臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第48號上訴人即反訴被告 蔡沈雪櫻訴訟代理人 施一帆律師
林慶雲律師楊靖儀律師朱淑娟律師被上訴人即反訴原告 洪國禎被上訴人 林詠婕上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於民國98年5 月26日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第234 號第一審判決提起上訴，被上訴人洪國禎提起反訴，本院於100 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人間就臺灣汎生製藥廠股份有限公司發行股票號碼為86-ND-0000000 至86-ND-0000000 號股票伍佰張、86-ND-0000000至86-ND-0000000號股票壹仟伍佰張（合計貳佰萬股）之買賣關係不存在。
被上訴人洪國禎與林詠婕在第二項所示股票所為之背書，應予塗銷。
被上訴人林詠婕應將第二項所示股票返還上訴人。
反訴被告蔡沈雪櫻應給付反訴原告洪國禎新台幣參佰萬元及自民國九十八年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘反訴駁回。
本訴第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第五項所命給付，反訴原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得為假執行；反訴被告以新台幣參佰萬元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人為臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）總經理，汎生公司於民國89年間，發生財務危機，上訴人透過訴外人陳志宏持上訴人所有汎生公司發行，股票號碼為86-ND-0000000 至86-ND-0000000 號股票500張、86-ND-0000000 至86-ND-0000000 號股票1500張，合計2000張，共200 萬股之股票（下稱系爭股票），欲以每股新臺幣（下同）5 元之價格，出售予被上訴人洪國禎，洪國禎認系爭股票並無此價值，不願購買，但未將之返還上訴人，卻與被上訴人林詠婕共同為虛偽買賣系爭股票之意思表示，由洪國禎以每股1 元合計200 萬元之價格，將系爭股票背書轉讓予林詠婕。若認被上訴人間就系爭股票之轉讓行為有效，然洪國禎出售系爭股票係無權處分，林詠婕亦非善意占有人，上訴人自得請求林詠婕返還系爭股票。倘認洪國禎與林詠婕間買賣契約有效，且林詠婕因善意受讓而取得系爭股票，洪國禎不能返還系爭股票，故意侵害上訴人權利，應以金錢賠償上訴人所受之損害，系爭股票於上訴人請求即起訴時之價格為每股10.22 元，200 萬股合計2044萬元。爰㈠先位聲明求為：⒈確認被上訴人間就系爭股票之買賣關係不存在；⒉林詠婕應將系爭股票返還洪國禎，由上訴人代為受領；⑶洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。㈡備位聲明⒈求為：⑴林詠婕應將系爭股票返還上訴人，如不能返還時，應給付上訴人20 44 萬元及自97年12月26日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，均應予塗銷。㈢備位聲明⒉求為：洪國禎應給付上訴人2044萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率%5計算之利息。
二、㈠被上訴人洪國禎則以：上訴人於89年4 月13日向其借款50
0 萬元，提供系爭股票質押以為擔保，是其持有系爭股票係有權占有；汎生公司於89年7 月間向法院聲請重整，因重整期間汎生公司名義之股票不得移轉，且重整是否得以完成，並清償債權人之債務均不確定，是其於89年8 月25日、26日將系爭股票以每股１元合計200 萬元價格，出售予林詠婕，就賣得價金抵償上訴人所積欠之200 萬元，係行使權利之行為。如認其為無權占有系爭股票，則系爭股票於89年底之淨值約2.3 元等語，資為抗辯。
㈡被上訴人林詠婕則以：其前任職於洪國禎所經營之新利鼎科技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司），洪國禎於89年間有意經營汎生公司，其認同洪國禎之經營方式，於洪國禎欲出售系爭股票時，表示同意購買，然因汎生公司當時經營狀況不穩定，負債眾多，故其於89年8 月25日、26日，以每股1 元價格，向洪國禎購得系爭股票等語，資為抗辯。
三、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認洪國禎與林詠婕間就系爭股票之買賣關係不存在。㈢林詠婕應將系爭股票返還上訴人。㈣洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。備位聲明㈠：⒈原判決廢棄。⒉確認洪國禎與林詠婕間就系爭股票之買賣關係不存在。⒊林詠婕應將系爭股票返還予洪國楨，並由上訴人代為受領。⒋洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。備位聲明㈡：⒈原判決廢棄。⒉洪國禎應給付上訴人2044萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。反訴原告洪國禎求為：㈠反訴被告蔡沈雪櫻應給付反訴原告300 萬元及自98年7 月24日之翌日起繕本送達被告後（即反訴起訴狀繕本送達翌日即98年7 月25日）至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院三卷225 頁、229 頁）。㈡願供擔保請准宣告假執行。反訴被告蔡沈雪櫻則求為：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於89年4 月間，經由陳志宏將其所有系爭股票交付洪
國禎，欲以每股5 元之價格出售，然洪國禎並未向上訴人購買系爭股票。
㈡洪國禎於89年8 月間，將系爭股票以每股1 元合計200 萬元
之價格出售予林詠婕，並將系爭股票背書交付予林詠婕（就此事項就係形式上之不爭執，抑或包括實質真實亦不爭執，兩造於本院各有主張；見後述五第三點）。
㈢林詠婕於97年7 、8 月間，因向美嘉電公司借款100 萬元，
而將系爭股票中之400 張股票計40萬股，設定質權而交付美嘉電公司為擔保，嗣林詠婕已取回該400 張股票，系爭股票2000張現為林詠婕持有中（本院二卷251 至252 頁、本院一卷278 頁）。
五、本院判斷：㈠洪國禎主張：自本件繫屬本院後，上訴人分別於99年1月26
日、99年4 月9 日及99年5 月17日共3 次變更上訴聲明，其中99年5 月17日之聲明所主張之事實，增加「洪國禎與林詠婕間就系爭股票之轉讓出於通謀虛偽意思表示而無效」部分，係於第2 審始提出之新攻擊方法，難謂適法云云（本院二卷211 頁）。經查，上訴人提起上訴，聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。⒉確認洪國禎與林詠婕間就系爭股票買賣關係不存在。⒊林詠婕應將系爭股票返還予洪國禎，並由上訴人代為受領。⒋洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。㈡備位聲明一：⒈原判決廢棄。⒉林詠婕應將系爭股票返還予上訴人，如不能返還時，應給付上訴人2044萬元及自97年12月26日準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。㈢備位聲明二：⒈原判決廢棄。⒉洪國禎應給付上訴人2044萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院一卷2 至3 頁、204 至20
5 頁）。於99年4 月9 日變更聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認洪國禎與林詠婕間就系爭股票之買賣關係不存在。⒊洪國禎與林詠婕於系爭股票背面之背書，應予塗銷。⒋林詠婕應將系爭股票返還予洪國禎，並由上訴人代為受領。㈡備位聲明一：⒈原判決廢棄。⒉林詠婕應將系爭股票返還上訴人。⒊洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。備位聲明二：⒈原判決廢棄。⒉洪國禎應給付上訴人2044萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院二卷150 至151 頁）。
於99年5 月17日變更上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認洪國禎與林詠婕間就股票之買賣關係不存在。⒊林詠婕應將系爭股票返還上訴人。⒋洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉洪國禎應給付上訴人2044萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年
5 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院二卷204 至205 頁）。於100 年3 月9 日言詞辯論期日變更聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認洪國禎與林詠婕間就系爭股票之買賣關係不存在。⒊林詠婕應將系爭股票返還予上訴人。⒋洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。㈡備位聲明一：⒈原判決廢棄。⒉確認洪國禎與林詠婕間就系爭股票之買賣關係不存在。⒊林詠婕應將系爭股票返還洪國楨，由上訴人代為受領。⒋洪國禎與林詠婕於系爭股票之背書，應予塗銷。㈢備位聲明二：⒈原判決廢棄。⒉洪國禎應給付上訴人2044萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院三卷292 至293 頁）。經查，上訴人雖多次變更上訴聲明，然其請求之基礎事實均在陳明上訴人向洪國禎借款500 萬元，但未以系爭股票設定質權予洪國禎，而洪國禎以每股1 元共200 萬元之價格，將股票出賣予林詠婕，該2 人間之買賣係謀虛偽意思表示無效等語，即其變更之聲明所據之基礎事實，與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上有關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於後請求之審理予以利用，其所陳之各該請求在同一程序得加以解決，民事訴訟法第446 條第1 項規定，不須經被上訴人同意。
㈡系爭股票是否因系爭借款而設定質權予洪國禎？⒈按民法第884 條規定，稱動產質權者，謂債權人對於債務人
或第三人移轉佔有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。第885 條第1 項規定，質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人佔有而生效力。第900 條規定，稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。質權既以債權人對於債務人或第三人移轉占有動產或債權，而以之供債權之擔保，則質權之成立及生效，仍須出質人與質權人間有成立質權之意思表示合致，並將質物移轉於質權人占有之行為，始足當之。
⒉系爭股票放置於洪國禎公司之原因，據攜帶系爭股票至洪國
禎公司之証人陳志宏於91年4 月29日稱：「（89年4 月13日帶蔡沈雪櫻去找洪國禎，是否有提到2000張股票要賣給洪國禎? ）我先單獨去找洪國禎純聊天，並沒有帶2000張股票過去，聊天過程中有聊到汎生公司的情形，洪國禎就說汎生公司發生危機是負責人經營問題，他提議若有時間就找汎生公司負責人聊聊，我就跟他說再過1 、2 小時就要與汎生負責人碰面，是否就帶他們來聊聊，我就電話聯絡蔡沈雪櫻過來」、「（第2 次帶沈雪櫻、蔡崑山夫妻去找洪國禎，是否有提到要將汎生公司2000張股票賣給洪國禎? ）當時只談到公司經營問題，沒提到股票買賣事情，沈雪櫻夫妻離開之後，我也只與洪國禎聊到企業經營的問題，也沒有提到股票買賣事情，是洪國禎問我是否要救他們，我就馬上叫沈雪櫻夫妻回來，他們夫妻回來之後，洪國禎就問他們汎生公司現財務控管較深入的問題，整個過程都沒有提到汎生公司2000張股票要賣給洪國禎的事情」、「（後來2000張股票為何在洪國禎手上? ）我當時任務就是幫汎生公司找買主，所以就當著雙方的面，將股票放在桌上，由他們去談，當天洪國禎就要我將股票拿回去還給沈雪櫻，我是跟沈雪櫻說最好票不要拿回去，提出股票只是誠意的象徵，無實質意義」（本院一卷16至18頁）、於91年10月28日稱：「（你把情形向洪先生報告後，洪先生如何表示? ）洪先生說這家公司是財務操作不當，非常可惜，只表示希望能與沈雪櫻當面談談，進一步了解情況，我便當天請沈雪櫻夫妻到洪先生的公司，由他們雙方自行接洽」、「（交談內容? ）沈雪櫻也是告訴洪先生說，他們因為要擴廠，把大部分資金全都用掉了，向華僑銀行的貸款又還沒下來，才會造成資金缺口」、「（蔡沈櫻是否向洪國禎說汎生的營運良好? ）當時汎生公司確實獲利還不錯，從公開說明書看也是如此，當時他們談話的內容也都是圍繞這些話題在談，蔡沈雪櫻說如果把這資金缺口填補起來的話，公司是大有可為的」、「( 有無提到買賣股票部分？) 那天我有帶汎生公司的股票過去，那是拿去給洪先生看的，證明公司確實有這些股票，那是第一天，他們剛認識」（本院一卷51 至52 頁），及証人即時任洪國禎之員工李台川於89年10月12日稱：「找是89在年間透過陳志宏才認識汎生公司負責人蔡崑山及總經理蔡沈雪櫻，當時陳志宏帶領蔡崑山及蔡沈雪櫻，該夫婦並欲以汎生公司股票以每股5 元之低價賣給本公司董事長洪國禎，惟當時尚未談攏，離開前，蔡崑山及蔡沈雪櫻有將2000 股 票放在董事長辦公室內，後來洪國禎叫人將該2000張股票移置於旁邊之行政人員辦公室，至於為何蔡崑山及蔡沈雪櫻會在離開本公司前，任意放置該2000張股票於董事長辦公室內，就我所知，是2 人當時認為那些股票根本一文不值」云云（原審卷38頁）。綜合陳志宏及李台川上開陳述，可知陳志宏於89年4 月13日係要幫上訴人所持有之汎生公司股票找買主，但其找洪國禎聊天時，並未談及出賣系爭股票之事宜，兩人談及汎生公司之財務狀況時，洪國禎決定幫助上訴人度過難關，陳志宏才帶上訴人至洪國禎之公司，上訴人欲以系爭股票出賣予洪國禎，為洪國禎所拒，但洪國禎答應以自己之500 萬元借予上訴人應急，陳志宏乃將其取自上訴人之系爭股票放在洪國禎公司內談話時之辦公桌上，並向上訴人說系爭股票最好票不要拿回去，提出系爭股票只是誠意的象徵，無實質意義，故上訴人離開時，未帶走系爭股票，惟當天洪國禎要求陳志宏將股票拿回去還給上訴人，但陳志宏亦未為之，故系爭股票就放在洪國禎公司。
⒊証人王明輝稱：汎生公司於89年間財務發生問題，有向地下
錢莊及陳志宏、葉錦堂借錢，陳志宏想拿汎生公司之股票去賣以為清償，上訴人在其辦公室在系爭股票背面蓋其之印文後，交給陳志宏，並無蓋陳志宏的章，陳志宏叫其與上訴人一起到洪國禎公司，其與上訴人抵達洪國禎公司時，陳志宏已在那邊，洪國禎說系爭股票已沒有價值，洪國禎的秘書於隔天有拿500 萬元到汎生公司，（原審卷222 至226 頁），對照洪國禎亦稱84年4 月13日上訴人並未在其面前於股票背書云云（本院三卷279 頁），均足証明系爭股票係上訴人請陳志宏代為出售時，在汎生公司為股票轉讓之背書後，交予陳志宏，故陳志宏所稱其將系爭股票放在洪國禎桌上時，上訴人尚未在系爭股票上背書云云（見本院三卷270 頁反面），與事實不符，而不可採。上訴人在股票背書時，陳志宏尚未與洪國禎見面，且陳志宏與洪國禎聊天時，亦未談及由洪國禎購買系爭股，或以系爭股票設質予洪國禎，故不能以上訴人交予陳志宏時，系爭股票已有上訴人背書之事實，即認上訴人事先即有以系爭股票設定質權予洪國禎，做為上訴人向洪國禎借款500 萬元擔保之意思。
⒋洪國禎於台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年度重訴字
第77號刑事案件91年4 月29日稱：「（89年4 月13日陳志宏是否曾帶了2000張汎生公司股票去找你？）是，他同時帶沈雪櫻及汎生公司財務經理王明輝來找我說要以每股6 元賣給我。」、「（4 月13日談話之內容？) 當時陳志宏帶沈雪櫻及王明輝帶了公開說明書來找我說汎生公司獲利很好，年獲利率40% ，我當時覺得很奇怪為何每股面額10元，卻只要賣我6 元，且我沒有看財務報表，所以當時我並沒有跟他買，就又改口要向我借500 萬元說要過票，後來沈雪櫻就說汎生有蓋CGMP廠需要用很多輕質材料，若我借500 萬元給他，他願意將此部分工程給我承包，願意立1 份合約書給我，我隔天就叫我秘書提領500 萬元借給他，後來因為對於輕質材料我比較懂，所以就由我擬契約書」、「（當天是否有同意向沈雪櫻夫妻買汎生公司的2000張股票？) 沒有」、「（那為何2000張股票會留在你那邊？) 沈雪櫻他們沒有主動向我要回，我認為汎生公司已跳票拒絕往來，股票已沒有價值，所以也沒有主動還回去。他們將股票留在我這邊，主要是讓我去評估價值，後來陳志宏跟我說汎生有向地下錢莊借錢，我認為已無價值了。」( 本院一卷13至15頁）、於89年12月1日稱：「（是否為新利鼎公司負責人？）是，82年成立新利鼎公司，經營輕質材料。」、「（當初如何與蔡氏夫婦談的？）89年4 月6 日（按：應為89年4 月13日之誤載) 由陳志宏帶著2000張汎生公司的股票與沈雪櫻到我公司，當初沈雪櫻說2000（張）公司股票賣我，我沒有同意，他說他公司還有額度，我拿我私人的錢借給沈雪櫻」（本院一卷20頁) 、於89年12月27日稱：「（為何叫謝文川擬定二份工程合約？）89年4 月13日陳志宏帶著沈雪櫻帶2000張汎生公司的股票，要賣給我，我評估之後不願意，沈雪櫻就說他工廠要蓋CGMP廠，銀行還有額度，要先向我借500 萬元以便隔天軋票，並願意以工程代墊款支付，汎生要以工程合約及發票才可以向銀行請款，所以我隔天才叫李台川將500 萬元拿去借給沈雪櫻」（本院一卷22頁）、於89年12月21日向高雄地檢署告訴上訴人等人詐欺罪之告訴狀記載：「被告等人（蔡崑山、蔡沈雪櫻、蔡豐吉、許政文）在無力償還地下錢莊債務之情形下，乃心生一計，欲以公司已毫無價值之股票，趁公司未跳票之夕大量拋售持股換取現金大撈一筆，於是在89年4 月13日透過股票仲介商陳志宏之牽線找上告訴人（即洪國禎），欲將渠等手上之股票以每股5 元之價格販售予告訴人，惟因告訴人生富正義感，不願趁人之危，故不忍以低於票面之價格收購汎生公司之股票，乃以婉拒，蔡崑山夫婦向告訴人稱渠等現今因積欠地下錢莊債務，請求告訴人能貸予資金，告訴人惻隱之心油然而生，乃詢問被告蔡氏夫婦公司之資金缺口究為多少，被告蔡氏夫婦則回答稱約2 、3000萬元，且明日（即89年4 月14日）即須有500 萬元應急，否則公司即有破產之危機，告訴人不忍拒絕，乃決定先金援被告500 萬元，隔日告訴人即指派公司秘書李台川及出納前往銀行領款
500 萬元交付予被告」（本院一卷26至29頁）。綜上以觀，可知洪國禎在上訴人於84年4 月13日第1 次到其公司，欲以所有之系爭股票出賣予洪國禎時，為洪國禎所拒，上訴人乃轉而向洪國禎借款500 萬元，經洪國禎同意，且於翌日由洪國禎之秘書李台川將該500 萬元帶至上訴人公司，交予上訴人。上訴人與洪國禎於89年4 月13日就系爭股票買賣之未成交，且系爭股票放置於洪國禎之公司，亦無供洪國禎與上訴人合作於汎生公司經營方式改變擔保之用。故應予審酌者，乃上訴人於89年4 月13日離開洪國禎之公司時，依陳志宏之建議，未將陳志宏帶至洪國禎公司之系爭股票帶走，放置於洪國禎公司，是否已與洪國禎達成以系爭股票設定質權，以擔保500 萬元借款債權? 查，依洪國禎上開所述，上訴人與洪國禎於89年4 月13日係第1 次見面，且於兩人見面前，係洪國禎主動向陳志宏表示願協助上訴人，陳志宏始帶上訴人到洪國禎之公司，上訴人表示願以低於票面價格之每股5 元出售其持有之汎生公司股票予洪國禎，然為洪國禎所拒，上訴人轉而以翌日須500 萬元供汎生公司週轉，向洪國禎借款，經洪國禎同意後，始離開洪國禎公司。即洪國禎於89年4月13日同意借錢予上訴人時，並未談及以系爭股票設質，擔保500 萬元借款，與陳志宏於100 年1 月13日刑事案件審理時稱：上訴人（於89年4 月13日）並無明白向洪國禎說將股票質押給洪國禎，洪國禎亦無稱上訴人將股票質押予伊，伊才借500 萬元予上訴人云云（本院三卷269 頁反面）相符。
洪國禎稱其於89年4 月13日未主動返還系爭股票之目的，主要是讓其評估系爭股票之價值，雖與陳志宏所稱係其要求上訴人對洪國禎表示誠意之目的不同，但2 人上開陳述，亦均無以系爭股票設質，擔保上訴人向洪國禎借500 萬元之意思。其後又無証據証明上訴人與洪國禎就系爭股票有設定質權以擔保500 萬元借款之意思表示合致行為，足認洪國禎借款
500 萬元予上訴人，與上訴人於89年4 月13日離開時未帶走系爭股票間，並無關連性，亦無悖於商場之經驗法則。被上訴人其後於本院提出系爭股票，僅足証明系爭股票在其持有中，不足以証明洪國禎係以質權人身分持有系爭股票。從而，上訴人於89年4 月13日離開洪國禎公司時，雖未取回系爭股票，但依上開說明，不能因而推認上訴人有與洪國禎就系爭股票已成立質權，用以擔保上訴人向洪國禎借款500 萬元之意思合致。洪國禎嗣後抗辯：上訴人於89年4 月13日開口向其借款500 萬元時，那些股票已有上訴人之背書，故其要求上訴人要借款500 萬元，系爭股票其要留置，若其未要求將系爭股票留置放在其公司，上訴人為何不帶走，可見上訴人當日若帶走系爭股票，在無任何擔保品狀況下，其自無於翌日提供500 萬元借款予上訴人，此乃商場之經驗法則，為上訴人所明知，其留下系爭股票，係為質押擔保，且其於98年12月8 日準備程序提出2000張股票，乃係上訴人交付洪國禎質押之証據云云（本院一卷186 至187 頁、232 頁、本院三卷276 頁反面以下），及陳志宏嗣後改稱系爭股票其非於89年4 月13日當天晚上拿出來，其將股票放在洪國禎桌上，並說：「你要跟人家拿錢，人家什麼保障都沒有，你那2000張股票就放在那邊，代表你的誠意，反正也不能過戶」，上訴人夫妻都有點頭云云（本院三卷273 頁反面），均非可採。又洪國禎主張前開告訴狀內容內容係其公司之主管委由告訴代理人撰寫，代理人未詢問其有關2000張股票之事情云云（見本院三卷140 頁），惟該告訴狀內容與被上訴人翻異前詞以前所為之上開所述，基本情節大致相符，故洪國禎上開主張，亦非可採。
⒌上訴人於89年9 月6 日警詢稱：「（前開遭洪國禎取走之客
票，何以改由洪國禎持有，原因請說明? ）89年3 月中旬，我們已還不出錢來，葉錦堂多次率手下陳志宏到公司來逼債，89年3 月底（詳細時間記不清楚），葉錦堂又帶陳志宏到公司，陳志宏表示願意私下借我先生500 萬元，應急返還葉錦堂，到了89年4 月中（約13至14日間）葉錦堂與陳志宏再度來公司要債，並要我們交出2000張汎生公司股票由彼等找利鼎集團負責人洪國禎質押借錢，至此，洪國禎即以幫忙處理汎生公司債務為由，將前開客票取走」（本院二卷91至92頁），其後上訴人之配偶蔡崑山於同年月23日警詢稱：「（有那一些需要補充說明? ）㈠陳志宏要我太太交出2000張汎生公司股票，向洪國禎質借款項乙節，日期應是今年4 月13日，股票是我太太蔡沈雪櫻名下」、「向陳志宏借款時，陳某未要求本公司提供所收取之客票做為擔保品，但要求提供2000張其太太名義之本公司股票做為質押」、「陳志宏在4月13日介紹我夫婦去找洪國禎之際，當時就看到該2000張股票已在洪某手上」（本院一卷173 頁、178 至179 頁）。依上開上訴人及蔡崑山所述，乃陳志宏告知上訴人要持2000張股票向洪國禎質押借款，以清償上訴人積欠陳志宏之債務，但陳志宏於89年4 月13日去找洪國禎時，僅係找洪國禎聊天，嗣2 人談及汎生公司危機時，洪國禎稱是負責人經營問題，洪國禎並主動問陳志宏要不要協助上訴人，上訴人才到洪國禎公司，當上訴人欲以低於票面之每股5 元價格出售其持有之汎生公司股票予洪國禎，為洪國禎拒絕，但洪國禎同意借500 萬元予上訴人，並於翌日由李台川交予上訴人，為洪國禎及陳志宏陳述如上。故如依上訴人及蔡崑山上開所述，陳志宏在上訴人公司固有向上訴人稱欲以系爭股票向洪國禎質押借款，但其後陳志宏在洪國禎公司並未向洪國禎表示欲以系爭股票向洪國禎質押借款。故洪國禎以上訴人及蔡崑山之上開陳述及上訴人在蔡崑山筆錄上簽名，認上訴人向洪國禎借款500 萬元時，同意以系爭股票設質予洪國禎以供受償云云（本院一卷171 頁、本院二卷84頁、92頁），核非可採。至於上訴人上開所述洪國禎取走200 多張支票之糾紛，乃係該500 萬元借款後所發生洪國禎代上訴人夫婦清償其他債務所衍生之紛糾（本院二卷196 至197 頁），核與系爭500萬元借款及系爭股票無關，併予敘明。
⒍洪國禎主張：高雄地院91年度重訴字第707 號判決載明：「
原告沈雪櫻既已交付汎生公司2000張股票予被告洪國禎，被告洪國禎又未返還該股票，渠等是否約定以釋股金額代償借款，尚有疑問云云」，足証上訴人已於91年10月30日因民事判決而受通知，上訴人自91年10月30日起至97年初提起本件訴訟之間，已長達6 年，該期間未見上訴人以存証信函催告被上訴人返還股票，足認上訴人默示該判決內容及已通知上訴人兩造間為釋股金額代償借款云云（本院一卷172 頁）。
惟該民事判決在論敘時，係以疑問之語句敘及該情境，並非認定上訴人與洪國禎間確有以釋股代償借款之情事，而上訴人未催還股票之原因為何，有多端之可能性，並非因其數年之單純不作為，即可認上訴人有默示之法律行為，是被上訴人主張兩造間有釋股金額代償借款已成立默示意思表示合致，為不可採。
⒎洪國禎主張：上訴人向其借款500 萬元，其於89年4 月14日
交付500 萬元予上訴人，上訴人並同意以系爭股票設定質權，以擔保500 萬元債務，其係依民法第908 條規定有權占有系爭股票，並舉最高法院83年台上字第389 號判決為証，兩人並未約定500 萬元之清償日期，自無民法第893 條第1 項得拍賣質物規定之適用，但有民法第892 條質物價值顯有減少之虞，且上訴人自89年8 月21日以後躲債而至花蓮，與其失聯，而有民法第894 條不能通知之情事，又其知悉汎生公司於89年7 月間已向法院聲請重整，可認已瀕臨無經營之情事，為免法院准予重整之緊急處分，致其損害擴大，故其有權以拍賣以外之方法即以每股1 元之合計200 萬元之價格，變賣系爭股票予林詠婕，以賣得之200 萬元價金抵充上訴人積欠其之500 萬元借款債務, 且本件既係變賣質物，而非拍賣質物，自無通知上訴人之必要，且當時亦無法通知，矧其與上訴人未約定以何種方法、於何時處分質物，其自得為選擇以變賣質物抵償或以其他方法為之，即使須通知，高雄地院於92年10月30日宣判之91年度重訴字第707 號判決記載：
「沈雪櫻既已交付原告汎生公司2000張股票，則渠等是否約定釋股金額代償借款」，應生通知之效力云云（本院一卷26
9 頁、本院二卷4 頁至8 頁、164 頁）。民法第908 條第1項規定，質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之。又質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之，民法第九百零八條定有明文。故質權以記名股票為標的物者，袛須出質人將背書之記名股票交付於質權人，並有設質之合意為已足，無須於背書處附記表示設質或其他同義之文字，最高法院83年度台上字第389 號裁判參照（按：民法第908 條已於96年間另增訂第2 項）。查，民法第908 條之立法理由為：「查民律草案第1257條理由謂無記名證券之質權，其主要之標的物，為證券上之權利而非證券。然證券其物與證券上之權利，互相依附，不可分別，故無記名證券之質權，應與法律以證券其物為標的物之質權（即動產質權）同視，凡以無記名證券人質者，須將其證券交付於質權人，始生設定質權之效力。至以其他之有價證券為標的物者，則應依背書方法為之，即以其人質情形於證券上記明，而將其證券交付與質權人，讓與之效力始能鞏固。此本條所由設也」，即民法第908 條係在規定以有價証券設質之方法，其先決條件乃出質人與質權人間須就有價証券有設定質權之意思表示合致。上訴人於89年4 月13日離開洪國禎公司時，雖未將系爭股票帶走，但與洪國禎間並未以成立質權為合致之表示，已如上述，核與民法第908 條規定及上開最高法院判決意旨以出質人及質權人間有成立質權之意思表示合致為前提之要件有間，故洪國禎上開主張，亦不可採。
㈢被上訴人間於89年8 月25日及26日為系爭股票之買賣，是否
為通謀虛偽意思表示?⒈上訴人主張：上開兩造不爭執事項第㈡項所載：「洪國禎於
89年8 月間，將系爭股票以每股1 元合計200 萬元之價格，出售予林詠婕，並將系爭股票背書交付予林詠婕」之真意，乃係指洪國禎與林詠婕間有關系爭股票雖有買賣之形式不爭執，但其實質上爭執2 人間之買賣為通謀虛偽意思表示（本院三卷295 至296 頁），而被上訴人則主張不爭執事項既經兩造簽名，上訴人上開主張與事實不符云云（本院三卷296頁）。經查，上訴人於94年4 月14日以洪國禎1 人為被告，起訴請求洪國禎返還系爭股票，洪國禎於94年5 月16日抗辯系爭股票係上訴人背書轉讓予伊，應推定為善意（原審卷48頁），即斯時並未抗辯其有將系爭股票轉讓予林詠婕情事。嗣原審於97年5 月22日準備程序時，洪國禎抗辯系爭股票於
89 年5月25日及26日已轉出給林詠婕，共轉出2000張云云（原審卷51至52頁）；於94年5 月26日陳報系爭股票於84年84年8 月25日及8 月26日轉出2000張予林詠婕，其原因為「上訴人於89年8 月31日於向高雄縣調查站捏造事實，致其於89年10月3 日遭扣押265 張支票，乃向其公司企劃處主管林詠婕說89年8 月25日及89年8 月26日轉出之系爭股票能否先行放置於其公司內，林詠婕同意配合暫行將系爭股票放置林詠婕之工作地點，待刑事庭法官裁定是否有必要扣押265 張支票，再行扣押之保全証據行為，惟法官迄今未曾就系爭股票再行扣押，91年底左右，林詠婕離職即將系爭股票帶走，故上訴人主張系爭股票並未轉讓，與事實不符」（原審卷55至56頁）；又於97年12月15日言詞辯論期日提出系爭股票2 張背書轉讓之影本，証明林詠婕為系爭股票之持有人，並主張系爭股票已於89年8 月25日及26日已背書轉讓予林詠婕云云，上訴人對洪國禎上開主張，表示形式上不爭執，但主張係被告與林詠婕通謀虛偽意思表示云云（原審卷78至79頁）。
上訴人乃於97年12月26日追加林詠婕為被告，主張兩人轉讓系爭股票係通謀虛偽意思表示（原審卷88至90頁）。綜上事件始末以觀，上訴人主張其對上開兩造不爭執事項第㈡點所載，係指洪國禎與林詠婕間有關系爭股票形式上為買賣之事實不爭執，但實質上是爭執2 人間之買賣有通謀虛偽意思表示，核屬可採，不因原審判決就兩造不爭執事項之此點，未予區辨究係形式或實質不爭執之載敘，而受影響。
⒉上訴人提起本訴時，僅以洪國禎為被告，請求洪國禎返還系
爭股票，如不能返還時，應給付上訴人2000萬元，洪國禎於97年5 月26日陳報（原審卷55頁）略以：上訴人於89年8 月31日向高雄縣調查站捏造事實，致其於89年10月3 日遭扣押
265 張支票，系爭股票未涉及犯罪及未列於起中或曾遭扣押，因有上開偵辦案件，其乃向時任其公司企劃處主管林詠婕說89年8 月25日及89年8 月26日轉出之系爭股票能否暫行先行放置於其公司內之林詠婕之工作地點，待刑事庭法官裁定是否有必要扣押265 張支票，再行扣押之保全証據行為，經林詠婕同意，惟法官迄今未曾就系爭股票再行扣押，91年底左右，林詠婕離職即將系爭股票帶走，故上訴人主張系爭股票並未轉讓，與事實不符云云（原審卷55至56頁）。查，林詠婕稱其向洪國禎購買系爭股票時，看到股票已由上訴人背書轉讓予洪國禎，認為股票沒問題（原審卷96頁），洪國禎又係新利鼎公司之負責人，該公司股票預計於當年年底上櫃，且由系爭股票轉讓之背書形式上觀之，先由上訴人背書轉讓予洪國禎，再由洪國禎背書轉讓予林詠婕（本院二卷102至121 頁），故2 人衡情均知悉記名股票轉讓須以背書轉讓為之。則洪國禎若於84年8 月25日及26日以買賣為由，出售系爭股票予林詠婕，並完成背書轉讓之程序，則系爭股票即為林詠婕所有，洪國禎自毋須擔心系爭股票於89年8 月26日遭扣押。且洪國禎主張系爭股票已於84年8 月25日及翌日（26日）轉讓予林詠婕，則其轉讓予林詠婕之原因為買賣，亦早已確定，但於洪國禎於97年5 月26日向原審陳報時，卻未表示其係將系爭股票出賣予林詠婕，反稱為怕系爭股票被法院扣押，經林詠婕同意，暫放林詠婕工作地點，林詠婕於91年年底離職時，將系爭股票帶離洪國禎公司，被上訴人如是為之，顯見係事後為避免被索回股票而為之通謀之舉，上訴人主張被上訴人間就系爭股票之買賣，為通謀虛偽意思表示，已非無據。洪國禎於原審97年12月15日之言詞辯論期日主張上訴人向其借款500 萬元，以系爭股票背書交付予伊，伊基於民法第908 條質權關係占有系爭股票，為有權占有。上訴人聲請通知林詠婕（原審卷78至81頁），並於97年12月26日追加林詠婕為被告，原審於98年1 月5 日言辯論期日通知被上訴人2 人到場，林詠婕稱：其取得係爭股票之原因為買賣關係，乃其是被告經營新利鼎公司的主管，當時洪國禎有意經營汎生公司，其對洪國禎有信心，所以洪國禎說要出售系股爭股票票時，其即答應，但其聲明只能以每股1 元承買，因為當時汎生公司不是很穩定，負債很多，但其相信洪國禎之經營能力，所以認為系爭股票會升值，但也可能會有風險變成毫無價值，其知道股票是上訴人所有，是上訴人向洪國禎借錢，將股票提供為擔保云云（原審卷95頁反面至96頁），與洪國禎所稱：林詠婕是其新利鼎公司員工，亦認識上訴人，其有告知林詠婕上訴人向其借錢，而以系爭股票做為擔保，其有經營汎生公司4 個月，知道汎生公司負債大於資產，其將此情告訴林詠婕，林詠婕乃說要以每股1 元向其購買，其認為股票已無價值，才賣給她，第2 次有先交付本票，後來再以現金換回本票云云（原審卷96頁反面至97頁），顯然迥異。又林詠婕就其支付200 萬元之經過，其於上開期日稱：其支付200 萬元對價，第1 次購買200 張，第2 次購買1800張，於84年8 月25日及84年8 月26日取得系爭股票，第1 次200 張用現金支付20萬元，是用自己的存款支付，第
2 次1800張之價款180 萬元，都是用其父親林安全之存款支付，且是在90年4 月、7 月、91年2 月、10月、11月、12月陸續支付，每次給付之金額不一定（原審卷95頁反面至96頁），亦與其後所提出支付180 萬元價金明細（原審卷118 至
126 頁）所載支付時間為90年4 月、5 月、7 月、91年2 月、91年10月、91年11月、91年12月不同，支付金錢係部分自其父親林安全之存摺支出136 萬元，部分從自己之存摺支付44萬元更有差異。再從林安全帳戶存取款紀錄之情形觀察，林詠婕稱支付買賣系爭股票價金期間，林安全之帳戶除上開提領現金外，尚有其他現金之提領，而提領之現金又未記載用途，且林詠婕存款為優惠存款，其支付之現金28萬9000元（91年10月30日）、7 萬5000元（91年11月29日）及10萬元（91年12月）均係以透支之方式領款，其中領出28萬9000元後約10天，即又存入27萬元（原審卷126 頁），而林詠婕支付款項之時間已逾其於89年8 月26日收取系爭股票2 年等情，均有悖於一般買賣交付價金會約定給付價金日期及金額之常情。
⒊林詠婕於本院稱其向洪買系爭股票之原因，乃其自89年初起
擔任新利鼎公司之發言人，新利鼎公司是從事生化科技，其非該公司股東，該公司於89年底要上櫃，而當時洪國禎已介入汎生公司之經營，且知道當時汎生公司有2 支藥証在大陸申請，其知道藥証對公司之重要性，而當時中國大陸只允許
2 家外國製藥廠之申請，只要汎生公司獲得大陸公司許可証，它的獲利非比尋常，汎生公司於95年才獲得藥証之核准，可見其時之考慮是正確的，其不知洪國禎是否知悉汎生公司在大陸申請藥証，是其要求洪國禎以1 元購買系爭股票，但洪國禎不知汎生公司之前景，其於89年10月3 日調查人員到新利鼎公司搜索時，才知道上訴人與洪國禎間之糾紛，也不知道系爭股票是上訴人所有，只知道是洪國禎的股票，洪國禎告知股票是其所有，並未告知股票之來源，洪國禎要求把股票放在其櫃子內，其亦答應，買賣股票不是以公司之淨值為基礎，是以時汎生公司有向地下錢莊及銀行借錢，也向洪國禎借錢，其向洪國禎購買股票時，汎生公司已沒有人，都是新利鼎公司的員工去支援的云云（本院二卷235 至239 頁），與其在原審所稱其購買系爭股票時知悉系爭股票係上訴人向洪國禎借款之擔保，汎生公司負債很多，經營不穩定等情不符。再林詠婕既已向洪國禎購買系爭股票，即可自行決定將系爭股票放置何處，卻配合洪國禎將股票放置於新利鼎公司其辦地點內，足見林詠婕主張系爭股票於84年8 月25日及26日向洪國禎購買，與事實不符，更可証明林詠婕明知其與洪國禎間就系爭股票並無股票買賣之事實。
⒋綜上所述，上訴人主張洪國禎於89年8 月25日及26日將系爭
股票以每股1 元合計200 萬元之價格，出售予林詠婕，並將系爭股票背書讓轉予林詠婕，但由林詠婕支付買賣價金之時間及方式，先後矛盾，足証該股票買賣係通謀虛偽意思表示云云，核屬可採。
⒌被上訴人間買賣系爭股票屬通謀虛偽意思表示，已如上述，
則2 人間買賣系爭股票之債權行為無效，渠等依背書轉讓系爭股票所有權之行為亦因屬通謀虛偽意思表示亦同歸無效，林詠婕持有系爭股票即為無權占有。故上訴人主張其係系爭股票所有權人，本於民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求塗銷被上訴人在系爭股票所為之背書及請求林詠婕返還系爭股票，核屬有據。
㈣反訴原告洪國禎得否請求反訴被告蔡沈雪櫻返還借款300 萬
元?⒈按在第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，固為
民事訴訟法第446 條第2 項前段所明定；但依同條項第2 款規定，就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，則不在此限。其立法理由為，本條第2 項有關得在第2 審提起反訴之規定，其第1 款至第3 款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。上訴人起訴主張洪國禎無權占用其所有系爭股票，又與林詠婕為買賣系爭股票之虛偽意思表示，由洪國禎將系爭股票背書轉讓予林詠婕，爰請求確認被上訴人間系爭股票之買賣關係不存在，林詠婕應返還系爭股票予上訴人；洪國禎則於本審言詞辯論終結前，主張上訴人交付系爭股票予洪國禎，係基於將系爭股票設定質權予洪國禎，以做為上訴人向洪國禎借款500 萬元之擔保，其以每股1 元合計
200 萬元之價格出賣予林詠婕，抵充上訴人所積欠之500 萬元債務，係變賣質物之權利行使，故反訴請求上訴人給付尚未清償之300 萬元。經核洪國禎所為上開反訴請求上訴人向其借款300 萬元，與本訴之訴訟標的即請求確認被上訴人間系爭股票之買賣關係不存在，林詠婕應返還系爭股票予上訴人有無理由攸關，均屬在本件所須審理認定之事實範圍內，有助於當事人間紛爭之一次解決，基於訴訟經濟原則，應認符合就同一訴訟標的有提起反訴利益之情形，洪國禎提起反訴，依民事訴訟法第446 條第2 項第2 款之規定（本院三卷
224 頁），應予准許。反訴被告抗辯：反訴原告於第二審始提起反訴，致伊喪失審級利益，亦徒增認定事實、調查證據之繁，顯有礙當事人紛爭一次解決及訴訟經濟之法理，伊不同意反訴之提起；況反訴原告迄未陳述及證明本件反訴有何民事訴訟法第446 條第2 項但書各款之事由，本件不合提起反訴之法定程式及合法要件云云（本院三卷264 頁），核非可採。
⒉反訴原告主張對於原審判決兩造不爭執事項第㈢點：反訴被
告於89年4 月13日向反訴原告借款500 萬元，反訴原告於翌日即89年4 月14日已依約交付該500 萬元予上訴人，而上訴人迄今仍未清償之事實不爭執，惟為反訴被告所否認。查原審於98年4 月20日將上開事實列為兩造不爭執事項，詢問兩造意見，兩造均稱另具狀表示意見（原審卷340 至341 頁）。反訴被告於98年5 月11日之言詞辯論期日就原審所不之不爭執事項表示：「原先所列不爭執事項第二點後段，請改列為爭點第五項。又請增列爭點第六點，被告林詠婕是否應返還系爭股票? 如不能返還應賠償金額為何? 」（原審卷388頁），反訴被告就原審所列之不爭執事項並未表示「無意見」或「不爭執」。反訴被告於本院就上開反訴被告向反訴原告借款500 萬元未還之事實，詢問兩造是否爭執時，反訴被告亦稱：「除第三點應為汎生公司向被上訴人洪國禎借款50
0 萬元，並非上訴人向被上訴人洪國禎借款500 萬元外，其餘不爭執」（本院一卷207 頁）。綜上以觀，反訴原告主張反訴被告已自認向反訴原告借款500 萬元之事實，尚有誤會，核先敘明。
⒊反訴原告主張反訴被告於89年4 月13日向其借款500 萬元，
其已於翌日將500 萬元交付反訴被告，反訴被告迄今未還，而其於89年8 月25日及26日將系爭股票以每股1 元合計200萬元之價格，出賣予林詠婕，用以抵充反訴被告所欠之500萬元，故反訴被告尚欠其300 萬元云云。經查，陳志宏於89年4 月13日拿反訴被告所有業經反訴被告事先在公司背書之系爭股票至反訴原告公司，與反訴原告聊天，但未向反訴原告表示出賣系爭股票予反訴原告，而係由反訴被告向反訴原告表示願以低於系爭股票票面之價格出售予反訴原告被拒後，反訴被告當天轉而向反訴原告借款500 萬元，欲供汎生公司週轉，經反訴原告同意，反訴原告於翌日由李台川帶500萬元至汎生公司，將500 萬元交予反訴被告，已如前述。依兩人見面及借款經過，可知89年4 月13日汎生公司確須資金週轉，但反訴被告非汎生公司之負責人，卻交付其所有之汎生公司股票予陳志宏，請陳志宏出售，則陳志宏係代反訴被告出賣反訴被告之股票。然陳志宏未向反訴原告表示代反訴被告出售系爭股票，其結果係非汎生公司負責人之反訴被告先以自己所有之系爭股票欲出售予反訴原告被拒，進而向反訴原告洽借500 萬元，並收受該500 萬元，矧金錢消費借貸係存於借、貸合意之雙方當事人間，需用錢者，非必為借方，與公司間有利害關係者，自任為借款人，借用款項供公司週轉使用之情形，在台灣社會上習所多見。反訴被告（其乃汎生公司董事；汎生公司負責人為其配偶）雖因汎生公司需款週轉，惟既表示願出售自己之股票以取得資金，縱該買賣未成，但反訴原告係以反訴被告為借款人之意思，貸與反訴被告金錢，並交付之，則該金錢消費借貸關係，自係存於反訴兩造間，而非存於反訴原告與汎生公司間。
⒋反訴被告雖否認向反訴原告借款500 萬元，抗辯係汎生公司
向反訴原告借用，且反訴原告亦主張其借予汎生公司5500萬元，包括系爭500 萬元在內，並提出汎生公司名義之借據、汎生總借款明細表、及聲明証人陳志宏為証（本院一卷287頁、本院二卷199 頁、本院三卷264 至265 頁、原審卷155頁），即証人陳志宏於100 年1 月13日証稱：第1 次是面談結束時，當下已經聊到了解汎生公司的缺口，明天一些緊急的資金要付，反訴原告當下談完結束時，說明天我拿500 萬元幫你們處理事情云云（本院三卷265 頁）。查反訴被告係因汎生公司須資金而向反訴原告借500 萬元，由陳志宏上開陳述內容亦可証明反訴原告係要幫反訴被告處理事情，故陳志宏上開陳述不足為係汎生公司向反訴原告借500 萬元之論據。又汎生公司及反訴被告起訴確認反訴原告對汎生公司5500萬元債權不存在，經高雄地院以91年度重訴字第707 號事件判決汎生公司勝訴確定（原審卷149 至167 頁），則反訴被告所提出汎生公司名義內容為「本公司向洪國禎先生借款
500 萬元」之借據，自不足為汎生公司向反訴原告借款500萬元之証據。又「汎生總借款明細表」所載500 萬元，於上開確認債權不存在事件，亦經認定反訴原告對汎生公司就該「總借款明細表」明細表中之500 萬元債權不存在，故反訴被告抗辯其未向反訴原告借款500 萬元，核非可採。
⒌按民法第478 條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借
用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，又「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符」（最高法院70年台上字第2011號判例參照）。查反訴原告於反訴被告向其借款500 萬元，經反訴原告同意，於翌日交付予反訴被告，足見雙方於成立500 萬元消費借貸契約時，並未約定利息及清償期。反訴原告於98年7 月14日提起反訴，迄本院100 年3 月9 日言詞辯論終結，依上開說明，應認反訴原告已完成請求反訴被告返還300 萬元之催告。又按民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7 次民事庭會議紀錄參照）。反訴原告於反訴被告向其借款500 萬元，經反訴原告同意，而於翌日交付予反訴被告，足見雙方於成立500 萬元消費借貸契約時，並未約定利息及清償期。反訴原告請求反訴被告給付300 萬元之繕本於98年7 月28日送達反訴被告，依上開說明，反訴被告自98年8 月28日負遲延責任，則反訴原告請求自98年8 月28日起按週年利率5%計算法定遲延利息，核屬有據。反訴抗告抗辯500 萬元借款未約定利息及清償期，其不負遲延責任，反訴原告亦不得請求利息云云，核非可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭股票之買賣係通謀虛偽意思表示而無效，請求林詠婕返還系爭股票2000張，被上訴人於系爭股票所為之背書應予塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 至4 項所示。又反訴原告洪國禎本於消費借貸規定，請求反訴被告蔡沈雪櫻給付，於300 萬元及自98年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之遲延利息請求，為無理由，應予駁回。上訴人備位請求部分，因上訴人先位聲明已獲勝訴判決，即無再予審究之必要，併予敘明。就反訴部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於反訴原告勝訴分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於反訴原告其餘假執行之聲請部分，因訴經駁回而失所附麗，併予駁回。兩造其餘攻防及已提出未經審究之証據，不影響判決結果，爰不逐一論述，均併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第450 條、第78條、第79條但書、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第六庭民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本訴部分被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
反訴部分反訴被告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。