臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈠字第5號上 訴 人 益成服飾股
份有限公司法定代理人 蘇秀美訴訟代理人 駱怡雯律師被上訴人 何淑華訴訟代理人 阮文泉律師上列當事人間請求確認信託關係不存在（原塗銷所有權移轉登記等）事件，上訴人對於民國96年6 月11日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第433 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間就坐落高雄市○○區○○段一小段二九五○建號及二九五一建號即門牌號碼分別為高雄市○○區○○○路○號及二之一號建物之信託關係不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段一小段1310、1310-1、1310-2地號土地（下稱系爭土地）上之建物2950及2951建號，即門牌號碼分別為高雄市○○區○○○路○ 號及2之1 號樓房（下稱系爭建物）為上訴人所有之主要財產，訴外人即上訴人之前法定代理人何秉昌於90年10月16日，未經董事會及股東會決議，私自與被上訴人通謀虛偽訂立信託契約，約定將上訴人所有之主要財產即系爭建物，交由被上訴人管理及處分，並於同年月19日辦理信託登記與被上訴人所有（下稱系爭信託登記契約），而實際上被上訴人並未管理系爭建物。依民法第87條之規定，系爭信託登記契約，應屬無效；其違反公司法第185 條第1 項第1 款、第2 款之規定，未經股東會特別決議，亦屬無效；依民法第118 條規定，係屬無權處分，未經上訴人承認前，亦不生效力。爰求為判決：確認上訴人與被上訴人間就系爭建物之信託關係不存在。（上訴人其餘請求業經最高法院以98年度台上字第32號判決敗訴確定，不予贅述）。
上訴人於本院增加主張：何秉昌未經上訴人公司之董事會決議，即與被上訴人訂立系爭信託登記契約，違反公司法第20
2 條之規定，其行為亦屬無效。且被上訴人當時係上訴人公司之監察人，其受託管理、處分上訴人所有之系爭建物，如同為上訴人之董事、經理人或其他職員，違反公司法第222條不得兼任之規定，其行為亦屬無效。兩造間並無信託關係存在等語。
二、被上訴人則以：上訴人曾以系爭信託登記契約，係屬虛偽為由，向臺灣高雄地方法院檢察署提出偽造文書之告訴，業經該署檢察官以94年度偵字第8185號為不起訴處分，及臺灣高等法院高雄分院檢察署以95年度上聲議字第721 號駁回上訴人之再議。嗣上訴人不服再議駁回處分，向原審法院聲請交付審判，亦經原審以95年度聲判字第66號裁定駁回確定，足認系爭信託登記契約，均屬真實。又何秉昌當時既係上訴人合法之法定代理人，則何秉昌以上訴人之法定代理人之身分代表上訴人與何淑華訂立系爭信託登記契約，即難認係無權處分。公司法第185 條並未將信託行為規範在內，且信託當時，上訴人之財產尚包括高雄市○○區○○段13小段1423地號價值數千萬元之土地，系爭建物僅係位於何秉昌所有之系爭土地上，難認上訴人將因系爭信託登記契約，有致其原訂所營事業不能成就之可能，即無公司法第185 條之適用。如認為何秉昌是無權代理上訴人，也有表現代理的適用。又上訴人於本院增加依公司法第202 條、第222 條之規定請求，不論是訴之追加或新攻防方法之提出，均不合法，被上訴人均不同意，應予駁回等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間就系爭建物之信託關係不存在。㈢第一、二、三審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明駁回上訴。第一、二、三審之訴訟費用由上訴人負擔。
【上訴人另請求確認被上訴人與原審共同被告台灣惠泉啤酒股份有限公司（下稱惠泉公司）間就系爭建物之買賣關係與物權關係均不存在。及請求惠泉公司應將系爭建物之所有權移轉登記予以塗銷，業經最高法院以98年度台上字第32號判決敗訴確定。】
四、本件兩造對於下列事項不爭執，並有系爭土地、建物登記謄本、系爭信託登記契約、上訴人公司登記表、調降租金協議書、上訴人公司營利事業所得稅結算申報書及核定通知書等附卷可稽，堪予採信：
㈠系爭建物坐落於何秉昌所有之系爭土地上，何秉昌於90年10
月16日以上訴人法定代理人之身分與被上訴人訂立信託契約，並於同年月19日將系爭建物所有權信託登記與被上訴人所有。約定信託目的為管理及處分等。受益人為上訴人。信託期間為不定期。信託財產之管理或處分方法為出租、出售及設定擔保或用益物權等。信託關係消滅事由為信託目的完成。信託關係消滅時信託財產之歸屬人為上訴人。權利價值為8,240,800元。無信託監察人。
㈡系爭信託登記契約訂立及登記時，上訴人公司之董事為何秉
昌、蘇秀美、陳天晃等三人，何秉昌為董事長。監察人為被上訴人一人。
㈢被上訴人於93年11月1 日與惠泉公司訂立系爭建物及土地之
所有權移轉契約書，並於93年11月10日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記與惠泉公司。
被上訴人出賣系爭建物後，未依信託法第68條第1 項規定作成結算書及報告書予上訴人。
㈣上訴人曾對何秉昌、惠泉公司法定代理人麥慧淑及被上訴人
提出偽造文書之告訴，主張系爭信託登記契約及系爭建物買賣契約均為通謀虛偽意思表示，而使公務員登載不實。嗣何秉昌、麥慧淑及被上訴人，經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度偵字第8185號為不起訴處分，及臺灣高等法院高雄分院檢察署以95年度上聲議字第721 號駁回上訴人之再議確定，上訴人再向原審法院聲請交付審判，亦遭原審以95年度聲判字第66號裁定駁回確定。
㈤系爭建物自88年7 月起，即由上訴人出租與訴外人帝雄公司
，自92年6 月起調降租金，係帝雄公司主動表示經營困難而請求上訴人降低，經由陳村雄（代表帝雄公司）、何秉昌（代表上訴人）於92年6 月17日在黃祖裕律師處達成協議。
㈥訴外人龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司
）於93年5 月3 日聲請拍賣抵押物即系爭建物及土地，以清償4 億9650萬元債權，經原審執行法院以93年度執字第2308
4 號受理執行，送請鑑估系爭建物價格為23,431,000元，與系爭土地合併鑑估價格為394,454,200 元，被上訴具狀表示應提高為5 億元，執行法院乃定5 億2255萬元為第一次拍賣底價，惟於93年9 月20日第1 次拍賣時無人應買，嗣經執行法院除去系爭建物之租賃關係，並定於93年11月3 日為第2次拍賣，惟債權人龍星昇公司於拍賣前之93年11月2 日撤回執行之聲請，終結上開強制執行程序。
㈦依上訴人90年度至93年度各年度營利事業所得稅結算申報書
及核定通知書所載，上訴人90年度及91年度營業收入除系爭建物租賃所得外，尚有其他所得，92年度及93年度營業收入僅有系爭建物之租賃所得，沒有其他所得。
何秉昌與被上訴人為系爭信託登記契約時，上訴人之財產，除系爭建物外，尚有坐落高雄市○○區○○段13小段1423號價值數千萬元之土地，當時正與高承公司合建房屋，由高承公司出售中。
㈧系爭信託登記契約，未經上訴人公司股東會依公司法第185
條為特別決議，亦未經董事會決議。上訴人公司之章程並未規定信託系爭建物需經股東會決議。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人於原審依民法第87條、公司法第185 條第1 項第1 、
2 款及民法第118 條第1 項之規定，請求確認兩造間之信託關係不存在，於本院可否增加依公司法第202 條、第222 條請求確認信託關係不存在？㈡系爭信託登記契約，是否係上訴人之前法定代理人何秉昌與
被上訴人通謀虛偽意思表示而無效，兩造間之信託關係是否存在？㈢何秉昌以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託登記予被
上訴人管理、處分，是否為讓與上訴人公司主要部分財產？是否係締結委託經營契約？未經上訴人公司股東會依公司法第185 條第1 項為特別決議，系爭信託登記契約是否無效？㈣何秉昌以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託登記予被
上訴人管理、處分，未經董事會決議，是否違反公司法第20
2 條之規定？系爭信託登記契約是否無效？㈤公司法第222 條規定監察人不得兼任公司董事、經理人或其
他職員，被上訴人以監察人之身分，受信託登記管理、處分系爭建物，是否違反該條規定？系爭信託登記契約是否無效？
六、關於上訴人於原審依民法第87條、公司法第185 條第1 項第
1、2 款及民法第118 條第1 項之規定，請求確認兩造間之信託關係不存在，於本院可否增加依公司法第202 條、第22
2 條請求確認信託關係不存在部分：㈠按請求之基礎事實同一者，原告在第二審得為訴之追加，不
必經他造同意，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定自明。
㈡本件上訴人於原審主張系爭建物為上訴人所有之主要財產，
訴外人即上訴人之前法定代理人何秉昌，未經董事會及股東會決議，私自與被上訴人通謀虛偽訂立系爭信託登記契約，依民法第87條、公司法第185 條第1 項第1 款、第2 款、民法第118 條之規定，應屬無效，請求確認兩造間之信託關係不存在等語。嗣於本院追加主張何秉昌未經上訴人公司之董事會決議，即與被上訴人訂立系爭信託登記契約，違反公司法第202 條之規定；且被上訴人當時係上訴人公司之監察人，與上訴人訂立系爭信託登記契約，違反公司法第222 條不得兼任之規定，其行為均屬無效，兩造間亦無信託關係存在等語。足見上訴人追加之訴，與其在原審之訴，請求之基礎事實均為：訴外人即上訴人之前法定代理人何秉昌就系爭建物與被上訴人訂立系爭信託登記契約之事實。二者請求之基礎事實同一，堪予認定，揆首開規定，上訴人在本院追加依公司法第202 條、第222 條之規定，請求確認兩造間信託關係不存在，即屬合法，不必經被上訴人同意，被上訴人辯稱上訴人於本院增加依公司法第202 條、第222 條之規定請求，不論是訴之追加或新攻防方法之提出，均不合法，被上訴人均不同意，應予駁回云云，不足採取。
七、關於系爭信託登記契約，是否係上訴人之前法定代理人何秉昌與被上訴人通謀虛偽意思表示而無效，兩造間之信託關係是否存在部分，經查：
㈠系爭建物坐落於何秉昌所有之系爭土地上，何秉昌於90 年
10月16日以上訴人法定代理人之身分與被上訴人訂立信託契約，並於同年月19日將系爭建物所有權信託登記與被上訴人所有。約定信託目的為管理及處分等。受益人為上訴人。信託期間為不定期。信託財產之管理或處分方法為出租、出售及設定擔保或用益物權等。信託關係消滅事由為信託目的完成。信託關係消滅時信託財產之歸屬人為上訴人。權利價值為824 萬8 百元。無信託監察人。嗣被上訴人於93年11月1日與惠泉公司訂立系爭建物及土地之所有權移轉契約書，並於93年11月10日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記與惠泉公司等情，為兩造所不爭，已如前述。足見何秉昌確有以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託予被上訴人之意思，被上訴人亦有接受信託之意思，否則被上訴人嗣後豈會有依系爭信託登記契約意旨，出售系爭建物予惠泉公司之理，上訴人主張何秉昌與被上訴人係通謀虛偽意思表示而無效云云，顯不足採。
㈡上訴人雖另主張系爭信託登記契約無書面；系爭建物調降租
金仍由何秉昌代表上訴人為之，被上訴人無實際管理行為；被上訴人自認受信託之目的係為何秉昌處理債務，且以120萬元賤賣系爭建物，又未依信託法第68條第1 項規定作成結算書及報告書予上訴人，認何秉昌與被上訴人為通謀虛偽意思表示云云，惟查系爭信託登記契約有書面，業經本院向高雄市新興地政事務所查明屬實，有該所檢送之申請文件附卷可稽（本院更字卷第196-202 頁）。又被上訴人受信託之事項為管理及處分，管理或處分方法為出租、出售及設定擔保或用益物權等，並非僅限於管理而已，故縱令被上訴人未盡到管理之責，或賤賣系爭建物，或未將利益歸屬上訴人公司，而僅為何秉昌之私人處理債務，或未依信託法第68條第1項規定作成結算書及報告書予上訴人，亦僅係被上訴人有無盡到受託人之責任問題，並不能因此臆測何秉昌與被上訴人係通謀虛偽意思表示，是上訴人上開主張均不足採。
八、關於何秉昌以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託登記予被上訴人管理、處分，是否為讓與上訴人公司主要部分財產？是否係締結委託經營契約？未經上訴人公司股東會依公司法第185 條第1 項為特別決議，系爭信託登記契約是否無效部分：
㈠按股份有限公司欲與他人締結委託經營之契約者，應由有三
分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出議案予股東會，並應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意始得為之。公司法第185 條第1 項第1 款、第5 項定有明文。此係強制規定，若違反，依民法第71條本文之規定，委託經營之契約，應屬無效。
㈡查何秉昌以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託登記予
被上訴人管理、處分，並未經上訴人公司股東會依公司法第
185 條為特別決議，亦未經董事會決議等情，為兩造所不爭，已如前述。而系爭信託登記契約係將系爭建物全部信託登記予被上訴人所有，使被上訴人全權為管理及處分，其管理或處分方法為出租、出售及設定擔保或用益物權等情，亦如前述，足見系爭信託登記契約，雖未使用「委託經營契約」之名，而實較「委託經營契約」有過之，蓋「委託經營契約」並無需將公司財產所有權移轉，亦無經營結果可將公司財產出賣之可能，則舉輕以明重，上訴人為系爭信託登記契約時，更應依上開公司法第185 條之規定決議始得行之，否則即屬違反強制規定而無效。而何秉昌以上訴人法定代理人之身分與被上訴人訂立系爭信託登記契約，並未經上訴人公司股東會依公司法第185 條為特別決議，亦未經董事會決議，是上訴人主張系爭信託登記契約，違反公司法第185 條第1項第1 款之規定而無效，兩造間並無信託關係存在，堪予採信。被上訴人辯稱公司法第185 條並未將信託行為規範在內云云，不足採取。
㈢公司法第185 條第1 項第2 款讓與全部或主要部分之財產，
係指將公司之財產所有權實質的移轉予他人，由他人享有該財產之權益而言。查系爭信託登記契約，形式上雖有將系爭建物移轉與受託之被上訴人所有，惟系爭建物之利益仍歸屬於上訴人，故與該款之規定並不相當，上訴人主張系爭信託登記契約，亦有違反該款之規定而無效云云，尚不足採。
九、關於何秉昌以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託登記予被上訴人管理、處分，未經董事會決議，是否違反公司法第202 條之規定？系爭信託登記契約是否無效部分：
㈠按民國90年11月12日修正前公司法第202 條規定：「公司業
務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」民國90年11月12日修正文字為「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」，其修正理由謂：「原條文後段『…均得由董事會決議之』之『得』字易生爭執，且與前段『由董事會決定之』之旨趣未盡相符，修正本條文字，以明確劃分股東會與董事會之職權。」足見股份有限公司業務之執行，除公司法或股份有限公司章程規定應由股東會決議之事項外，均「應」由董事會決議行之，並非得由董事長單獨一人可決定，蓋以股份有限公司之執行業務機關為董事會，並非董事長之故。此亦屬強制規定，若違反，依民法第71條本文之規定，該行為亦應屬無效。㈡查何秉昌以上訴人法定代理人之身分將系爭建物信託登記予
被上訴人管理、處分，並未經上訴人公司之董事會決議，為兩造所不爭，已如前述，足見系爭信託登記契約已違反公司法第202 條之強制規定而無效，是上訴人主張兩造間並無信託關係存在，堪予採信。
㈢被上訴人辯稱如認為何秉昌是無權代理上訴人，也有表現代
理的適用云云。惟查由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。系爭信託登記契約訂立及登記時，被上訴人為上訴人之監察人，為兩造所不爭，已如前述，被上訴人既為上訴人之監察人，負責監督察核上訴人之業務之執行，豈有非明知或非可得而知上訴人之股東會、董事會，未決議將系爭建物信託他人管理、處分之理。被上訴人此部分抗辯，顯不足採。
十、關於公司法第222 條規定監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，被上訴人以監察人之身分，受信託登記管理、處分系爭建物，是否有違反該條規定？系爭信託登記契約是否無效部分：
㈠按監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。為公司法
第222 條所明定。此亦屬強制規定，若違反，依民法第71條本文之規定，該行為亦應屬無效。蓋監察人負責監督察核公司業務之執行，必須以超然立場行使職權，始能杜絕流弊。又兼任公司內部之董事、經理人或其他職員，尚且為法所禁止，則若擔任公司財產之全權管理、處分者，依舉輕以明重之法理，更應認不得為之。
㈡系爭信託登記契約訂立及登記時，上訴人公司之董事為何秉
昌、蘇秀美、陳天晃等三人，何秉昌為董事長。監察人為被上訴人一人。而系爭信託登記契約係將系爭建物全部信託登記予被上訴人所有，使被上訴人全權為管理及處分，其管理或處分方法為出租、出售及設定擔保或用益物權等情，為兩造所不爭，亦如前述，則被上訴人既為上訴人公司之監察人，竟受信託為所有權人，全權為管理及處分系爭建物，揆諸首開規定，更應認被上訴人不得任之，是上訴人主張系爭信託登記契約已違反公司法第222 條之強制規定而無效，兩造間並無信託關係存在，堪予採信。
十一、綜上所述，上訴人主張上訴人之前法定代理人何秉昌，以上訴人之法定代理人之身分，與上訴人公司之監察人即被上訴人訂立系爭信託登記契約，將上訴人所有之系爭建物信託登與被上訴人所有，為管理及處分，違反公司法第18
5 第1 項第1 款、第202 條、第222 條等強制規定而無效，兩造間之信託關係不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判予以准許。（系爭信託登記契約無效，只要論述公司法第185 條第1 項第1 款、第202 條、第222 條任一條即可，惟為免一再更審，減少當事人之訟累，乃一併論述，並此敘明。）據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書 記 官 高惠珠附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。