臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈠字第13號上 訴 人 同濟堂百貨股份有限公司法定代理人 譚彩鳳訴訟代理人 譚錦鳳
譚玉鳳被上訴人 王焜祥
林武忠翁戡戢陳祖全郭家榮何承恩林昱廷共 同訴訟代理人 洪千琪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年8 月16日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第455 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍佰零玖萬肆仟柒佰肆拾伍元，及王焜祥、林武忠、翁戡戢、林昱廷自民國九十五年十一月十八日起，陳祖全自民國九十五年十二月二日起，郭家榮、何承恩自民國九十七年七月三日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人連帶給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人譚彩鳳為上訴人之法定代理人，譚彩鳳於民國91年3 月間，向尖美商業廣場管理委員會（下稱尖美管委會）承租位於高雄市○○區○○○路○○○ 號、大昌二路254 號地下1 樓至地上5 樓，合計6 層樓之尖美商業廣場（下稱尖美商場），約定租賃期間自91年4 月1 日起至98年11月15日止，譚彩鳳將尖美商場交由上訴人使用。上訴人購買專櫃、櫥櫃、美容床、美容椅等一批置於尖美商場內，並雇工裝潢及設置外牆帆布廣告。詎被上訴人王焜祥竟於93年11月12日下午3 時10分許，夥同被上訴人林武忠，率領被上訴人曾世榮、林彥夆、蘇柏任（以上3 人另結）、翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷（下稱翁戡戢等八人）至尖美商場，共同砸毀上訴人及設櫃廠商所有之專櫃、裝潢、帆布廣告等物品。被上訴人前開不法毀損之侵權行為，致上訴人受有專櫃及裝潢損失新台幣（下同）282 萬1678元、帆布廣告損失15萬8067元、賠償設櫃廠商損失350 萬5000元、營業損失61萬5255元，共計710 萬元之損害。爰依侵權行為之法律關係，求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人710 萬元，及均自追加起訴狀繕本最後送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（按：
上訴人另主張王焜祥、林武忠、陳祖全於93年11月12日進入尖美商場時，對在場之設櫃廠商聲稱：上訴人公司快要倒閉，你們會拿不到錢等語，侵害上訴人之名譽，上訴人得請求王焜祥等三人為回復名譽之適當處分，請求王焜祥等三人應在中國時報、聯合報、自由時報全國頭版以二分之一版面，刊登如本院前審判決附件所示之道歉啟事一日部分，經最高法院98年度台上字第277 號判決駁回上訴人之請求確定）。
二、被上訴人則以：譚彩鳳承租尖美商場後，欠繳租金達2 個月以上，屢經催告仍拒不給付，尖美管委會遂於92年8 月間終止與譚彩鳳之租賃契約，並另於93年8 月間，將尖美商場出租予王焜祥，且同意王焜祥於93年9 月1 日起即可進入商場內整修、裝潢，是王焜祥係基於商場內之物品全係尖美管委會所有之認知，於93年11月12日下午，夥同林武忠率領翁戡戢等八人至尖美商場內進行整修，並非故意或過失毀損上訴人所有之物等語，資為抗辯。
三、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人710 萬元，及其中林武忠、王焜祥、翁戡戢、陳祖全、林昱廷自93年11月12日起，郭家榮、何承恩自97年7 月3 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則求為：上訴駁回。
四、本院判斷：㈠按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法
侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。上訴人主張被上訴人共同不法毀損其所有之物，而被上訴人對於渠等於93年11月12日下午進入尖美商場砸毀東西之事實不爭執（本院二卷289 頁）。故首應予審酌者，乃被上訴人砸毀上訴人之物品，是否有故意或過失？經查：
⒈訴人之法定代理人譚彩鳳於91年3 月間，向尖美管委會承租
尖美商場，約定租賃期間自91年4 月1 日起至98年11月15日止，譚彩鳳並將尖美商場交由上訴人使用，嗣譚彩鳳未繳租金，尖美管委會遂催告終止租約，並對譚彩鳳提起給付租金訴訟，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度簡上字第159 號判決認定上開租約已於92年8 月31日終止，譚彩鳳應給付尖美管委會租金及不當得利損害金確定，有租賃合約書、民事判決附卷可稽（原審卷㈠第41至43頁、第50至54頁）。尖美管委會向高雄地院聲請強制執行譚彩鳳之財產，該院以93年度執字第29351 號執行事件，於93年6 月25日前往尖美廣場內實施查封債務人譚彩鳳財產，並請鎖匠打開鎖住之動產，自地下1 樓至地上5 樓指封包括大武山高梁酒79箱等動產後，交由債權人尖美管委會保管，有查封筆錄及查封物品清單附卷（外放93執29351 號一卷18至21頁），但向上訴人承租場地之專櫃承租人林淑惠、陳啟文分別向執行法院陳述查封之物品為其所有（同上卷26頁反面至30頁），2人與尖美管委會之代理人於93年9 月10日至執行法院陳述意見時，林淑惠表明其專櫃係向上訴人承租，93年6 月25日查封之標的係其所有，以外觀觀之，亦知非債務人譚彩鳳所有，有言詞陳述筆錄可參（同上卷64頁）。而尖美管理委員會於93年7 月5 日以尖管字第2 號公告（同上卷41頁），記載「主旨：本大樓將進行電力分戶幹線調修工程，同時法院第
2 次查封事宜正申辦中，與本案無關之人員與物（商）品應即離（搬）開，公告事項二記載：本管委會定於7 月12日起將進行電力分戶幹線修改工程，凡在標的物屋內（地下室1樓至地上5 樓）與本案無關之人員與物品，務必在本月12日以前全部搬離」，惟林淑惠、張斌、李宥威、侯有發等人係持續相當期間公開向上訴人承租場地擺設專櫃營業，尖美管委員不得諉為不知，足見尖美管委員於張貼公告時，已知放置於尖美商場地下1 樓至地上5 樓之物品，除經執行法院於93年6 月25日查封之動產外，尚有上訴人及向上訴人承租專櫃之承租人所有之動產。尖美管委會於93年8 月19日向執行法院陳報譚彩鳳對上訴人有股權及薪資債權，聲請予以查封，執行法院亦對譚彩鳳持有上訴人公司之股票禁止轉讓、過戶行為及譚彩鳳對上訴人公司之薪資債權予以扣押之執行命令（同上卷54至58頁），則尖美管委會亦明白其所得查封、執行之財產，限於譚彩鳳個人之財產，不包括上訴人公司或其他專櫃承租人所有之財產。尖美管委會於93年10月7 日向執行法院聲請對譚彩鳳之財產繼續強制執行，並承諾於查封時，如有第三人爭執物品之所有權，管委會同意讓該第三人取走，查封完畢後，若有第三人主張物品所有權，亦同意將該物品返還第三人，有聲請狀附卷（同上卷78頁反面至79頁），執行法院乃定期於93年11月12日上午9 時35分開始執行，至同日下午1 時執行完畢，將查封物品裝於6 紙箱及25個黑塑膠袋後，交由債權人尖美管委會保管，當日執行查封譚彩鳳之財產時，向上訴人承租場地設置專櫃之第三人當場對查封渠等之財產聲明異議，其中嚴冠瀴主張其向上訴人承租地下1 樓約4 坪，查封物品為其所有；陳約翰主張其向上訴承租地下1 樓，經營約翰餐飲海鮮，查封物品為其所有；李宥威主張其向上訴人承租地下1 樓經營超級市場，查封物品為其所有；江美惠主張向上訴人承租地下1 樓經營香華休閒養生食品及1 樓女裝及童裝，查封物品為其所有；譚正中主張查封上訴人公司之物品為其所有，林宏隆主張1 樓鞋櫃為其所有，並均提出租約為証，執行法院乃諭知江美惠之物品不予查封，林宏隆部分由林宏隆取回，譚正中部分由債務人譚彩鳳保管，不得出售，債權人並當場撤回對陳啟文之執行，被上訴人何承恩亦因在場而在查封筆錄簽名，有查封筆錄、指封切結、查封物品清單、專櫃合約書附卷（同上卷84至
123 頁）。執行法院亦於同日以93雄院貴民維93執字第2935
1 號通知林淑惠、陳啟文謂尖美管委會撤回該部分執行，請自行向管委會領回物品（指93年6 月25日查封部分，同上卷
124 頁），但為免爭議，於93年12月1 日由尖美管委會將93年6 月25日查封之物品帶至執行法院，由第三人陳啟文、林淑惠取回自己之物品（同上執行二卷12頁、15至16頁）。另江美惠、譚正中、王素雲、譚玉鳳、主張93年11月12日查封之部分物品為渠等所有，譚正中、郭恩慈稱93年6 月25日查封之物品部分為其所有，江美惠則稱有部分健康食品等物品不見了，請求查明是否為債權人帶走，江美惠、譚正中、王素雲、譚玉鳳、郭恩慈並均提出與上訴人之專櫃合約書為佐（同上執行一卷126 至176 頁、同上執行二卷1 至7 頁）。
執行法院於93年12月10日以93雄院貴民維93執字第29351 號通知該院93年8 月20日之扣押及扣薪命令應予撤銷（同上執行二卷19頁），於94年1 月4 日以94雄院貴民維93執字第29
351 號通知以上訴人已提出契約書正本，該院依法啟封，請上訴人自行除去查封標示（同上執行二卷18頁反面），於94年3 月4 日以94雄院貴民維93執字第29351 號通知江美惠、譚正中、譚玉鳳、郭恩慈、王素雲自行除去查封標示（同上執行二卷40頁）。嗣執行法院依尖美管委會聲請，於95年3月15日及同年5 月29日以95雄院隆民維93執字第29351 號公告，依序定於95年4 月13日及95年6 月26日拍賣扣押之動產，包括太武山高梁酒79瓶、高梁清酒4 箱、水晶球4 顆、字畫6 幅、包包及衣服各1 批（同上執行二卷97頁、129 頁反面），然2 次均因尖美管委會未刊登報紙，執行法院乃於95年7 月10日裁定駁回該部分強制執行之聲請，有裁定附卷（同上執行二卷145 頁），並於95年9 月18日95雄院貴民維93執字第29351 號通知債務人譚彩鳳、第三人林淑惠、陳啟文、上訴人、李宥威、陳約翰、嚴冠瀴工作坊（負責人嚴鳳台）、江美惠、譚正中、譚玉鳳、郭恩慈、永恒鞋業商行、黃教章、王素雲、徐鴻明、觀妙國際事業有限公司、張斌，稱該院以93年度執字第29351 號裁定駁回執行之聲請，而撤銷查封，請受通知人自行除去查封標示，逕向債權人洽詢領回被查封而尚未領回之財產（同上卷147 頁）。亦即尖美管委會於93年6 月25日及93年11月12日對債務人譚彩鳳所實施之查封行為，已全部由執行法院裁定駁回執行之聲請，通知第三人自行除去查封標示，領回被查封之財產。觀諸上述尖美管委會強制執行譚彩鳳財產之經過，可知尖美管委會93年6月25日對譚彩鳳財產實施查封時，已有向上訴人承租場地之專櫃承租人向執行法院聲明異議，主張查封之物品為其所有，而尖美管委員於93年11月12日再度實施查封譚彩鳳財產前，尖美管委會又具狀承諾93年11月12日查封時，若有第三人物品時，同意由第三人取回，且李宥威、侯有發、張斌、譚正中、譚玉鳳等人於93年11月12日還在尖美商場擺設有專櫃（因遭被上訴人砸毀受有損害），則時任尖美管委會主任委員之蔡勝隆於93年11月12日在尖美商場查封債務人譚彩鳳財產時，了解該商場內有非屬其聲請強制執行之債務人譚彩鳳所有，而為上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之財產。
⒉王焜祥於93年7 月5 日與尖美管委會簽訂租賃約定書，雙方
約定於同年月10日簽訂正式租賃合約書，並於93年8 月10日簽訂同意書，約定「承租人（即王焜祥）同意暫待出租人（尖美管委會）以法律途逕，及其他可行性處理方法，解決與前承租人（即譚彩鳳）之間之租賃問題，雙方同意尖美商場移交日以93年8 月30日為基準日，在93年8 月30日以前移交，免租金期為4 個月又15天，在93年9 月1 日以後移交，免租金期為5 個月。本同意書內容是雙方同意於93年7月5 日簽訂租賃約定書之一部分」後，於93年8 月15日與尖美管委會簽訂租賃契約，94年2 月1 日為起租日，租期7 年，承租尖美商場地下1 樓至地上5 樓，尖美管委會同意王焜祥於93年9 月1 日起，即可進入商場，自地下1 樓至地上5樓做清潔、整修、裝潢、招商等相關籌備開幕事宜，有租賃約定書及同意書附卷（外放高雄地檢署93年度偵字第23083號卷1 至5 頁）。則王焜祥於與尖美管委會於簽訂尖美商場租約時，已知管委會與譚彩鳳間就尖美商場有租賃糾紛，王焜祥並同意等尖美管委會以法律途徑解決與譚彩鳳間之租賃糾紛，尖美管委會亦同意以減免租金做為補償。據証人設櫃廠商張斌、張忠育證述：王焜祥、林武忠、陳祖全曾要求伊撤櫃等語（原審一卷162 至163 頁、165 頁、222 頁）；證人即上訴人之前保全人員扶銘雄證稱我認識陳祖全，因為他騷擾很久了，王焜祥也有在現場等語（本院96年度重上69號卷303 頁）；證人扶銘雄、上訴人之股東譚正中、上訴人前員工李嘉苹、上訴人前總務課長邱和安均證稱：當場有聽到王焜祥表示「林武忠說儘量砸沒有關係，有事情他要負責」，被上訴人先開「山貓」（即小型堆土機）進來，譚正中去阻擋，並且不管警方在現場蒐證，分兩次砸，中間還有休息等語（本院96年度重上69號卷303 頁、305 頁、306 頁）；證人即當時高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所副所長方志雄證稱：93年11月12日下午3 時許其到尖美廣場時，尚未動手拆除，其勸雙方不要動手，譚玉鳳姐弟當場有稱東西是上訴人所有，被上訴人聽到這些話，說當天早上已經強制執行清點完畢，不需要現場的裝潢，所以強力拆除，其乃強力逮捕，為了接管的事，已經鬧了好幾次，在上訴人公司外面，伊就協調好幾次不要滋事等語（本院96年度重上69號卷127 至129 頁）；證人譚正中證稱：當日上午查封，伊有拿與上訴人簽立之專櫃合約書給法官看，法官說是專櫃所有，即不查封。執行結束後，陳祖全有拿1 份租賃合約給執行法官看，表示希望接管現場。伊等也問法官是否由上訴人繼續經營現場。法官請陳祖全他們出去。伊等把鐵門放下來。法官將現場交給伊等才離開等語（本院96年度重上69號卷30
3 頁）；證人李嘉苹、邱和安、上訴人之設櫃廠商江語涵亦證稱：當日上午執行結束後，法官把現場交給上訴人云云（同上卷305 至311 頁）。警方勤務日誌載明：1230法官指示：同濟堂生活館內物品交由譚正中與譚玉鳳管理，並關上鐵門，法官離開等語（同上卷312 頁）。而陳祖全自承係由林武忠及王焜祥委任，於93年11月12日負責僱用臨時工，在現場指揮他們做拆除工作（本院一卷107 頁、外放警卷3 至4頁），何承恩、林彥夆、曾世榮、邡家榮、林昱廷承認於早上受僱於陳祖全，陳祖全並向翁戡戢及蘇柏任承租2 台小型堆高機（外放警卷8 至26頁），何承恩尚有93年11月12日之執行筆錄簽名。綜上以觀，足見被上訴人並非於事發當時第一次才知悉上訴人與尖美管委會間有租賃糾紛，且於執行法院在93年11月12日上午查封債務人譚彩鳳財產時在場，知悉被執行法院查封之物品均已打包成箱或以黑色塑膠袋包裝，並知現場尚留有未經執行法院查封非屬債務人譚彩鳳所有之物品。而陳祖全當場提出租賃合約予執行法官，要求接管現場，譚正中亦詢問執行法官是否由上訴人繼續經營現場，法官則請陳祖全等人離開尖美管場，於當日12時30分指示同濟堂生活館內物品交由譚正中與譚玉鳳管理，並關上鐵門後離開，則被上訴人亦知執行法院依尖美管委會指封譚彩鳳所有之財產後，因尚有包括上訴等人之物品放置於商場內，而未將商場交予被上訴人接管。故蔡勝隆於偵查中所稱：當天（93年11月12日）因為我說因為已經淨空，那裡已經沒有營業云云（外放高雄地檢署93年度偵字第23083 號卷10頁），僅能証明93年11月12日尖美商場沒有營業，而其所稱尖美商場已淨空，與事實不符，亦為當日上午強制執行時在場之被上訴人所明知。且依被上訴人於警詢所述，渠等於執行法院查封譚彩鳳之財產後，當日下午即進入商場內進行拆除內部櫃櫥等物，亦與蔡勝隆於偵查中所証：「（當天下午你有無叫王焜祥去將商場的櫥櫃拆除？）我要他們去向佔住該地的人協調」（外放高雄地檢署93年度偵字第23083 號卷10頁）之指示有違。故上訴人主張被上訴人於93年11月12日下午拆除其所有及向其承租場場地之承租人所有櫃櫥等物品之行為，係屬故意不法之舉，核屬可採。
㈡被上訴人主張依據其與譚彩鳳的租賃契約第9 條第8 款約定
及2 人租約已終止，可証被上訴人砸毀上訴人及向上訴人承租場地擺設專櫃承租人所有之櫥櫃等物品，並無故意或過失云云。惟查，譚彩鳳與尖美管委會之租約第9 條第8 款約定，租期屆滿後，尖美商場內譚彩鳳所屬生財器具、辦公事務用品等，限於20日內遷出，否則視同放棄論，有被上訴人提出之尖美商業廣場租賃合約書可佐（本院96重上69號卷259至261 頁），而譚彩鳳與尖美管委會間業已終止租約，依該條款約定，僅譚彩鳳所屬生財器具、辦公事務用品，限於20日內遷出，否則視同放棄論，並未包括上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人之所有物品在內，且僅契約當事人尖美管委會所得主張，非被上訴人等所得置喙。況依前所述，尖美管委會主委蔡勝隆係要王焜祥向占有人協調，而非要求被上訴人拆除櫥櫃等物品，則被上訴人自不得據上開租約內之文句，主張其行為正當。被上訴人於93年11月12日上午執行法院對譚彩鳳之財產實施查封時在場，已知尖美管委會指封譚彩鳳之財產完畢，查封時又有上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所留之物品，執行法院又拒絕陳祖全接管尖美商場，並將之交予譚正中等人，則被上訴人於當日下午毀損上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，均已明知該等物品非屬譚彩鳳所有，被上訴人上開主張，核非可採。
㈢上訴人法定代理人之姊譚玉鳳（為上訴人訴訟代理人）固稱
：伊在尖美商場設櫃，執行當天上午，法官說櫥櫃是不動產，不予查封，但並沒有對櫥櫃所有權作認定等語（原審一卷第265 頁），執行查封之書記官劉法萱亦證稱：最後有把查封物品封起來，然後拍照、錄影，交給債權人（即尖美管委會）保管，現場狀況以筆錄為準等語（本院96年度重上69號卷301 頁），而執行筆錄並無法官認定現場物品係屬何人所有、應交由何人保管及將現場交予何人營業之記載，固有該執行卷足按（外放）。惟陳祖全既請求接管尖美廣場被拒，勤務日誌又載明：「1230法官指示：同濟堂生活館內物品交由譚正忠與譚玉鳳管理，並關上鐵門，法官離開」，且執行筆錄已記載向上訴人承租尖美廣場之專櫃承租人曾向執行法院表明專櫃物品為其所有，並提出租約為佐，證人即設櫃廠商張斌、張忠育證述：王焜祥、林武忠、陳祖全曾要求伊撤櫃等語，即渠等亦知上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，非為譚彩鳳所有，而執行法院屬非訟法院，自不得因其未為實體認定查封後所留置於現場物品所有權之歸屬，進而認定被上訴人於當日下午毀損上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，係無故意或過失，上開譚玉鳳及劉法萱之陳述，不足以為被上訴人無侵權行為故意或過失之有利論據。
㈣上訴人主張其因被上訴人之侵權行為受有710 萬元之損害，
包括：其所有專櫃及裝潢損失282 萬1678元、百貨公司外牆帆布等廣告損失15萬8067元、營業利益損失61萬5255元及其賠償向其承租場地之專櫃承租人所受損害350 萬5000元云云（本院96重上69號368 至369 頁）。茲分述如下：
⒈上訴人賠償向其承租場地之專櫃承租人所受損害350 萬5000元部分：
⑴按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經
讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例參照）。
⑵上訴人因被上訴人之毀損侵權行為，計賠償張斌12萬元、譚
玉鳳181 萬元、三迤國際有限公司（譚正中）29萬5000元、同樂斯生鮮超市（李宥威）80萬元、大阪生活倉庫有限公司（侯有發）48萬元，合計350 萬5000元，張斌等人已將損害賠償請求權讓與上訴人，並提出讓與書為証（本院一卷125至127 頁）。上訴人主張已賠償張斌等人計350 萬5000元，並提出張斌等人所書立之收據為証（原審一卷110 至121 頁），被上訴人對該收據之真正不爭執（本院96重上69號卷29
8 頁）。依上開說明，上訴人於起訴時，即已主張被上訴人應連帶賠償93年11月12日砸毀櫥櫃等物品之損害，其後並提出收據為憑，依上開說明，即有將債權讓與之事實，通知被上訴人之效力。則不論張斌等人是否書立損害賠償請求權讓與予上訴人，均不影響債權讓與之效力。上訴人係於95年11月10日提起本件訴訟（見一審起訴法院收文戳），距93年11月12日並未逾2 年，是被上訴人主張上訴人之請求權已罹於時效云云，核非可採。
⑶証人即向上訴人承租場地設櫃之張斌証稱其向上訴人取得12
萬元賠償，其中2 萬元係商品之損害，10萬元係裝潢之損害（與上訴人係請求其自己裝潢損失不同）（原審一卷164 至
165 頁、110 至111 頁）；譚玉鳳証稱其於93年11月12日因被上訴人砸店，受有櫥櫃等161 萬元、化妝品、內衣等20萬元，合計181 萬元後，就沒有再營業了云云（原審一卷264頁、112 至115 頁）；譚正中主張其經營之三迤國際有限公司因93年11月12日被砸店才停止設櫃，受有商品損害8 萬5000元，營業獲利損失21萬元（原審一卷265 頁、116 至117頁）；侯有發証稱93年11月12日被上訴人砸店，櫥櫃、化妝品等損失1 、20萬元，上訴人賠償其10萬元及營業減少獲利損失6 個月經折扣後，賠償38萬元（原審一卷219 至220 頁、120 至121 頁）；李宥威証稱93年11月12日其專櫃在地下一樓，93年11月12日並未遭被上訴人破壞，其所受損害是93年11月12日前幾天被上訴人將電錶拆除，致其冷藏物品損壞，受有20萬元損害，及自9 月份被上訴人派人進場干擾，至93年11月12日止，共3 個月虧損，每月20萬元，合計60萬元（原審一卷162 至163 頁、118 至119 頁）。本件上訴人係請求93年11月12日遭被上訴人砸毀櫥櫃等物品之損失，則張斌受損之12萬元、譚玉鳳受損之181 萬元，譚正中受損之8萬5000元及侯有發受損10萬元，合計211 萬5000元，均係被上訴人93年11月12日侵權行為所造成之損害，被上訴人對上開金額均係受損物品折舊後金額不爭執（本院一卷137 頁），被上訴人雖以上訴人賠償予上開各人之金額，未經被上訴人同意等語抗辯。按債務人受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項固定有明文。惟當事人已証明受有損害而不能証明其數額或証明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心証定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件所涉上開櫥櫃、商品因遭被上訴人砸毀後已被清理而不存在，且設櫃人譚正中及譚玉鳳等人亦未再於該處營業，而難以具體清點，計算其損害。徵諸上訴人因此而賠付如上述收據所示金額予各該受害人，衡之常情，若無如該數額之損害，上訴人當無允予先予賠付之理。徒因現場櫥櫃等物品已被砸並被清理而不存在，難再予具體舉証，即証明顯有重大困難，本院斟衡上述情狀，認該221 萬5000元均屬系爭侵權行為所致之損害。至於李宥威所述受20萬元生鮮等商品失及李宥威、譚正中、侯有發依序受60萬元、21萬元、38萬元營業獲利損失（合計139萬元），其中李宥威所受20萬元停電致生鮮等商品之損害，被上訴人主張係尖美管委會於93年11月12日被上訴人砸毀尖美商場櫥櫃之數日前，拆除尖美商場電錶、斷水電所致，非被上訴人所為( 原審一卷185 頁），李宥威亦稱該部分損失係93年11月12日前數日電錶被拆所致，故李宥威該部分損失，與被上訴人之侵權行為無涉；而李宥威與譚正中、侯有發等人之營業獲利損失，均非93年11月12日被上訴人砸毀尖美商場櫥櫃等物品所致，非屬上訴人起訴請求主張訴因之範圍。故上訴人此部分請求於211 萬5000元之範圍內，核屬有據，逾此之部分，核非有據。被上訴人於93年11月12日早上執行法院查封時在場，已知現場尚留有未經執行法院查封之物品非屬債務人譚彩鳳所有，亦知其於當日下午毀損上訴人及向上訴人承租尖美商場專櫃承租人所有物品，非當日上午執行法院查封效力所及之物品，故被上訴人主張租約已終止，上訴人沒有權利在現場，伊所為無故意或過失等不法云云，核非可採。
⒉上訴人懸掛於尖美商場外牆之帆布等廣告損失15萬8067元部分：
被上訴人共毀損上訴人於92年間購置之百貨公司外牆帆布廣告等物計23萬7101元，迄被上訴人於93年11月12日將之毀損，尚有2/3 之剩餘價值計15萬8067元【計算式：23萬7101元÷3=15萬8067元】，被上訴人對帆布耐用年數3 年及折舊計算均不爭執（本院96重上69號卷246 頁），上訴人請求此部分之損失，亦應准許。又尖美管委會係與譚彩鳳終止租約，僅屬譚彩鳳所有之生財器具、辦公事務用品未於20日遷出，視同放棄，此係對出租人而言，且係應在無爭執之情況下始足當之，不包括上訴人所有之物品，被上訴人於在有人爭執之情境下，猶為上開行為，是其主張租約已終止，帆布廣告視同放棄，上訴人不得請求云云( 本院一卷121 頁) ，洵無可採。
⒊上訴人所有專櫃及裝潢損失282 萬1678元部分：
被上訴人於93年11月12日毀損尖美商場之櫥櫃物品後，其清理現場及搬運費計11萬5000元，裝修工程費235 萬元，其於91年11月至92年間購買之專櫃，計至93年11月12日仍有1/3剩餘價值35萬6678元【計算式：107 萬35元÷3=35萬6678元】，以上合計282 萬1678元。上開修理費用乃係回復原狀之費用，為証人吳明恭証述明確，且均係折舊後之金額，被上訴人亦不爭執（本院96年度重上69號卷308 至310 頁、246頁、本院一卷137 頁），復有93年11月12日被上訴人砸毀譚玉鳳所有4 個專櫃之相片及估價單附卷（本院96年度重上69號卷207 至216 頁），故上訴人請求裝修工程費235 萬元及剩餘材料費35萬6678元，核屬有據。執行法院於93年11月12日執行完畢後，將尖美商場交由譚正中等人管理，毀損之物又非王焜祥所有，上訴人支出清理現場及搬運費11萬5000元，應認係上訴人於被上訴人砸店後，清理商場所支出之必要費用。故上訴人請求282 萬1678元，亦應准許。被上訴人主張清理現場及搬運費應由王焜祥為之，上訴人不得請求云云（本院一卷120 至121 頁），亦非可採。
⒋上訴人之營業利益損失61萬5255元部分：
上訴人主張其於93年11月12日前之93年1 月至10月平均營業額為112 萬5151元，94年1 月至95年10月止之每月平均營業額為49萬307 元，即每月減少63萬3844元，淨利以20% 計算，自94年3 月至95年10月止計22個月合計營業利益損失278萬8913元，茲僅請求其中61萬5255元。惟查：上訴人係請求其於93年11月12日遭被上訴人砸毀櫥櫃等物品修復後，另尋其他地點營運之營業利益損失（原審一卷82頁、本院96年度重上69號卷64頁），而非其修繕期間之營業損失，故上訴人上開主張，核無足採。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第2 項、第3 項定有明文。上訴人起訴請求被上訴人連帶賠償其損害，其中對郭家榮、何承恩則請求自起訴後本院前審審理期間之97年7 月3 日起算（本院二卷390 頁），核無不合。惟其對翁戡戢、王焜祥、林武忠、林昱廷均請求自侵權行為日即93年11月12日起算，依上開說明即有未合。而上訴人起訴請求被上訴人連帶給付之追加起訴狀之送達，其中翁戡戢、王焜祥、林武忠、林昱廷均為95年11月17日（原審一卷15至16頁、22頁、24頁），陳祖全則為95年11月21日（原審一卷17頁），故上訴人得請求之法定遲延利息，應自追加起訴狀送達翌日即翁戡戢、王焜祥、林武忠、林昱廷均自95年11月17日（原審一卷15至16頁、22頁、24頁），陳祖全自95年11月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之範圍內，應予准許。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為規定，請求上訴人連帶給付，於被上訴人連帶給付509 萬4745元及被上訴人王焜祥、林武忠、翁戡戢、林昱廷均自95年11月18日起，被上訴人陳祖全自95年12月2 日起，被上訴人郭家榮、何承恩均自97年7月3 日起，均自清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人主張譚彩鳳與尖美商場間之租約已更新，或尖美商場原主任委員張國福、蔡勝隆達成新協議，只須支付點燈費，即可在尖美商場繼續營業，及兩造其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，爰不逐一論述。被上訴人蘇柏任、曾世榮、林彥夆部分另結，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第85條第2項、第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。