出售予被上訴人，並約定伊應將本開發案所有權利移轉點交與被上訴人。其中關於已招商銷售客戶部分，由伊提報與被上訴人，由被上訴人與各別客戶磋商另外訂約，上訴人既已於95年2 月15日向伊解除契約，則本於契約存續計算之違約金已無所附麗，其提起本訴請求返還價金及違約金、利息均無理由，應予駁回等語置為抗辯。並聲明：（一）上訴人之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人敗訴（被上訴人於原審所提反訴經原審駁回，被上訴人未聲明不服，故此部分已確定），上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1656萬800
0 元，及其中1040萬元，自91年9 月10日起，另616 萬8000元自91年12月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）被上訴人應給付上訴人自92年10月1 日起至清償日止，按日以8284元計算之違約金。（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
並陳述：（一）被上訴人曾於另案本院97年度上更（一）字第21號連宜等公司與被上訴人間返還買賣價金事件97年4 月16日審理中陳述：「... 系爭大樓有向加工出口管理處申請變更設計，其內容格局已因變更設計而與合鑫公司先前之規劃設計有諸多不同，且查，被上訴人已將原先規劃之大坪數面積改為小坪數面積，即面積、隔局均已有作變更，而已不符合上訴人使用需求，被上訴人已無法交付原先上訴人與合鑫公司簽訂買賣契約內容所示之房屋，上訴人自亦得以被上訴人給付不能為由據以解除契約，爰以98年7 月3 日之上訴理由狀為解除契約意思表示之通知（見本院卷（一）第27頁）。（二）上訴人以99年6 月8 日準備書狀催告被上訴人於20日內將系爭建物中庭增建之Ａ9 建物拆除清空，（見本院卷（二）第31頁），惟已逾20日被上訴人仍未拆除，足見被上訴人顯不能依債之本旨而為給付，上訴人爰再以99年7月8 日之準備（六）狀之送達為解除契約之意思表示（見本院卷（二）第50頁）。
被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保，免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於91年9 月2 日與合鑫公司簽訂一號契約，以總價84
83萬元向合鑫公司購買其所興建坐落高雄市○鎮區○○段51
8 之3 地號土地上之「經濟部加工出口區高雄軟體科技園區」園區大樓（下稱系爭大樓）A 棟1 樓編號J 、K 、L 、M號（含地下層編號B1A598、599 、600 、607 、608 、609號平面停車位）等四戶建物；上訴人並已支付買賣價金1040萬元，經合鑫公司收受無訛。
㈡上訴人復於91年12月10日與合鑫公司簽訂二號契約，以總價
4700萬元向合鑫公司購買系爭大樓B 棟12樓編號整層號( 含地下層編號B2B406、407 、408 、409 、410 、411 、412號平面停車位）等四戶建物；上訴人並已支付買賣價金616萬8000元，經合鑫公司收受無訛。
㈢合鑫公司就系爭大樓之興建工程業於90年11月間開工，依第
一、二號契約之約定應於核准開工後600 個工作天完工，且依經濟部加工出口區高雄軟體科技園區南區工程預定完工表所示，系爭大樓完工日期應為92年9 月30日，惟合鑫公司未完成興建工程即行停工，復因逾加工區管理處同意展延之投資期限，於94年1 月投資案因此遭撤銷，並終止與合鑫公司之土地租賃契約。
㈣合鑫公司與被上訴人於94年10月7 日及26日有簽訂買賣合約
書（參95年度訴字第3221號影卷( 一) 第213 頁及一審院卷
( 一)第168 頁背面以下，前者簡稱系爭舊約，後者簡稱系爭新約），由合鑫公司將系爭大樓已施工之地下室結構體在建工程，出售予被上訴人。
㈤系爭大樓未完成之工程，由被上訴人於94年10月28日與加工
區管理處簽訂高雄軟體科技園區南區綜合大樓土地租賃契約書，及開發契約，由被上訴人承接興建（參一審院卷（一）第200 頁以下）。
㈥上訴人於95年2 月15日委請律師分別發函合鑫公司及被上訴
人，表明解除第一、二號契約，經合鑫公司、被上訴人分別於95年2 月16日收受。另於96年3 月5 日及同年3 月9 日再以給付遲延為由，對合鑫公司及被上訴人再為解除系爭房屋預售買賣契約之意思表示，並經合鑫公司及被上訴人於96年
3 月6 日及3 月12日收受。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人是否概括承受合鑫公司與上訴人間有關第一、二號
契約之債權債務關係？（被上訴人與合鑫公司先後於94年10月7 日及10月26日簽定之買賣合約，其性質係債務承擔或是契約承擔？）㈡上訴人是否同意被上訴人之契約承擔或債務承擔？㈢系爭預售房屋買賣契約是否業經上訴人合法解除？
⒈上訴人於95年2 月15日委請律師分別發出給合鑫公同及被
上訴人表示解除第一、二號契約，該契約是否因此合法解除？⒉上訴人於96年3 月5 日及同月9 日以遲延給付為由，對合
鑫公司及被上訴人為解除契約之意思表示，該契約是否因此合法解除？（見一審卷㈠第172 頁）⒊上訴人以98年7 月3 日之上訴理由狀（見本院卷㈠第27頁
）之送達為解除契約之意思表示，是否合法解約？⒋上訴人以99年7 月8 日之準備㈥狀（見本院卷㈡第50頁）
之送達為解除契約之意思表示，是否合法解約？㈣上訴人請求被上訴人返還買賣價金1656萬8000元，及法定遲
延利息，有無理由？㈤上訴人請求被上訴人給付自92年10月1 日起至清償日止，按
日8284元計算之違約金，有無理由？
七、被上訴人是否概括承受合鑫公司與上訴人間有關第一、二號契約之債權債務關係？（被上訴人與合鑫公司先後於94年10月7 日及10月26日簽定之買賣合約，其性質係債務承擔或是契約承擔？）㈠按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉予承受人
者，是謂契約之承擔。契約之承擔除依法律規定者外，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，如由讓與人與承受人成立「契約承擔」契約者，則須他方當事人之同意，始生效力。「契約承擔」契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。至契約承擔以前之債務是否仍應由讓與人繼續負清償之責，抑或由承受人承擔，應依當事人訂約之本旨決定，如契約未曾訂定，則應解為由承受人承擔原契約所生之一切權利及義務，讓與人自契約之承擔發生效力時起即無契約之權利義務關係。㈡經查，上訴人與合鑫公司簽訂系爭一號及二號買賣契約，購
買系爭建物及停車位，上訴人並各已支付部分買賣價金1,04
0 萬元、616 萬8000元，經合鑫公司收受無訛，並為兩造所不爭，業如前述。又合鑫公司因系爭投資開發案遭加工出口區撤銷後，乃於94年10月7 日與被上訴人簽訂系爭舊約，其中第1 條約定：「甲方（指合鑫公司）同意將原由甲方興建『高雄軟體科技園區南區綜合大樓』之在建工程（包括尚未完成之地下室結構在建工程、相關附屬工程、雜項工程、假設工程等等）以及『高雄軟體科技園區南區綜合大樓』該開發案所有權利出賣予乙方（指被上訴人），乙方亦同意承買前開買賣標的」，第2 條第1 款約定：買賣價金：雙方同意前開在建工程價金為1 億6000萬元，且前開價金並不包括乙方承受前開開發案所有權利而另須承擔下列債務：⑴甲方已經招商銷售之客戶應全部移轉予乙方，乙方承擔甲方前開銷售而已收取價款5 千6 百萬元之債務」等語。有兩造所不爭執真正之買賣合約1 份在卷可參（見一審卷㈠第213 頁），系爭舊約既約定合鑫公司已經招商銷售之客戶全部移轉予被上訴人，被上訴人承擔合鑫公司已收取價款之債務，足認被上訴人不僅承受合鑫公司與含上訴人在內之承購戶間之價款債務，且概括承受合鑫公司與承購戶間買賣契約關係之法律上地位，自屬契約承擔無訛。
㈢又系爭舊約第2 條係約定系爭投資開發案之工程價金為1 億
6 千萬元，被上訴人並應承擔下列債務：⑴合鑫公司已經招商銷售之客戶應全部移轉與被上訴人，被上訴人承擔合鑫公司前開銷售而已收取價款5,600 萬元之債務。⑵合鑫公司就前開開發案委託建築師而取得之權利讓與上訴人，被上訴人承擔合鑫公司尚未給付與建築師之設計費2,400 萬元。⑶合鑫公司對加工出口區所有權利應全部移轉與被上訴人，被上訴人承擔合鑫公司積欠加工出口區之租金與其他費用，有前揭94年10月7 日買賣合約1 份在卷可查。而系爭新約（94年10月26日所簽訂者）並未載明系爭舊約於系爭新約簽訂時起廢止，且就承擔債務部分，係於第3 條約定：被上訴人同意除給付3,000 萬元之價金與合鑫公司外，並同意就合鑫公司所負擔之下列債務予以清償：⑴合鑫公司對加工出口區尚未清償之所有租金與費用。⑵本案工程之建築師設計費3,600萬元由被上訴人負擔並協商處理。⑶本案工程中之支撐工程費用與挖土工程費用。⑷本案工程中安定、安凅工程有限公司之連續壁工程款。⑸本案工程中實質工程所必要支出之各項接續與維護費用等語；另就預售戶部分，則於第5 條約定：合鑫公司所招商銷售之客戶，除應負起責任（並向原始股東查證釐清當初為取得銀行貸款是否有假合約假付款之情事）外，並應在被上訴人與加工出口區之投資開發契約簽訂後，協助被上訴人與既有客戶在每坪75,000元以上之新承購價格達成合意，並另簽訂新房屋買賣契約，被上訴人同意在新房屋買賣契約有效履行之情況下，承認前開簽訂新約之既有客戶向合鑫公司所繳之工程款由新契約總價內扣除等語，亦有94年10月26日買賣合約1 份附卷為憑（見一審卷㈠第156頁以下），是系爭新約並未廢止系爭舊約之規範效力，且系爭新約第3 條並未約定除該契約所載之債務外，被上訴人不承擔其他債務，則被上訴人應承擔債務之範圍，自應同時包括系爭舊約與系爭新約之約定，僅就應承擔之建築師設計費金額由2,400 萬元增加至3,600 萬元，尚難遽認被上訴人與合鑫公司有以系爭新約取代系爭舊約之意思，亦難認被上訴人承擔合鑫公司與預購戶之買賣契約，係以合鑫公司移轉預購戶之權利與被上訴人為停止條件。
㈣而加工區管理處就被上訴人承接系爭投資開發案一事，曾於
94年9 月5 日發函通知被上訴人，應檢送被上訴人與合鑫公司簽訂地下體結構買賣合約（內容應載明被上訴人概括承受本地下室結構體之約定），被上訴人並於94年10月17日函覆表示：「附件一買賣合約內容方面，已明確提及由本公司承擔該工程、承擔預售戶之債務、承擔建築師的設計費以及合鑫公司對貴處之債務，所有預慮應處理之事項均已明確架構而更具體化該地下室結構體之概括承受」等語，並檢附交付其與合鑫公司於94年10月7 日簽訂之系爭舊約，及由合鑫公司出具已依民法第305 條規定向債權人通知之切結書為憑，此有加工區管理處94年9 月5 日函、被告94年10月17日函檢附買賣合約、切結書各1 份在卷可佐（一審卷㈡第170 頁以下）。而加工區管理處於被上訴人承接系爭投資開發案時，即已慮及向合鑫公司簽訂買賣契約之預購戶權益，為確保投資開發計畫之順利進行，並保障預購戶權益，乃要求被上訴人提出其與合鑫公司間之買賣合約，應明白載明被上訴人承受預購戶與合鑫公司間之債權債務關係，並於系爭土地租賃契約第3 條約定：「本土地上現有原土地承租人已興建未完成之地下室結構體本身及其上方之債權債務（如預售戶、工程款等問題）之處理，應由乙方（指被上訴人）承擔，依法處理」，及於系爭投資開發興建契約第9 條將上開加工區管理處94年9 月5 日函列為契約之部分內容；且加工區管理處自始至終均不知悉被上訴人與合鑫公司簽訂系爭舊約後，另於94年10月26日簽訂系爭新約，若系爭新約之規範內容乃被上訴人不承受預購戶與合鑫公司間之買賣契約，則其內容已違反加工區管理處准予被上訴人承接系爭投資開發案之意旨，加工區管理處若事先知悉被上訴人與合鑫公司簽訂之系爭新約，將不核准被上訴人承接系爭投資開發案一節，亦據證人即加工區管理處處長曾參寶於原審法院另案95年度訴字第
32 21 號返還買賣價金事件中到庭結稱明確（見一審卷㈠第
203 頁以下），並有加工區管理處函文可佐（見原審法院95年度訴字第3221號影卷㈡第8 頁）。況且，加工區管理處於95年8 月29日召開協調會時，將被上訴人承擔合鑫公司與預購戶間之債權債務關係，公諸全體債權人，被上訴人在場並未為反對之意思表示，益徵被上訴人確無廢止系爭舊約之意思。至於合鑫公司依系爭新約第5 條，負有協助被上訴人與已招商銷售之客戶從新簽訂房屋買賣契約，乃合鑫公司新增之義務，與被上訴人應承擔之契約債務範圍，要屬二事，自難認系爭新約第5 條之約定，具有合意解除或廢止被上訴人依系爭舊約承擔系爭買賣契約之義務。
八、上訴人是否同意被上訴人之契約承擔？經查，證人即合鑫公司負責人吳國鵬證稱，國城公司有要求伊在93年7 、8 月間在漢來飯店舉行客戶聯誼說明會，國城公司有派董事長蔡麗環、總經理、財務經理等列席，所有購買的客戶也都派員列席，會議中，伊本人有正式把國城公司的重要幹部向客戶介紹，並說明國城公司要承接這個業務，當時所有客戶都無異議通過，在召開此會議之前，伊有打二、三通電話給群麗公司之實際負責人劉繼春告知國城公司要接手這個案子，因為群麗公司是這個案子最大客戶，他很高興有人承接，並說他要出國，座談會他會派人參加，座談會作成決議後，伊有再打電話給群麗公司實際負責人劉繼春，他很高興有人承接，讓這個工程繼續做下去。又伊與國城公司及加工出口區三方有達成協議，國城公司要概括承受所有客戶的權利義務，故後來加工出口區有發一件公函，公函上面記載國城公司要概括承受所有客戶之權利義務等語（見本院卷㈠第201 頁至203 頁），核與證人即預購戶洪錦富於97年3 月11日在原審96年度訴字第534 號異議之訴審理中結證「（有無因此召開餐會？有無去參加？）有，地點在漢來飯店，有很多廠商即購買戶參加，詳細時間我不記得了，大約是在合鑫公司停工後就馬上召開了，廠商之間彼此不認識，所以我不知道共有幾家廠商參加，當天國城公司負責人蔡麗環、洪平森、合鑫老闆吳國鵬都有在場」「（國城公司代表有無在聚餐時公開跟所有廠商表示，國城要概括承擔合鑫與所有預購戶所有權利義務？）有，國城說他要接著蓋，國城說如果他們要接著蓋，叫我們承購商不要告他們」等語（見本院卷㈠第190 至第191 頁）相符。
又嗣後合鑫公司與被上訴人於94年10月7 日及10月26日簽訂系爭舊約及新約，由被上訴人契約承擔本件工程，被上訴人契約承擔之後，並於94年10月28日與加工區管理處簽訂土地租賃契約及開發投資興建契約，承續投資興建，業如前述。且加工區管理處復於94年11月4 日以經加高字第0943000245
0 號函通知上訴人：「國城公司因承接合鑫公司已興建未完成之地下室結構體續建與本處簽訂投資開發契約書，約定本處與國城公司雙方有關開發興建及建築管理等權利義務事項；至於國城公司與合鑫公司之權利義務，將由國城公司承擔，依法處理」等語，有上開函文在卷可稽（一審卷㈠第67頁）。上訴人嗣於95年8 月29日，並出席參與由加工出口區召開「有關高雄軟體科技園區南區預售戶相關事宜協調會」時，亦達成被上訴人應依其與加工出口區簽訂土地租賃契約之約定，承擔合鑫公司與預購戶之債權債務，並應於3 日內與預購戶協商處理相關事宜」等決議，之後復於95年9 月18日在加工區管理處處長會客室召開協調被上訴人與合鑫公司預售戶間之債權債務處理會議紀錄，會中主要討論事項為：「協調國城公司處理有關與原合鑫公司之預售戶--群麗漢方生技、阜佑國際開發、粲紘貿易與莊松榮製藥廠等公司間之債權債務爭議事宜，提出解決方案」，以上有加工出口區94年
12 月23 日函、「有關高雄軟體科技園區南區預售戶相關事宜協調會」會議紀錄各1 份附卷足憑（見一審院卷㈠第210頁至第213 頁）。綜上足認，上訴人於94年12月至95年8 月間，即已知悉被上訴人承擔上訴人與合鑫公司間之系爭買賣契約，不僅始終未為反對之意思表示，尚於95年3 月2 日對被上訴人聲請假扣押，欲保全本訴部分解除契約後返還買賣價金請求權，並於假扣押聲請狀中明確記載：「... 合鑫公司與聲請人（指上訴人）等原承購戶間有關購屋之權益事宜，現已由相對人國城建設股份有限公司（指被上訴人）承擔」等語綦詳，並經原審於95年3 月7 日以95年度裁全字第2724號裁定准予假扣押，業經原審依職權調閱上開假扣押卷宗查明無誤。之後，上訴人仍陸續出席加工區管理處所召集與被上訴人之間之協調會。足見，上訴人至遲於95年3 月2 日即已請求承擔系爭買賣契約之被告履行解除契約後之返還價金之義務，上訴人顯已同意並承認由被上訴人承擔合鑫公司關於系爭一號、二號契約之當事人地位。從而，合鑫公司依系爭買賣契約所負興建、交付系爭建物，以及因債務不履行而生之損害賠償或解除契約返還價金之債務，概由被上訴人承受，並對上訴人負責，合鑫公司因此脫離契約當事人地位，堪以認定。被上訴人抗辯，上訴人對於其與合鑫公司間之契約承擔內容及要件並不清楚，自無從承認或同意云云，並不可採。
九、系爭預售房屋買賣契約是否已經上訴人合法解除？㈠上訴人於95年2 月15日委請律師分別發函給合鑫公司及被上
訴人，表明解除第一、二號契約，經合鑫公司、被上訴人於95年2月16日收受，是否合法解除？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。
解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第
229 條第1 項、第254 條、第258 條第1 項分別定有明文。次按契約當事人之一方遲延給付者，除當事人另約定得不經催告逕行解除契約及依契約之性質或當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的外，必經他方當事人定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條及第255 條之規定自明（最高法院86年度台上字第3105號裁判要旨可資參照）。
⒉經查，上訴人與合鑫公司於系爭房屋預售買賣契約係約定
：「本房屋建築工程自經濟部加工出口區管理處核准開工日起至陸佰個工作天完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之」、「產權登記時間應以乙方（賣方）通知日期為準」、「交付不動產及相關文件之條件及期限：乙方（賣方）依約完成本戶一切主建物及附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力、瓦斯及必要之公共設施後，通知甲方（原告）進行交屋」，此觀買賣契約書第5 、7 及17條約定事項即明，此有上開買賣契約書在卷可稽（原審院卷㈠第11頁以下）。足見，系爭房地應於何時辦理所有權移轉登記及交屋並未於系爭預售屋買賣契約中為特定期日之約定，而依上訴人所提出之預定完工表編號第16項固記載合鑫公司預定施工完成驗收日期為92年9 月30日，然此尚非交屋或移轉不動產所有權之期限。是觀之前開契約約定之內容及買賣標的之性質，上訴人與合鑫公司間並未特別約定非於92年9 月30日前完工交屋，否則不能達契約之目的，因此，縱認合鑫公司於92年9 月30日尚未完工驗收而有給付遲延情事，上訴人亦不得依民法第255 條規定，不定期限催告，而逕行解除契約，仍須依民法第254 條規定，定相當期限催告履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，上訴人上開解除契約之意思表示既未先經定期催告履行之步驟，自不生合法解除契約之效力。又上訴人與合鑫公司間之上開契約既經被上訴人承擔，並經上訴人承認，上訴人以合鑫公司為解除契約對象，亦不合法。
㈡上訴人於96年3 月5 日及同月9 日以遲延給付為由，對合鑫
公司及被上訴人為解除契約之意思表示，是否合法解除？上訴人於96年2 月15日以律師函催告被上訴人於文到15日內依約履行完工交屋之義務，逾期即依法解除系爭契約，被上訴人已於96年2 月16日收到該催告函，有上開催告函及回證在卷可稽（見一審卷㈠第183 至186 頁）惟並未履行完工交屋之義務，則其於96年3 月3 日業已遲延，上訴人嗣於96年
3 月9 日以律師函對被上訴人為解除契約之意思表示。該函已於96年3 月12日由被上訴人收受（見一審卷一第187 、18
8 頁），是兩造間之契約已於96年3 月12日合法解除，堪以認定。
又，被上訴人係於94年10月間簽約承擔系爭契約，上訴人於96年2 月間催告被上訴人依約履行完工交屋，距被上訴人簽約承擔系爭契約已1 年4 個月左右，所定期限尚無不當，雖加工區管理處就本開發案完工日期所准予展延至97年12月31日（見原審法院95年訴字第3221號影印卷（二）第11頁），惟此為加工區管理處基於管理與被上訴人所定之完工期限，尚不能以此即認被上訴人尚不應負遲延給付之責。
㈢又兩造間之契約既已於96年3 月12日合法解除，則上訴人以
98年7 月3 日之上訴理由狀之送達及以99年7 月8 日之準備㈥狀之送達再為解除契約之意思表示，是否生合法解約之效力，即無論述之必要。
十、上訴人請求被上訴人返還買賣價金1656萬8000元及法定遲延利息，是否有理由？⒈按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，受領之給付
為金錢者，應附加自受領時之利息償還之，此觀民法第259條第2 款之規定自明。兩造間之契約既經合法解除已如前述，則上訴人請求被上訴人返還已交付之價金1656萬8000元及其中1040萬、616 萬8000元分別自受領時（分別為91年9 月10日、91年12月20日）時附加利息，自屬正當。
⒉被上訴人雖抗辯，上訴人向原審法院聲請假扣押，經原審法
院予以准許，嗣經本院以就假扣押原因欠缺釋明而廢棄原裁定，駁回上訴人假扣押之聲請，被上訴人受有商譽受損之精神上損害300 萬元，請求抵銷云云。此為一、二審法院就債權人即上訴人是否釋明認定上之不同，自不能因法院判斷之不同，而認債權人即上訴人有故意或過失不法侵害被上訴人權利之行為，故被上訴人此抵銷抗辯，並不足採。
十一、上訴人依系爭買賣契約書第5 條第3 項之約定請求自92年10月1 日起至清償日止按日8284元計算之違約金，有無理由？⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院62年臺上字第1394號著有判例可資參照。是違約金之性質，係預定以債務不履行之損害賠償為目的，則於債務人不履行債務時，債權人僅得就違約金與債務不履行之損害賠償，擇一為請求，而不得併為請求。
⒉經查，系爭買賣契約第5 條第3 項係約定，被上訴人如未
依契約所定期限完工，應自期限屆滿時起，按逾期日數每日賠償上訴人按已繳之價款萬分之五計算違約金，依民法第250 條第2 項規定，堪認係屬損害賠償約定之性質，惟按利息乃使用金錢之代價上訴人既已請求被上訴人給付自受領上開價金時按法定利率計算之利息，則其因被上訴人因逾期完工而受有無法利用已繳納之價金之損害，已經請求按法定利率計算之利息，並經准許，且現行法定利率為年息5%，堪認足以填補上訴人因不能使用已繳納價金之損害，且上訴人又未能舉證證明，因被上訴人逾期完工而受有其他損害，依前開說明，上訴人請求被上訴人給付違約金，爰不予准許。
十二、綜上所述，上訴人依民法第259 條解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人給付已繳價金1656萬8000元，及其中1040萬元自受領時（91年9 月10日）、其中616 萬8000元自受領時（91年12月20日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，此部分原審連同其假執行之聲請予以駁回，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，至於上訴人超過部分之請求及假扣押之聲請，原審予以駁回，雖非以此為理由，惟其結果仍無不同，應予維持，此部分上訴為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。