臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第84號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐文彬律師被上訴人 高雄市政府法定代理人 乙 ○訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於民國98年9 月17日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1336號第一審判決提起上訴，本院於民國99年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國94年6 月8 日，以新台幣（下同）1,050 萬元向被上訴人標購坐落高雄市○○區○○段○○○號，面積167.28平方公尺（即50.6坪）土地（下稱系爭土地）。上訴人於取得系爭土地所有權後，即委託建築師規劃建築事宜，於將建築設計圖送都市設計審議結果，始知系爭土地依「高雄市內惟埤文化園區特定都市設計規劃」，必須退縮5 公尺建築，又依「建築技術規則」建築設計施工篇第10條規定，建物開窗或開門必須自地界退縮1.5 公尺與搭建施工鷹架又需退縮0.5 公尺之結果，系爭土地之建蔽率僅有24.95%，僅及一般建地建蔽率60% 之41.6% （24.95 ÷60=41.6%），實際可建築面積僅剩38平方公尺，僅及全部面積之23% （38÷167.28=23%），光是樓梯及電梯便占用大部分之面積，電梯還必須突出於牆外，客廳、飯廳、臥房、衛浴等日常空間皆無法設置，可見系爭土地於交付時即存有減少通常效用與價值之瑕疵。上訴人於投標前，曾以電話詢問承辦人員是否可供建築？可建幾層樓？詎被上訴人之承辦人員明知系爭土地面臨美明路部分，有必須退縮5 公尺才能建築之重大瑕疵，卻不告知，仍答稱可建7 樓沒問題，致上訴人不知有此瑕疵而買受，被上訴人自應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之賠償責任。另上訴人所受之損害金額，如按容積率不足部分計算，因系爭土地之原本容積率應為420%，然實際只有125%，減少70.24%〔1 －（125 ÷420 ）=1－0.2976=0.7024=70.24%〕，損害金額為7,375,200 元（10,500,000元×70.24%=7,375,200元）；如按建蔽率不足計算損金額，因系爭土地之原本建蔽率為60% ，可建地坪為30.36 坪（
50.6坪×60%=30.36 坪），然實際建蔽率只有24.95%，可建地坪為12.6247 坪（50.6坪×24.95%=12.6247坪），減少
58.42%〔1-（12.6247 ÷30.36 ）＝58.42%〕，損害金額為6,134,100 元（10,500,000元×58.42%＝6,134,100 元），茲上訴人先依容積率之減少比例計算損害額，如認不當，則依建蔽率減少比例計算損害額，逾600 萬元部分保留。爰依民法第359 條或類推適用民法第259 條第1 項第2 款或民法第179 條及第227 條規定，請求減少價金或賠償損害等語。
聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人600 萬元及其中20
0 萬元自94年7 月23日起，其餘400 萬元自98年8 月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地依「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」之規定，固有離建築線退縮五公尺建築之限制，但此乃法規之限制所致，非屬物之瑕疵。縱認此使用之限制，係屬物之瑕疵，然本件標售機關即被上訴人所屬之地政處在辦理標售事宜時，已於「標售土地清冊」註記請有意投標人就標售土地之相關都市計畫、都市設計及建築管理之限制，先洽市府都市發展局及工務局建築管理處確認，業已盡相當之告知義務，上訴人已達可得而知悉系爭土地有限制建築之狀態，且可自行查閱相關資料，其於標購前未進行查閱，致未知悉上訴人所主張「物之瑕疵」具體內容，自難謂無重大過失而不知，被上訴人自毋庸負瑕疵擔保責任。又本件既以使用受相關法規限制之系爭土地作為買賣標的物，則被上訴人將使用受限制之系爭土地所有權移轉登記與上訴人所有，及交付系爭土地與上訴人使用，均應符合「債之本旨」，難謂有何債務不履行或不完全給付之情形，上訴人自不得請求減少價金或賠償損害等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600萬元及其中200 萬元自94年7 月23日起，其餘400 萬元自98年8 月18日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於94年6 月8 日，以1,050 萬元向被上訴人標購系爭
土地。上訴人繳納價金完畢後，於94年7 月21日辦理所有權移轉登記完畢，並有土地登記謄本在卷可稽。
㈡系爭土地屬於「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範
」之土地，依特定區都市計劃之規範退縮地設計規定，申請建築執照，有離建築線退縮5 公尺建築之限制。
五、兩造爭執事項如下：㈠系爭土地面臨美明路部分，必須退縮
5 公尺建築之限制，以及建蔽率、容積率不足，是否屬於物之瑕疵？被上訴人是否有故意或過失不告知瑕疵之情事？上訴人是否有重大過失而不知有瑕疵之情事？㈡上訴人主張其受有建築面積減少之損害，而依民法第359 條、259 條第1、2 款、179 條及227 條規定，請求擇一減少價金或損害賠償600 萬元，是否有理由？茲就此爭執點分述如下:
（一）系爭土地面臨美明路部分，必須退縮5 公尺建築之限制，以及建蔽率、容積率不足，是否屬於物之瑕疵？被上訴人是否有故意或過失不告知瑕疵之情事？上訴人是否有重大過失而不知有瑕疵之情事？⒈按「上訴人向被上訴人購買房屋時，已知該屋有一部分在必
須拆除之列，乃不向市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人保證該房屋絕無拆除危險之記載，依民法第355 條第2 項規定，被上訴人自不負擔保責任，即無賠償義務可言。」，又按「土地使用種別經編定後，應由縣政府公布之（土地法第84條參照），人民不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失，故系爭土地經編定為工廠用地，及經命令禁建店舖住宅，無論上訴人是否知情，均不容上訴人主張上開民法第88條之撤銷權。」，分別有最高法院49年台上字第2544號判例及60年度台上字第1108號裁判可資參照。
⒉查，系爭土地係屬第44期重劃區內之「高雄市內惟埤文化園
區特定區」，於建築時需退縮5 公尺，係依高雄市政府都市發展局於92年3 月4 日所制定「公告」之「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」之規定，有「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」在卷可稽（見本院卷第121 頁），而被上訴人標售系爭土地係在「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」公告之後即「94」年6 月8 日，上訴人不能諉為不知有上開已於「92」年3 月4 日公告之「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」，如有不知，亦屬自己之重大過失，是上訴人不知道系爭土地需退縮5 公尺建築，尚不可歸責於被上訴人，應堪認定。
⒊次查，被上訴人標售系爭土地及其他土地時，所製作公告之
標售海報及「標售土地清冊」（下稱系爭標售海報及「標售土地清冊」）上均註明：「都市計畫使用分區僅供參考，有關都市計畫、都市設計及建築管理之限制請先洽市府都市發展局及工務局建築管理處確認。」，且系爭土地係標號，於○○○區○○○區段徵收區別」欄均記載「第44期重劃區」，另其他土地則分屬第7 期重劃區、第9 期重劃區、第33期重劃區、第37期重劃區、第47期重劃區、第55期重劃區、第57期重劃區等情，有標售海報及上訴人所提出之「標售土地清冊」在卷可證（見原審卷第95-2頁、第6 頁），且為兩造所不爭執，足見被上訴人因同時拍賣多筆土地，而各筆土地之使用分區之情形不盡相同，無法一一告知實際具體內容，故於系爭標售海報及「標售土地清冊」上均已註明投標人應於投標前向都市發展局及工務局建築管理處查詢確認各土地之使用分區及限制之情形，上訴人只要查詢，即可知系爭土地之分區使用及限制情形，被上訴人已盡履行告知義務。綜上，被上訴人所拍賣之系爭土地係屬第44期重劃區內之「高雄市內惟埤文化園區特定區」，其建築依「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」之規定需退縮5 公尺，此退縮5 公尺建築係因法規之限制所致，難謂係屬物之瑕疵，且被上訴人於標售時已盡告知義務，上訴人如仍不知，應屬自己之重大過失，是本件既以使用受相關法規限制之系爭土地作為買賣標的物，則被上訴人於上訴人標買後，將使用受限制之系爭土地移轉登記為上訴人所有，並交付與上訴人使用，其給付應符合「債之本旨」，難謂系爭土地有何物之瑕疵或不完全給付之情形，從而上訴人主張系爭土地有物之瑕疵及不完全給付之情形，尚屬無據。
⒋又上訴人主張系爭土地之建蔽率、容積率之所以分別為24.9
5%、174.65% ，係因系爭土地之地形為三角形，於退縮5 公尺建築後所致，如果系爭土地之地形係方正，於退縮5 公尺建築，不會造成建蔽率、容積率的減少，又被上訴人之員工鄭谷輝告訴上訴人系爭土地可以蓋7 樓，但事實上僅可蓋5樓云云，為被上訴人所否認，並辯稱: 系爭土地之建蔽率係47% ，容積率為329%，且可蓋7 樓等語。查，依被上訴人標售系爭土地及其他土地時所公告之標售海報上所標示系爭土地之位置及地形，即係三角形，被上訴人並未隱瞞，且上訴人於投標前，亦可至系爭土地所在位置察看，故上訴人不能諉為不知系爭土地之地形係三角形，如有不知，亦屬自己之重大過失所致。另證人即曾為上訴人劃系爭土地設計圖之陳以勒建築師於原審證稱: 系爭土地之建蔽率為47% ，合法容積率係420%，如要將容積率用完的話，要蓋到8 、9 樓，但考慮建築技術規則第95條規定，8 樓以上之建物需2 座樓梯及1 座電梯，則系爭土地將無法規劃等語（見原審卷第92、93頁），足見系爭土地之建蔽率為47% ，容積率係420%，且可蓋到8 樓以上，上訴人主張系爭土地之建蔽率係24.95%、容積率為174.65% ，僅可蓋到5 樓云云，不足採信。另系爭土地之建蔽率為47% ，乃係因「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」規定需退縮5 公尺建築所致，非系爭土地本身有何物之瑕疵，此外，上訴人未能舉證證明被上訴人有保證系爭土地可供作何使用，尚難因系爭土地不符上訴人所預期之使用，即認系爭土地有瑕疵，依民法第355 條第2 項之規定，被上訴人自毋庸負擔保責任，亦無賠償義務可言。⒌另查，證人陳以勒建築師於原審證稱：系爭土地在內惟園區
○○○○○道路都要退縮，如要蓋房子，可以上高雄市政府都市發展局網站查看要退幾公尺建築，亦可向高雄市政府工務局建築管理處查詢，又像系爭土地需退縮建築之情形，只要在重劃區就有等語（見原審卷第90、92頁），而系爭土地係位在「第44期重劃區」，於系爭標售海報及「標售土地清冊」均已載明，已如前述，且依證人陳以勒之證述，系爭土地要退縮幾公尺建築，上訴人可上高雄市政府都市發展局網站查看，亦可向高雄市政府工務局建築管理處確認查詢，準此，上訴人於標買系爭土地前，理應依系爭標售海報及「標售土地清冊」之指示向高雄市政府都市發展局及工務局建築管理處確認，亦可自行上高雄市都市發展局網站查詢有關系爭土地建築之問題，其未依上開指示而為確認，難謂係可歸責於被上訴人。
⒍再查，上訴人主張其於投標前，曾以電話詢問承辦人員是否
可供建築？可建幾層樓？詎被上訴人之承辦人員明知系爭土地有面臨美明路部分，必須退縮5 公尺才能建築之重大瑕疵，卻不告知，仍答稱可建7 樓沒問題，且高雄市政府地政處之承辦人員鄭谷輝有向上訴人保證系爭土地建蔽率為60% 、容積率為420%，上訴人不知有此瑕疵而買受，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任云云，為被上訴人所否認。查，證人即高雄市政府地政處之承辦人員鄭谷輝及課長謝俊傑於原審均否認有為上開之告知及保證，且謝俊傑否認系爭土地有瑕疵（見原審卷第61至63頁），證人即上訴人之妻張秀君於原審雖證稱: 伊打電話到高雄市政府地政處向鄭谷輝查詢，鄭谷輝告訴伊系爭土地是「特定第五種住宅區」，可以做生意及蓋七層樓房，且事後謝俊傑承認系爭土地有瑕疵云云（見原審卷第61、63頁），惟證人張秀君係上訴人之妻，其證述不免偏頗，尚難採為有利於上訴人之證據，何況系爭土地本可建7 樓，已如上開⒋所述，且系爭標售海報及「標售土地清冊」已明確告知投標人應於投標前向權責機構即高雄市政府都市發展局及工務局建築管理處查詢系爭土地之建築管理之限制，此非被上訴人所屬地政處之權責，證人鄭谷輝及謝俊傑無必要且無權代表被上訴人就系爭土地之建築管理為任何保證，其等縱有為上開保證，亦對被上訴人不生任何效力，此外，上訴人未能舉證證明被上訴人有保證系爭土地建蔽率為60% 、容積率為420%，是其上開主張，尚難採信。
⒎再者，上訴人主張其妻張秀君向高雄市政府都市發展局提出
都市土地建蔽率、容積率之申請，高雄市政府都市發展局僅提供「都市計畫高雄市施行細則」，依所提供之「都市計畫高雄市施行細則」亦無從得知系爭土地之建築限制規定云云，為被上訴人所否認，並辯稱: 依上訴人所提出之高雄市政府都市發展局收據觀之，上訴人係申請土地分區使用證明書，應非「都市計畫高雄市施行細則」，上訴人所提出之「都市計畫高雄市施行細則」應非其所申請之土地分區使用證明書等情。查，上訴人所提出其妻張秀君於98年12月14日向高雄市政府都市發展局繳費收據之「事由」欄上係記載：「土地使用分區證明費」，且其於98年12月14日所填寫申請書亦是「高雄市核發都市計畫土地使用分區證明申請書」，且係針對系爭土地申請，又「高雄市核發都市計畫土地使用分區證明申請書」有記載「申請書加註事項（請打鉤「ˇ」，無需加註者免填：）○加註『公共設施保留地』○加註『都市計畫發佈日期』○其他（）」，同時該申請書注意事項3.亦載：「作業期限：臨櫃辦理，隨到隨辦並馬上取件（如需加註查詢事項、加會其他單位案件者，為2 工作天以上。）」，有收據及土地使用分區證明申請書在卷可證（見本院卷第54頁、115 頁），依上開張秀君所填寫之申請書記載，除了申請系爭土地之土地使用分區證明書外，並未在上開申請書「加註事項」欄勾選其他申請事項，因此，高雄市政府都市發展局依該申請書所核發者應係「土地使用分區證明書」而非「都市計畫高雄市施行細則」，且高雄市政府都市發展局就系爭土地所核發之土地使用分區證明書應會載有「特定第五種住宅區」，並註明「土地之建築使用必須經過都市設計審查程序」，有該土地使用分區證明書在卷可稽（見本院卷第117 頁），足見上訴人所提出之「都市計畫高雄市施行細則」，並非高雄市政府都市發展局所核發之土地分區使用證明書，是上訴人之上開主張，不足採信。
⒏綜上，被上訴人所標售之系爭土地因受「高雄市內惟埤文化
園區特定區都市設計規範」之規定，於建築時需退縮5 公尺，致建蔽率減少，此應非屬物之瑕疵，且被上訴人並未保證系爭土地可供作何使用，尚難因系爭土地不符上訴人所預期之使用，即認系爭土地有瑕疵，何況被上訴人於公開標售時已盡告知義務，上訴人如仍不知，亦屬自己之重大過失，本件既以使用受相關法規限制之系爭土地作為買賣標的物，則被上訴人於上訴人標買後，將使用受限制之系爭土地移轉登記為上訴人所有，並交付與上訴人使用，其給付應符合「債之本旨」，難謂系爭土地有何物之瑕疵或不完全給付之情形。
（二）上訴人主張其受有建築面積減少之損害，而依民法第359條、259 條第1 、2 款、179 條及227 條規定，請求擇一減少價金或損害賠償600 萬元，是否有理由？查，本件系爭土地並無上訴人所主張物之瑕疵或不完全給付之情形，已如前述，且被上訴人收受上訴人所給付之買賣價金1,050 萬元，亦係本於兩造間合法有效之買賣契約，尚難認有何不當得利，故上訴人主張其受有建築面積減少之損害，而依民法第359 條、259 條第1 、2 款、179 條及227 條規定，請求被上訴人減少價金或損害賠償600 萬元，均為無理由。
六、綜上所述，上訴人本於民法第359 條、259 條第1 、2 款、
179 條及227 條之規定，請求被上訴人給付600 萬元及其中
200 萬元自94年7 月23日起，其餘400 萬元自98年8 月18日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求傳訊證人林偉煌、林營英及鄭谷輝、謝俊傑證明證人林偉煌、林營英曾陪同上訴人找證人鄭谷輝理論，於過程中鄭谷輝有承認曾於標售前有告知上訴人系爭土地可蓋7 樓做生意，惟依上開五、之
（一）⒋說明，系爭土地可蓋8 樓以上，自無傳訊證人林偉煌、林營英、鄭谷輝及謝俊傑之必要，何況鄭谷輝及謝俊傑已於原審證述明確。又上訴人請求傳訊證人陳以勒證明系爭土地之退縮5 公尺建築，為一般人所不容易得知，惟此業經證人陳以勒於原審證述明確，亦無再次傳訊之必要。另上訴人請求傳證人曾欣慧代書證明上訴人於標購系爭土地「後」，曾向高雄銀行股份有限公司辦理貸款（94年7 月12日至同年月21日期間），高雄銀行股份有限公司委託曾欣慧向高雄市政府都市發展局查詢系爭土地建蔽率等事，惟查，曾欣慧係於上訴人標購系爭土地「後」即94年7 月12日至同年21日期間向向高雄市政府都市發展局查詢系爭土地建蔽率之情形，此亦無法證明上訴人於標購系爭土地前，證人鄭谷輝及謝俊傑有保證系爭土地之建蔽率為60% 、容積率為420%，何況系爭土地因「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」之規定需退縮5 公尺建築，致影響建蔽率，此乃屬法規之限制，不容任何人變更「高雄市內惟埤文化園區特定區都市設計規範」之規定，故無傳訊證人曾欣慧之必要。再者，上訴人雖於準備程序終結後即99年4 月23日、99年5 月21日分別具狀請求傳訊證人即高雄市政府都市發展局員工李俊毅及郭進宗，證明高雄市政府都市發展局不會告知系爭土地要退縮
5 公尺建築，但會告知系爭土地之建蔽率為60% 、容積率為420%等情，惟依民事訴訟法第463 條準用同法第276 條第1項之規定，其並無民事訴訟法第276 條第1 項所列各款除外之情形，是其未於準備程序終結前提出聲請傳訊，自不得再主張，何況上訴人之妻張秀君係分別於上訴人標購系爭土地「後」即99年4 月及99年5 月間分別向高雄市政府都市發展局員工李俊毅及郭進宗詢問有關系爭土地退縮建築及建蔽率、容積率等問題（有電話查詢紀錄單在卷可稽），此與高雄市政府都市發展局員工在上訴人標購系爭土地「前」，是否有向上訴人保證系爭土地之建蔽率為60% 、容積率為420%無關，是上開證人均不予傳訊，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。