臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第72號上 訴 人 己○○○
戊○○共 同訴訟代理人 秦嘉逢律師複代理人 羅玲郁律師被 上 訴人 甲○○
丁○○乙○○庚○○丙○○上列5人共同訴訟代理人 李玲玲律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國98年7月9 日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段二小段419 地號、田、面積1467平方公尺土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，兩造之應有部分比例如附表「原應有部分比例」欄所示。系爭土地並無因物之使用目的不能分割或約定不為分割之情事，但因兩造無法協議分割，為此依民法第823 條之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠兩造共有之系爭土地准予分割。如附圖一編號A 部分，面積582.47平方公尺歸上訴人按其應有部分比例保持共有；編號B 部分，面積844.53平方公尺歸被上訴人按其應有部分比例保持共有。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人已依土地法第34條之1 規定，將上訴人在系爭土地上之權利合併處分而出賣與訴外人陳明賢，並訂定系爭土地買賣契約。上訴人在系爭土地上之處分權既已喪失，被上訴人再請求分割，即屬無據，並欠缺權利保護要件。又縱認被上訴人已解除系爭土地買賣契約，然因系爭土地買賣契約及於上訴人解除系爭土地買賣契約亦經上訴人同意。再者，坐落原高雄市○○區○○段二小段419 地號土地，曾遭被上訴人自行向地政機關聲請分割為系爭土地及同小段419-2 地號等2 筆土地，並於96年11月16日辦竣標示變更登記，而上訴人已對之提出行政訴訟，如上訴人所提出之行政訴訟獲得勝訴判決，則本件系爭土地之面積即會變動，而影響本件之判決結果等語，資為抗辯，並答辯：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠兩造共有系爭土地分割如下：①如附圖二所示之A 部分面積884.53平方公尺土地歸被上訴人按如附表「土地分割後之應有部分比例」欄所示之比例保持共有。②如附圖二所示之B 部分，面積582.47平方公尺土地，分歸上訴人按如附表「土地分割後之應有部分比例」欄所示之比例保持共有。㈡訴訟費用由兩造如附表「原應有部分比例」欄所示之比例負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本、調解不成立證明書、土地買賣合約書、提存書、土地複丈成果圖（2-
1 ）（2-2 ）、公證書、解除土地買賣契約書各1 份在卷可稽，堪予採信。
㈠系爭土地為兩造所共有，兩造之應有部分各如附表「原應有部分比例」欄所載。
㈡被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等4 人（下稱甲
○○等4 人）前曾依土地法第34條之1 規定，連同被上訴人丙○○及上訴人之應有部分，一併出賣與訴外人陳明賢，並將上訴人應分得之價金辦理提存。嗣被上訴人甲○○等4人與訴外人陳明賢就系爭土地之買賣契約經公證解除，並作成解除土地買賣契約書及公證書。
㈢上訴人己○○○就系爭土地之應有部分，現遭訴外人蕭林桃
女為假扣押，並已設定新台幣30萬元抵押權與訴外人黃文良。
㈣本件系爭土地，法院如認為被上訴人得請求分割，兩造同意依原判決之分割方案（即如附圖二所示）予以分割。
五、兩造爭執之事項為：被上訴人得否請求分割系爭土地？㈠按部分共有人依土地法第34條之1 第1 項，將共有土地之全
部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。同法第34條之1 第3 項並規定：「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或其存在之證明，其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」。土地登記規則第35條第5 款亦規定：
「部分共有人依土地法第34條之1 規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者，得免於提出，以資配合」。因未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能以其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在（最高法院87年台上字第866 號裁判要旨參照）。亦即部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定，將其有土地之全部出賣予他人，此種處分權乃基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係（最高法院88年台上字第1703號裁判要旨參照）。
㈡經查被上訴人甲○○等4 人前雖曾依土地法第34條之1 規定
，連同被上訴人丙○○及上訴人應有部分，一併出賣與訴外人陳明賢，並將上訴人應分得之價金辦理提存。嗣被上訴人甲○○等4 人與訴外人陳明賢就系爭土地之買賣契約經公證解除，並作成解除土地買賣契約書及公證書等事實，有系爭土地登記謄本，土地買賣合約書、提存書、公證書、解除土地買賣契約書影本各1 份在卷足憑，並為兩造所不爭執。而系爭土地迄未為移轉登記之物權行為，兩造均仍為系爭土地之所有權人，此觀卷附系爭土地登記謄本自明。兩造既仍為系爭土地之所有權人，則被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，對其餘所有權人訴請分割系爭土地尚難認兩造均因系爭土地買賣，契約存在，而已無處分權，且無權利保護之必要。又揆諸首開說明，被上訴人甲○○等4 人依土地法第34條之1 規定，連同被上訴人丙○○及上訴人之應有部分，一併出賣與訴外人陳明賢，此種處分權乃係基於實體法規定而發生，未同意出賣之共有人（即被上訴人丙○○及上訴人）與買受人間，並無任何買賣關係。是上訴人抗辯被上訴人甲○○等4 人既已依土地法第34條之1 規定，連同被上訴人丙○○及上訴人應有部分一併將系爭土地出賣與陳明賢，則其在系爭土地之處分權已喪失，因之，被上訴人請求分割系爭土地，欠缺權利保護必要。因前揭土地買賣契約及於上訴人，解除該土地買賣契約亦應經上訴人同意云云，即屬無理由，無足採信。至於上訴人另辯稱原系爭土地本包括坐落同段419-2 地號土地，因遭被上訴人於未得上訴人同意之情況下，自行向地政機辦理分割出同段419-2 地號，現上訴人已提行政訴訟，如獲勝訴判決，將影響系爭土地之分割結果云云，然本件係僅就兩造現登記為共有之系爭土地進行分割，則縱日後，上訴人所稱地政機關自系爭土地另行分割出之同段419-2 地號之處分遭撤銷，亦屬該部分之土地是否另行請求分割之問題，而與本件被上訴人請求分割系爭土地應否准許無關，是上訴人前開辯詞，亦無足採。
㈢次按共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能
分割或契約訂有不可分割之期限者，不在此限。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人，民法第823 條第1 項、第824 條第1 項第1 款分別定有明文。查被上訴人主張系爭土地為兩造所共有，兩造之應有部分各如附表「原應有部分比例」欄所載，且無訂立不分割之協議，亦無因物之使用目的不能分割之事實，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本1 份為證，並為上訴人所不爭執，是被上訴人請求分割系爭土地，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求分割系爭土地，為有理由，應予准許。又兩造就法院如認被上訴人得請求分割系爭土地，則兩造同意依如附圖二所示之分割方案（即：㈠如附圖二所示，編號A 部分面積884 點53平方公尺土地，分歸被上訴人按如附表所示「土地分割後之應有部分比例」欄所示比例保持共有。㈡如附圖二所示，編號B 部分面積582 點47平方公尺土地，分歸上訴人按如附表所示「土地分割後之應有部分比例」欄所示之比例保持共有（下稱系爭分割方案）亦不爭執，從而原法院認被上訴人依民法第823 條第1 項共有物分割請求權之規定，請求分割系爭土地，為有理由，應予准許。並判決分割如系爭分割方案，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 4 月 9 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第72號附表：
┌─────────────────────────────────┐│高雄市○○區○○段二小段0419地號（面積：1467平方公尺） │├──────┬─────────┬───────┬────────┤│ 共 有 人 │ 原應有部分比例 │土地分割後之 │應有部分面積合計││ │ │應有部分比例 │ │├─┬────┼─────────┼───────┼────────┤│ │ 洪謙博 │120000分之56472 │72354分之56472│ ││被├────┼─────────┼───────┤ ││ │ 乙○○ │120000分之4465 │72354分之4465 │ ││上├────┼─────────┼───────┤ ││ │ 庚○○ │120000分之3476 │72354分之3476 │ 884.53平方公尺 ││訴├────┼─────────┼───────┤ ││ │ 甲○○ │120000分之4465 │72354分之4465 │ ││人├────┼─────────┼───────┤ ││ │ 丙○○ │120000分之3476 │72354分之3476 │ │├─┼────┼─────────┼───────┼────────┤│上│己○○○│ 20000分之7524 │ 7941分之7524 │ ││訴├────┼─────────┼───────┤ 528.47平方公尺 ││人│ 戊○○ │ 20000分之417 │ 7941分之417 │ │└─┴────┴─────────┴───────┴────────┘