臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第70號上 訴 人 黃昌吉訴訟代理人 陳世明律師被 上訴人 陳慶主訴訟代理人 張瓊文律師複 代理人 陳麗珍律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年7月13日臺灣屏東地方法院97年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人自民國97年1 月1 日起，至97年9 月25日止，按月給付不當得利部分，及該部分假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠其於民國96年11月間向台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）
拍得坐落屏東縣○○鄉○○○段59、60、61、62-15 、62-1
6 、62-17 、62-18 、62-19 、63-1、63 -2 、63-4、63-5等地號土地，並於96年12月11日完成所有權移轉登記，惟上訴人現占用上開土地如附圖一（即原判決附圖）所示編號B之瓦房、C 之鐵棚、D 之廠房、E 之鴨寮、F 之豬舍、H 之圓形儲物槽、I 之磚造瓦房（下稱系爭地上物），並無合法權源。縱使上訴人抗辯之不定期租賃存在，被上訴人依民法第425 條第2 項規定，得隨時終止，故被上訴人於97年3 月20日以存證信函通知上訴人以97年5 月31日為契約終止日，上訴人應將地上物騰空並交還土地。又其中59、61、62-16、62-19 、63-5地號土地部分，依農業發展條例第21條第1項、第3 項規定，被上訴人已於6 個月前通知上訴人終止租約，被上訴人亦得收回此部分土地，另60、62-15 、62-17、62-18 、63-1、63-2、63-4地號土地於66年間編定為丁種建築用地，已非農漁牧地，上訴人未能證明係於66年以前承租，自無耕地三七五減租條例、土地法第114 、116 條之適用，而應適用民法之規定，因被上訴人已依法終止租約，上訴人自亦應返還此部分土地。
（被上訴人於同次拍得之62、62-1、62-2、62-3、62-4、62-30 、62-31 、62-34 、62-35 、62-38 等10筆土地，被上訴人已於原審撤回該部分之請求）。
㈡綜上，上訴人係無權占用上開59、61、62-16、62-19、63-5
地號土地及60、62-15 、62-17 、62-18 、63-1、63-2、63-4地號土地，爰依民法第765 條、第767 條之規定請求上訴人將系爭地上物騰空，並將土地返還。另依不當得利之法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當得利，其計算基準依土地法第97條規定，則上訴人應自97年1 月1 日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）247,758 元（66,069×450 10% 12＝247,758 元）等語，並於原審聲明：1 、上訴人應將如原判決附圖一所示編號B 之瓦房、C之鐵棚、D 之廠房、E 之鴨寮、F 之豬舍、H 之圓形儲物槽、及I 之磚造瓦房騰空，並將上開59、60、61、62-15 、62-16 、62-17 、62-18 、62-19 、63-1、63-2、63-4、63-5地號土地交還被上訴人。㈡上訴人應自97年1 月1 日起，至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人247,758 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠上訴人自60餘年起陸續向前地主盧耀欽承租系爭土地及地上
物使用，一開始承租魚池是做為養殖鴨子使用，租金本為每半年10萬元，後來於92、93年間係因盧耀欽經營之工廠倒閉，上訴人再以每半年2 萬元之租金向其加租廠房及部分土地。系爭土地既係上訴人向盧耀欽所承租，且為不定期租賃，被上訴人應承受系爭租賃契約，上訴人已將到期之租金提存於原審法院提存所，上訴人並非無權占用系爭土地。
㈡上訴人承租系爭土地乃做為經營養鴨牧場、住家之「耕地租
用」，承租人與出租人雙方之權義應優先適用土地法之特別規定。被上訴人雖於97年3 月20日發函通知上訴人終止系爭契約，但被上訴人並無說明收回之原因，且未於終止之1年前通知上訴人，其上開通知顯違背土地法第116 條之規定，其意思表示無效。又依土地法第110 條規定，系爭土地位置偏遠，其地租或不當得利，應以地價之2%計算為適當。
㈢被上訴人雖提出萬巒五溝水有機農場計畫書，然僅證明被上
訴人有建置有機農場之計畫而已，並不能證明被上訴人將來收回系爭土地之後確實自任耕作或被上訴人有自任耕作之能力。系爭耕地租約為不定期期限之租約，依耕地三七五減租條例第25條規定，上訴人與前地主間之租賃契約仍對被上訴人有效。故即使被上訴人主張收回自任耕作確為事實，亦不得本此理由終止系爭租約收回系爭土地。而上訴人因被上訴人收回系爭土地，將失其家庭生活依據，依同法第19條第1項第2 、3 款規定，被上訴人亦不得取回自耕。
㈣系爭60、62-15、62-17、62-18、63-1、63-2、63-4號土地
目前之使用類別雖為丁種建築用地，然租約成立當時，上開土地之使用類別仍為農牧用地，僅是事後變更使用類別而已，不得排除耕地三七五減租條例之適用。又盧耀欽出租予上訴人之土地約有4 甲，實際範圍是從水泥地後起算，並非出租之範圍即限於盧耀欽於另案陳述之10筆土地地號，此見該10筆地號土地面積總計僅有28,337平方公尺，與4 甲尚有1萬餘平方公尺之差距可證，上訴人所承租系爭農地之時間，無論是上訴人所主張之近30年，或盧耀欽所稱之1 、20年，均在現民法第425 條修訂之前，並無現民法第425 條規定之適用。
㈤上訴人向盧耀欽所承租之土地，有60、62-15 、62-17 、62
-18 、63-1、63-2、63-4號等7 筆土地之編定使用種類為丁種建築用地，並非農牧用地，然上開7 筆土地乃做為上訴人居住之農舍、鴨隻之畜禽舍、農路、鴨隻休憩等使用之土地，仍屬農業發展條例第3 條所定之「農業用地」，而因上訴人與盧耀欽所成立之租賃契約乃在89年1 月4 日農業發展條例修正施行前，仍有耕地三七五減租條例之適用。被上訴人未符合耕地三七五減租條例所定之事由，不得片面終止上開
7 筆土地之租約等語置辯。
三、原審判決㈠上訴人應將如附圖一所示編號B 之瓦房、C 之鐵棚、D 之廠房、E 之鴨寮、F 之豬舍、H 之圓形儲物槽及I之磚造瓦房騰空，並將上開59、60、61、62-15 、62-16 、62-17 、62-18 、62-19 、63-1、63-2、63-4、63-5地號土地交還被上訴人。㈡上訴人應自97年1 月1 日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人1 萬7469元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就部分敗訴提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人應將如附圖二所示編號E 之鴨寮、F 之豬舍、H 之圓形儲物槽及I 之磚造瓦房騰空；並將坐落屏東縣○○鄉○○○段60、61、62-15 、62-16 、62-17 、62-1
8 、62-19 地號土地全部及位於同段59地號內如附圖二所示編號甲，面積779 平方公尺、同段63-1地號內如附圖二所示編號乙，面積957 平方公尺、同段第63-2地號內如附圖二所示編號丙，面積760 平方公尺、同段第63-4地號內如附圖二所示編號丁，面積971 平方公尺、同段第63-5地號內如附圖二所示編號戊所示，面積338 平方公尺之土地交還被上訴人部分，與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過自97年
1 月1 日起至交還如前項聲明所示土地之日止，按月以3,33
3 元計算之部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈢前二項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（見本院卷㈡第84、85頁）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：被上訴人於96年11月間向臺灣屏東地方法院拍得屏東縣○○鄉○○○段59、60、61、62-15 、62-16 、62-17 、62-18、62-19 、63-1、63-2、63-4、63-5號等土地，並於96年12月11日完成所有權移轉登記，及上訴人現占用系爭土地與如附圖一所示編號之B 之瓦房、C 之鐵棚、D 之廠房、E 之鴨寮、F 之豬舍、H 之圓形儲物槽、I 之磚造瓦房等事實，業據提出土地登記第二類謄本及相片等文件為證（見一審卷第
5 至26頁、第153 至155 頁），並經原審法院於97年6 月13日會同屏東縣潮州地政事務所測量員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各乙份附卷可憑（見一審卷第106 、
109 頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人向訴外人盧耀欽所承租之土地之範圍為何?㈡兩造間有無租賃關係存在? 若有，被上訴人事後有無合法終
止租約?㈢被上訴人請求上訴人將系爭地上物騰空，將土地返還被上訴
人，並請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由?
六、本院之判斷：㈠上訴人向訴外人盧耀欽所承租之土地範圍為何？
⒈經查，系爭土地原所有權人盧耀欽於屏東地院94年度執字
第12405 號執行案件調查中陳稱：我出租的土地約有4 甲的範圍，土地是自水泥地後方，地號約62、62-1、62-2、62-3、62-4、62-30 、62-31 、62-34 、62-35 、62-38等10筆土地等語（見本院卷㈠第139 頁），於本院審理中結證稱，伊租給黃昌吉（即上訴人）的地以水池為準，水池與地號並不完全相符，故單看地號不準，我原來是租給黃昌吉的老闆，後來老闆到大陸，89年後由黃昌吉開始承租，飼料桶（即圓形儲物槽）是黃昌吉自己設置，不是我租給他的範圍，伊原來經營工廠，後來經營不善，就把漁池部分約3 、4 甲地租給他，我離開這個地方後，黃昌吉就陸續擴大侵占，後來他補貼我占用魚池以外約1.5 甲地等語（見本院卷㈠第92至94頁），盧耀欽另於99年9 月17日本院會同屏東縣潮州地政事務所測量人員勘測現場時當場就其初次出租給上訴人土地範圍予以指界，經本院囑託測量人員繪製該界線為如附圖二OP紅線以東所示，（複丈成果圖上誤載為現況使用者指界）盧耀欽並證稱：94年間黃昌吉自行占用OP界限西邊的一甲多，故從94年方加租黃昌吉自行占用這一甲多土地，就把這占用之一甲多地列入承租範圍，共計承租約四甲地，第一次承租之地半年租金10萬元，第二次加租之地半年租金2 萬元，合計每半年租金為12萬元等語（見本院卷㈠第103 、104 頁），上訴人於本院陳稱，之前是我老闆承租，我承租這土地養鴨有30多年等語（本院卷第55頁），綜合上情，可見系爭土地原所有權人盧耀欽前曾將附圖二OP紅線以東之地租給鄭俊和，於89年租給上訴人，租金每半年10萬元，嗣因上訴人自行擴大占用OP紅線以西之地約一甲左右，乃再於94年左右將附圖二OP紅線以西約一甲地（即約附圖二OP線以西，QK線以東部分）亦出租給上訴人，此部分租金每半年2 萬元，均為不定期之租賃。
㈡兩造間有無租賃關係存在？
若有，被上訴人事後有無合法終止租約？⒈經查，上訴人承租之60、62-15 、62-17 、62-18 、63-1
、63-2、63-4地號土地部分，原使用類別為特定農業區農牧用地，惟於66年10月18日依屏東縣政府66.9.3（66）屏府地用字第72793 號函辦理編定使用種類變更為「特定農業區丁種建築用地」又於88年6 月28日依屏東縣政府88屏府地用字第101671號函使用分區調整為「一般農業區丁種建築用地」，（見一審卷第182 頁），依土地法第82條及區域計劃法施行細則第15條第1 項第4 款規定，僅得供工廠及有關工業設施建築用地，據上訴人於屏東地院94年執字第12405 號強制執行事件所述，其係於民國七十幾年左右與鄭俊和一起承租土地（見本院卷㈠第137 頁），縱其所述為真，斯時上開土地已編定為丁種建築用地，而非耕地，當時承租時即已非耕地租約，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88年度第3 次民事庭會議決議及88年台上字第1 號判例參照），另59、61、62-16 、62-1
9 、63-5地號土地均係一般農業區之農牧用地，有各該土地之登記簿謄本在卷可稽，惟此部分土地與上開編定為丁種建築用地之土地係整體出租而為一租約，該租約應認不適用耕地三七五減租條例、農業發展條例、及土地法第11
4 條之規定，而應適用民法有關租賃之規定。⒉按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有
權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」88年4 月21日修正之民法第42
5 條定有明文，又此規定依民法債編施行法第36條第2項規定，自89年5 月5 日施行。查上訴人係於89年向盧耀欽承租附圖二OP線以東之土地，嗣於94年左右擴大租用OP線以西、QK線以東部分，整體應認為自89年起租用之一個租賃契約，即此租約整體應認為係在上開新修正之民法第42
5 條施行所訂定，從而自應適用修正前民法第425 條規定而認此租約對被上訴人繼續存在。
⒊查，被上訴人主張，其收回本件土地係為經營有機耕作之
用等情，有其提出之「萬巒五溝水有機農場計劃書」可憑（見一審卷第118 至139 頁），按該計劃書甚為週詳具體，可見其規劃之用心，是被上訴人主張其收回本件土地係要自耕之用，應屬可信，又未定期限之耕作地租賃，出租人若欲收回自耕，得終止租約，此觀民法第459 條之規定自明。
查，被上訴人前雖曾二次以存證信函通知上訴人遷讓（見一審卷第27、64頁）惟第一次之存證信函並未表明終止租賃契約，第二次之存證信函僅表示依民法第450 條規定於97年5 月31日終止租約，而非以欲收回自耕為理由，是上開二次通知，並不生合法終止租約之效力，自應以其原審
97.9.18 之民事準備㈣狀表示要收回自耕而終止租約之意思表示（一審卷第115 頁）送達上訴人之日（97年9 月25日，見一審卷第141 頁）為本件租約之合法終止日。則上訴人自翌日（97年9 月26日）起，為無權占有。
㈢被上訴人請求上訴人將系爭地上物謄空將土地返還被上訴人
，並請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？⒈查兩造自97年9 月26日起，已無租賃關係存在，且上訴人
亦未證明其占用系爭土地與地上物，有何正當合法之權源，自屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767 條之規定請求上訴人騰空系爭地上物，並返還所占用之系爭土地，均屬有據。
⒉按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益，此有最高法院61年臺上字第1695號判例可考。次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246 條定有明文。從而，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，致其受有損害，上訴人受有利益，依不當得利之法則，請求上訴人返還自97年9 月26日起至交還系爭土地之日止，每月相當於租金之利益，應屬有據。
⒊就系爭59、61、62-16、62-19、63-5號土地部分，均係耕
地，按耕地之地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣，土地法第110條第1 項定有明文。而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之八之最高額。而就系爭60、62-15、62-17、62-18 、63-1、63-2、63-4號土地部分並非耕地，不受上開百分之八之限制。本院審酌系爭土地周圍均係檳榔園、果園，僅有1 條產業道路對外聯絡，繁榮度不高，有勘驗筆錄1 份足參（見一審卷第106 頁）等情，依前揭說明，因認上訴人應給付被上訴人相當於租金之利益，以土地申報地價總價額年息5%計算為適當。
⒋依前揭各該土地之登記謄本所示，系爭59、60、62-15、6
2-16、62-17、62-18、62-19 、63-1、63-2、63-4、63-5號土地，自96年1月起之申報地價均為每平方公尺112元，系爭61號土地自96年1 月起之申報地價則均為每平方公尺
104 元。又上訴人於本院上訴雖僅就占用部分面積部分上訴，但被上訴人主張上訴人係整筆占用系爭土地一節，已為上訴人所自認（見一審卷第102 、103 頁），自堪信實。如前所述，上訴人自97年9 月26日起為無權占用系爭土地，故被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人自97年9 月26日起，至交還系爭土地之日按月給付17,469元（計算式：【3,724 ＋8,545 ＋3,681 ＋2,616 ＋1,76
5 ＋2,664 ＋3,100 ＋1,921 ＋1,671 ＋2,191 ＋1,671平方公尺】112 元5%12月《元以下四捨五入，以下同》＋4,183 平方公尺104 元5%12月）。至被上訴人所請求自97年1 月1 日起，至97年9 月25日止之給付部分，因該段期間，兩造間有租賃關係存在，上訴人並非無權占有，故被上訴人此部分請求不予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條之規定，訴請上訴人應將上開如上訴聲明附圖範圍之地上物騰空，並將上開土地交還被上訴人，為有理由。又被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人應自97年9 月26日起至交還系爭土地之日止，按月給付其17,469元，洵屬有據，原審就此部分予以准許，並就原判決主文第一項分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，另就金錢給付部分各期於屆至時得假執行及上訴人得供擔保免為假執行，並無不當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判為無理由，應予駁回。至於原判決第二項命上訴人自97年1 月
1 日起，至97年9 月26日止，應按月給付部分，自有未當，此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分及假執行之宣告，予以廢棄改判，駁回此部分被上訴人在一審之訴及假執行之聲請。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。