臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈠字第13號上 訴 人 同濟堂百貨股份有限公司法定代理人 譚彩鳳訴訟代理人 譚玉鳳
譚錦鳳被上訴人 蘇柏任
曾世榮林彥夆上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年8 月16日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第455 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人林彥夆、曾世榮應連帶給付上訴人新臺幣伍佰零玖萬肆仟柒佰肆拾伍元，及自民國九十五年十一月十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人林彥夆、曾世榮連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人林彥夆、曾世榮連帶給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾萬元為被上訴人林彥夆、曾世榮預供擔保後，得假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、被上訴人林彥夆、曾世榮經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，就該2 人部分由上訴人為一造辯論判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：緣上訴人與王焜祥因坐落高雄市○○區○○○路○○○ 號、大昌二路254 號地下1 樓至地上5 樓之尖美商業廣場（下稱尖美商場）租約糾紛，王焜祥於民國93年11月12日下午3 時10分許，夥同林武忠，率同被上訴人及翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷（以上5 人與王焜祥、林武忠部分，已由本院於100 年3 月9 日判決）至尖美商場，共同損壞上訴人及設櫃廠商所有之專櫃、裝潢、帆布廣告等物品，致上訴人受有專櫃及裝潢損失新台幣（下同）28
2 萬1678元、帆布廣告等物品損失15萬8067元、賠償設櫃廠商損失350 萬5000元、營業損失61萬5255元，共計710 萬元之損害。爰依侵權行為之法律關係，求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人710 萬元及均自追加起訴狀繕本最後送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（按：上訴人另主張王焜祥、林武忠、陳祖全於93年11月12日進入尖美商場時，對在場之設櫃廠商聲稱：上訴人公司快要倒閉，你們會拿不到錢等語，侵害上訴人之名譽，上訴人得請求王焜祥等三人為回復名譽之適當處分，請求王焜祥等三人應在中國時報、聯合報、自由時報全國頭版以二分之一版面，刊登如本院前審判決附件所示之道歉啟事一日部分，經最高法院98年度台上字第277 號判決駁回上訴人之請求確定）。
三、被上訴人蘇柏任則以：伊係出租山貓（小型推土機）予陳祖全，未參與上訴人指述之侵權行為，伊是應警方問推土機所有人後，協助警方調查等語，資為抗辯。
被上訴人林彥夆於原審則以：尖美管理委員會告知現場物品均屬尖美商場所有，伊才進入尖美商場清理，無故意或過失損害上訴人物品等語，資為抗辯（原審一卷第254頁）。被上訴人曾世榮未曾為任何聲明及陳述。
四、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人710 萬元及自93年11月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人蘇柏任則求為：上訴駁回。
五、本院判斷：㈠按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法
侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。上訴人主張被上訴人共同不法損壞其所有櫥櫃等物品，應連帶負侵權行為損害賠償責任；被上訴人蘇柏任、林彥夆則以上情置辯。經查：
⒈被上訴人曾世榮於警詢自承「於93年11月12日上午以1000元
之代價，受僱於陳祖全至尖美商場拆除裝潢，其以鐵鎚砸毀現場窗櫥玻璃」（警卷第16頁反面）；林彥夆於警詢稱「伊於93年11月12日上午11時許，以1000元之代價，受僱於陳祖全，但伊只負責清理他人破壞後的東西」（警卷第14頁），蘇柏任於93年11月12日下午於警局接受詢問時，警方提供滋事人員之資料，請其指認何人有破壞現場物品時，蘇柏任指認稱「我在現場有看到劉柏志、林彥夆、郭家榮、何承恩（有破壞物品）」（警卷第5 頁反面至第6 頁），故上訴人主張曾世榮與林彥夆有與陳祖全等人於93年11月12日參與破壞其放置在尖美商場櫥櫃等物品，核屬可採。
⒉上訴人固主張警察於逮捕前，有要求不再砸東西的人出去，
不然就逮捕，蘇柏任既被警方逮捕，足認其有在尖美商場內砸東西云云（本院四卷第166 頁至第167 頁），並以証人邱和安（按：原尖美百貨公司總務）証稱「當天（93年11月12日）警察說要砸店人留下，不砸店的人出去，這些被上訴人就是不出去而被警察抓起來的人」（本院二卷第287 頁) ，及証人譚正中証陳「93年11月12日官查封時，沒有破壞設備，當天下午王焜祥、林武忠進入商場，打開前門之電動門，讓推土機進入，警察來後他們不聽警察勸告，說林武忠議員在門口，而在警察面前破壞，第一次砸完後，警察說要砸店的站一邊，不砸店的出去，還有十幾個人繼續砸店，警察就把砸店的人帶到警局」（本院二卷第42頁）為証。惟查，被上訴人蘇柏任非受僱於陳祖全，僅係依其老闆指示，將山貓（小型推土機）載到尖美商場，交予承租推土機之陳祖全，與林彥夆、曾世榮及何承恩、林昱廷及郭家榮係以1000元代價之受僱於陳祖全破壞櫥櫃等物品不同，蘇柏任雖於93年11月12日下午與其他在現場滋事之王焜祥、陳祖全、翁戡戢、蘇柏任、何承恩、林彥夆、曾世榮、郭家榮、林昱廷一起被警方帶回警局詢問，但警察於詢問蘇柏任時，提供滋事人員資料，要求被上訴人蘇柏任指認在現場滋事之人（警卷第5頁反面），除此警察並無請其他人指認現場滋事人員之情形，足見蘇柏任抗辯其係協助調查，已非無據；上訴人及邱和安、譚正中僅稱警方是將留在尖美商場內之人員帶回警局製作筆錄，渠等並未親眼目睹被上訴人蘇柏任有參與破壞尖美商場內櫥櫃等物品之行為（已判決之推土機出租人翁戡戢與陳祖全等人則自承有參與破壞櫥櫃等物品之行為，見本院二卷第289 頁）。故上訴人徒執上情主張被上訴人蘇柏任於93年11月12日下午有參與破壞上訴人或專櫃承租人所有放置於尖美商場之櫥櫃等物品，核非可採。
㈡被上訴人林彥夆與曾世榮均係93年11月12日上午以1000元之
代價，受僱於陳祖全到現場破壞上訴人所有之櫥櫃等物品，
2 人對王焜祥與上訴人間租約問題之糾葛不知情。惟民法第
185 條第1 項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之，則被上訴人林彥夆、曾世榮參與破壞被上訴人所有放置於尖美商場之櫥櫃等物品，是否有故意或過失？經查：
⒈上訴人之法定代理人譚彩鳳於91年3 月間，向尖美管委會承
租尖美商場，約定租賃期間自91年4 月1 日起至98年11月15日止，譚彩鳳並將尖美商場交由上訴人使用，嗣譚彩鳳未繳租金，尖美管委會遂催告終止租約，並對譚彩鳳提起給付租金訴訟，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度簡上字第159 號判決認定上開租約已於92年8 月31日終止，譚彩鳳應給付尖美管委會租金及不當得利損害金確定，有租賃合約書、民事判決附卷可稽（原審一卷第41至第43頁、第50至第54頁）。譚彩鳳雖為上訴人之法定代理人，但譚彩鳳為自然人，而上訴人為法人，二者為不同權利義務主體，除有民法第28條之情形外，2 人僅就自己之行為負責，譚彩鳳向尖美管委會承租尖美商場違約，但不能以譚彩鳳為上訴人之法定代理人，進而推認上訴人亦為尖美商場之承租人，亦即譚彩鳳向尖美管委會承租尖美商場後，將之由上訴人使用，不論譚彩鳳係基於節稅或其他目的，將將尖美商場交予上訴人使用，均獨立於譚彩鳳與尖美管委會租賃關係，故尖美管委會持債務人譚彩鳳之執行名義聲請強制執行，僅得對譚彩鳳之個人財產為執行，毋庸置疑。尖美管委會向高雄地院聲請強制執行譚彩鳳之財產，該院以93年度執字第29351 號執行事件，於93年6 月25日前往尖美廣場，亦僅得查封債務人譚彩鳳財產，執行法院請鎖匠打開鎖住之動產，自地下1 樓至地上5 樓指封包括大武山高梁酒79箱等動產後，交由債權人尖美管委會保管，有查封筆錄及查封物品清單（外放93執29351 號一卷第18頁至第21頁），但向上訴人承租場地之專櫃承租人林淑惠、陳啟文分別向執行法院陳述查封之物品為其所有（同上卷第26頁反面至第30頁），2 人與尖美管委會之代理人於93年9 月10日至執行法院陳述意見時，林淑惠表明其專櫃係向上訴人承租，93年6 月25日查封之標的係其所有，以外觀觀之，亦知非債務人譚彩鳳所有，有言詞陳述筆錄可參（同上卷第64頁）。而尖美管理委員會於93年7 月5日以尖管字第2 號公告（同上卷第41頁），記載「主旨：本大樓將進行電力分戶幹線調修工程，同時法院第2 次查封事宜正申辦中，與本案無關之人員與物（商）品應即離（搬）開，公告事項二記載：本管委會定於7 月12日起將進行電力分戶幹線修改工程，凡在標的物屋內（地下室1 樓至地上5樓）與本案無關之人員與物品，務必在本月12日以前全部搬離」，惟林淑惠、張斌、李宥威、侯有發等人係持續相當期間公開向上訴人承租場地擺設專櫃營業，尖美管委員不得諉為不知，足見尖美管委員於張貼公告時，已知放置於尖美商場地下1 樓至地上5 樓之物品，除經執行法院於93年6 月25日查封之動產外，尚有上訴人及向上訴人承租專櫃之承租人所有之動產。尖美管委會於93年8 月19日向執行法院陳報譚彩鳳對上訴人有股權及薪資債權，聲請予以查封，執行法院亦對譚彩鳳持有上訴人公司之股票禁止轉讓、過戶行為及譚彩鳳對上訴人公司之薪資債權予以扣押之執行命令（同上卷第54至第58頁），則尖美管委會亦明白其所得查封、執行之財產，限於譚彩鳳個人之財產，不包括上訴人公司或其他專櫃承租人所有之財產。
⒉尖美管委會於93年10月7 日向執行法院聲請對譚彩鳳之財產
強制執行，並承諾於查封時，如有第三人爭執物品之所有權，管委會同意讓該第三人取走，查封完畢後，若有第三人主張物品所有權，亦同意將該物品返還第三人，有聲請狀附卷（外放93執29351 號一卷第78頁反面至第79頁），執行法院乃定期於93年11月12日上午9 時35分開始執行，至同日下午
1 時執行完畢，將查封物品裝於6 紙箱及25個黑塑膠袋後，交由債權人尖美管委會保管，當日執行查封譚彩鳳之財產時，向上訴人承租場地設置專櫃之第三人當場對查封渠等之財產聲明異議，其中嚴冠瀴主張其向上訴人承租地下1 樓約4坪，查封物品為其所有；陳約翰主張其向上訴承租地下1 樓，經營約翰餐飲海鮮，查封物品為其所有；李宥威主張其向上訴人承租地下1 樓經營超級市場，查封物品為其所有；江美惠主張向上訴人承租地下1 樓經營香華休閒養生食品及1樓女裝及童裝，查封物品為其所有；譚正中主張查封上訴人公司之物品為其所有，林宏隆主張1 樓鞋櫃為其所有，並均提出租約為証，執行法院乃諭知江美惠之物品不予查封，林宏隆部分由林宏隆取回，譚正中部分由債務人譚彩鳳保管，不得出售，債權人並當場撤回對陳啟文之執行，被上訴人何承恩亦因在場而在查封筆錄簽名，有查封筆錄、指封切結、查封物品清單、專櫃合約書附卷（同上卷第84至第123 頁）。執行法院亦於同日以93雄院貴民維93執字第29351 號通知林淑惠、陳啟文謂尖美管委會撤回該部分執行，請自行向管委會領回物品（指93年6 月25日查封部分，同上卷第124 頁），但為免爭議，於93年12月1 日由尖美管委會將93年6 月25日查封之物品帶至執行法院，由第三人陳啟文、林淑惠取回自己之物品（同上執行二卷第12頁、第15至第16頁）。另江美惠、譚正中、王素雲、譚玉鳳、主張93年11月12日查封之部分物品為渠等所有，譚正中、郭恩慈稱93年6 月25日查封之物品部分為其所有，江美惠則稱有部分健康食品等物品不見了，請求查明是否為債權人帶走，江美惠、譚正中、王素雲、譚玉鳳、郭恩慈並均提出與上訴人之專櫃合約書為佐（同上執行一卷第126 至第176 頁、同上執行二卷第1 至第
7 頁）。執行法院於93年12月10日以93雄院貴民維93執字第29351 號通知該院93年8 月20日之扣押及扣薪命令應予撤銷（同上執行二卷第19頁），於94年1 月4 日以94雄院貴民維93執字第29351 號通知以上訴人已提出契約書正本，該院依法啟封，請上訴人自行除去查封標示（同上執行二卷第18頁反面），於94年3 月4 日以94雄院貴民維93執字第29351 號通知江美惠、譚正中、譚玉鳳、郭恩慈、王素雲自行除去查封標示（同上執行二卷第40頁）。嗣執行法院依尖美管委會聲請，於95年3 月15日及同年5 月29日以95雄院隆民維93執字第29351 號公告，依序定於95年4 月13日及95年6 月26日拍賣扣押之動產，包括太武山高梁酒79瓶、高梁清酒4 箱、水晶球4 顆、字畫6 幅、包包及衣服各1 批（同上執行二卷第97頁、第129 頁反面），然2 次均因尖美管委會未刊登報紙，執行法院乃於95年7 月10日裁定駁回該部分強制執行之聲請，有裁定附卷（同上執行二卷第145 頁），並於95年9月18日95雄院貴民維93執字第29351 號通知債務人譚彩鳳、第三人林淑惠、陳啟文、上訴人、李宥威、陳約翰、嚴冠瀴工作坊（負責人嚴鳳台）、江美惠、譚正中、譚玉鳳、郭恩慈、永恒鞋業商行、黃教章、王素雲、徐鴻明、觀妙國際事業有限公司、張斌，稱該院以93年度執字第29351 號裁定駁回執行之聲請，而撤銷查封，請受通知人自行除去查封標示，逕向債權人洽詢領回被查封而尚未領回之財產（同上卷第
147 頁）。觀之執行法院執行譚彩鳳財產之經過，可知尖美管委會於93年6 月25日及93年11月12日對債務人譚彩鳳所實施之查封行為，已全部由執行法院裁定駁回執行之聲請，通知第三人自行除去查封標示，領回被查封之財產，且尖美管委會於93年6 月25日對譚彩鳳財產實施查封時，已有向上訴人承租場地之專櫃承租人向執行法院聲明異議，主張查封之物品為其所有，而尖美管委員於93年11月12日再度實施查封譚彩鳳財產前，尖美管委會又具狀承諾93年11月12日查封時，若有第三人物品時，同意由第三人取回，且李宥威、侯有發、張斌、譚正中、譚玉鳳等人於93年11月12日還在尖美商場擺設有專櫃（因遭被上訴人林彥夆、曾世榮及陳祖全等人砸毀受有損害），則時任尖美管委會主任委員之蔡勝隆於93年11月12日在尖美商場查封債務人譚彩鳳財產時，了解該商場內有非屬執行債務人譚彩鳳所有而為上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之財產。
⒊被上訴人林彥夆、曾世榮受僱於陳祖全，依序於93年11月12
日上午11時、10時抵達現場，則2 人對執行法院於當日上午對執行債務人譚彩鳳之財產實施查封程序時，上訴人及專櫃承租人曾對執行法院所查封之物品聲明異議，主張查封之物品為渠等所有，且林彥夆、曾世榮之僱用人陳祖全當場向執行法院請求接管現場被執行法院拒絕，並將現場交給上訴人等查封程序經過，自不得諉為不知。亦即林彥夆、曾世榮明知執行法院依尖美管委會指封譚彩鳳所有之財產後，因尚有包括非執行債務人譚彩鳳所有而為上訴人及專櫃承租人所有之櫥櫃等物品放置於尖美商場內，林彥夆及曾世榮雖不了解王焜祥、尖美管委會與上訴人間之租約糾紛，但於當日上午既已知悉尖美商場內櫥櫃等物品，非執行債務人譚彩鳳所有，卻於同日下午3 時10分許，與陳祖全等人共同破壞專櫃承租人或上訴人所有之櫥櫃等物品，故上訴人主張被上訴人林彥夆、曾世榮於93年11月12日下午拆除其所有及向其承租場場地之專櫃承租人所有櫃櫥等物品之行為，係屬故意不法之舉，核屬可採。
⒋王焜祥於93年7 月5 日與尖美管委會簽訂租賃約定書，雙方
約定於同年月10日簽訂正式租賃合約書，並於93年8 月10日簽訂同意書，約定「承租人（即王焜祥）同意暫待出租人（尖美管委會）以法律途逕，及其他可行性處理方法，解決與前承租人（即譚彩鳳）之間之租賃問題，雙方同意尖美商場移交日以93年8 月30日為基準日，在93年8 月30日以前移交，免租金期為4 個月又15天，在93年9 月1 日以後移交，免租金期為5 個月。本同意書內容是雙方同意於93年7月5 日簽訂租賃約定書之一部分」後，於93年8 月15日與尖美管委會簽訂租賃契約，94年2 月1 日為起租日，租期7 年，承租尖美商場地下1 樓至地上5 樓，尖美管委會同意王焜祥於93年9 月1 日起，即可進入商場，自地下1 樓至地上5樓做清潔、整修、裝潢、招商等相關籌備開幕事宜，有租賃約定書及同意書附卷（外放高雄地檢署93年度偵字第23083號卷第1 至第5 頁）。則王焜祥於與尖美管委會於簽訂尖美商場租約時，已知管委會與譚彩鳳間就尖美商場有租賃糾紛，王焜祥同意等尖美管委會以法律途徑解決與譚彩鳳間之租賃糾紛，尖美管委會亦同意以減免租金做為補償。據証人設櫃廠商張斌、張忠育證述：王焜祥、林武忠、陳祖全曾要求伊撤櫃等語（原審一卷第162 至第163 頁、第165 頁、第22
2 頁）；證人即上訴人之前保全人員扶銘雄證稱我認識陳祖全，因為他騷擾很久了，王焜祥也有在現場等語（本院96年度重上69號卷第303 頁）。就93年11月12日被上訴人林彥夆、曾世榮及其陳祖全等人破壞尖美商場內裝潢等物品之經過，證人扶銘雄、上訴人之股東譚正中、上訴人前員工李嘉苹、邱和安均證稱：當場有聽到王焜祥表示「林武忠說儘量砸沒有關係，有事情他要負責」，有人先開「山貓」（即小型推土機）進來，譚正中去阻擋，並且不管警方在現場蒐證，分兩次砸，中間還有休息等語（本院96年度重上69號卷第30
3 頁、第305 頁、第306 頁）；證人即當時高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所副所長方志雄證稱：93年11月12日下午3 時許其到尖美廣場時，尚未動手拆除，其勸雙方不要動手，譚玉鳳姐弟當場有稱東西是上訴人所有，王焜祥等人聽到這些話，說當天早上已經強制執行清點完畢，不需要現場的裝潢，所以強力拆除，其乃強力逮捕，為了接管的事，已經鬧了好幾次，在上訴人公司外面，伊就協調好幾次不要滋事等語（本院96年度重上69號卷第127 至第129 頁）；證人譚正中證稱：當日上午查封，伊有拿與上訴人簽立之專櫃合約書給法官看，法官說是專櫃所有，即不查封。執行結束後，陳祖全有拿1 份租賃合約給執行法官看，表示希望接管現場。伊等也問法官是否由上訴人繼續經營現場。法官請陳祖全他們出去。伊等把鐵門放下來。法官將現場交給伊等才離開等語（本院96年度重上69號卷第303 頁）；證人李嘉苹、邱和安、上訴人之設櫃廠商江語涵亦證稱：當日上午執行結束後，法官把現場交給上訴人云云（同上卷第305 至頁第311 頁）。警方勤務日誌載明：1230法官指示：同濟堂生活館內物品交由譚正中與譚玉鳳管理，並關上鐵門，法官離開等語（同上卷第312 頁）。而陳祖全自承係由林武忠及王焜祥委任，於93年11月12日負責僱用臨時工，在現場指揮他們做拆除工作（本院一卷第107 頁、外放警卷第3 至第4 頁），曾世榮、林彥夆及何承恩、郭家榮、林昱廷承認於早上受僱於陳祖全，陳祖全並向翁戡戢及蘇柏任承租2 台小型推土機（外放警卷第8 頁至第26頁），何承恩尚有93年11月12日之執行筆錄簽名，証人柯由美、江語涵及譚正中均証稱「在93年11月12日以前，陳祖全每天帶人至尖美商場，稱是王焜祥給其50萬元，要陳祖全每天帶人到尖美商場」（本院二卷第42頁至第43頁），足見林武忠、王焜祥、陳祖全並非於事發當時第一次才知悉上訴人與尖美管委會間有租賃糾紛，且於執行法院在93年11月12日上午查封債務人譚彩鳳財產時在場，知悉被執行法院查封之物品均已打包成箱或以黑色塑膠袋包裝，並知現場尚留有未經執行法院查封非屬債務人譚彩鳳所有之物品。陳祖全當場提出租賃合約予執行法官，要求接管現場，譚正中亦詢問執行法官是否由上訴人繼續經營現場，法官則請陳祖全等人離開尖美管場，於當日12時30分指示同濟堂生活館內物品交由譚正中與譚玉鳳管理，並關上鐵門後離開。故蔡勝隆於偵查中所稱：當天（93年11月12日）因為我說因為已經淨空，那裡已經沒有營業云云（外放高雄地檢署93年度偵字第23083 號卷第10頁），僅能証明93年11月12日尖美商場沒有營業，而其所稱尖美商場已淨空，與事實不符。且王焜祥稱陳祖全係其公司總經理，93年11月12日早上法院強制執行後，陳祖全即清潔、靜空該場所（警卷第2 頁），亦與蔡勝隆於偵查中所証：「（當天下午你有無叫王焜祥去將商場的櫥櫃拆除？）我要他們去向佔住該地的人協調」（外放高雄地檢署93年度偵字第23083 號卷10頁）之指示有違。
⒌上訴人法定代理人之姊譚玉鳳（為上訴人訴訟代理人）固稱
：伊在尖美商場設櫃，執行當天上午，法官說櫥櫃是不動產，不予查封，但並沒有對櫥櫃所有權作認定等語（原審一卷第265 頁），執行查封之書記官劉法萱亦證稱：最後有把查封物品封起來，然後拍照、錄影，交給債權人（即尖美管委會）保管，現場狀況以筆錄為準等語（本院96年度重上69號卷第301 頁），而執行筆錄並無法官認定現場物品係屬何人所有、應交由何人保管及將現場交予何人營業之記載，固有該執行卷足按（外放）。惟陳祖全既請求接管尖美商場被拒，勤務日誌又載明：「1230法官指示：同濟堂生活館內物品交由譚正忠與譚玉鳳管理，並關上鐵門，法官離開」，且執行筆錄已記載向上訴人承租尖美廣場之專櫃承租人曾向執行法院表明專櫃物品為其所有，並提出租約為佐，證人即設櫃廠商張斌、張忠育證述：王焜祥、林武忠、陳祖全曾要求伊撤櫃等語，即渠等亦知上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，非為譚彩鳳所有，而執行法院屬非訟法院，自不得因其未為實體認定查封後所留置於現場物品所有權之歸屬，進而認定被上訴人林彥夆、曾世榮及陳祖全等人於當日下午毀損上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，係無故意或過失，上開譚玉鳳及劉法萱之陳述，不足以為被上訴人林彥夆、曾世榮無侵權行為故意或過失之有利論據。
㈡上訴人主張其因被上訴人林彥夆、曾世榮與陳祖全等人之侵
權行為受有710 萬元之損害，包括：其所有專櫃及裝潢損失
282 萬1678元、百貨公司外牆帆布等廣告損失15萬8067元、營業利益損失61萬5255元及其賠償向其承租場地之專櫃承租人所受損害350 萬5000元云云（本院96重上69號368 至369頁）。茲就上訴人請求分述如下：
⒈上訴人賠償向其承租場地之專櫃承租人所受損害350 萬5000元部分：
⑴按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經
讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例參照）。
⑵上訴人因被上訴人之毀損侵權行為，計賠償張斌12萬元、譚
玉鳳181 萬元、三迤國際有限公司（譚正中）29萬5000元、同樂斯生鮮超市（李宥威）80萬元、大阪生活倉庫有限公司（侯有發）48萬元，合計350 萬5000元，張斌等人已將損害賠償請求權讓與上訴人，並提出讓與書為証（本院一卷125至127 頁）。上訴人主張已賠償張斌等人計350 萬5000元，並提出張斌等人所書立之收據為証（原審一卷110 至121 頁），依上開說明，上訴人於起訴時，即已主張被上訴人林彥夆及曾世榮與陳祖全等人應連帶賠償93年11月12日砸毀櫥櫃等物品之損害，其後並提出收據為憑，依上開說明，即有將債權讓與之事實，通知被上訴人林彥夆、曾世榮之效力。則上訴人雖於98年9 月14日始提出張斌、譚玉鳳、三迤公司之損害賠償請求權讓與書，既已包含於起訴時請求之範圍內，不影響債權讓與於起訴時即對被上訴人林彥夆、曾世榮生效。上訴人係於95年11月10日提起本件訴訟（見一審起訴法院收文戳），距93年11月12日並未逾2 年。
⑶証人即向上訴人承租場地設櫃之張斌証稱其向上訴人取得12
萬元賠償，其中2 萬元係商品之損害，10萬元係裝潢之損害（與上訴人係請求其自己裝潢損失不同）（原審一卷第164至第165 頁、第110 頁至第111 頁）；譚玉鳳証稱其於93年11月12日因被上訴人砸店，受有櫥櫃等161 萬元、化妝品、內衣等20萬元，合計181 萬元後，就沒有再營業了云云（原審一卷第264 頁、第112 頁至第115 頁）；譚正中主張其經營之三迤國際有限公司因93年11月12日被砸店才停止設櫃，受有商品損害8 萬5000元，營業獲利損失21萬元（原審一卷第265 頁、第116 頁至第117 頁）；侯有發証稱93年11月12日被上訴人砸店，櫥櫃、化妝品等損失1 、20萬元，上訴人賠償其10萬元及營業減少獲利損失6 個月經折扣後，賠償38萬元（原審一卷第219 頁至第220 頁、第120 頁至第121 頁）；李宥威証稱93年11月12日其專櫃在地下一樓，93年11月12日並未遭被上訴人破壞，其所受損害是93年11月12日前幾天被上訴人將電錶拆除，致其冷藏物品損壞，受有20萬元損害，及自9 月份被上訴人派人進場干擾，至93年11月12日止，共3 個月虧損，每月20萬元，合計60萬元（原審一卷第16
2 頁至第163 頁、第118 頁至第119 頁）。被上訴人林彥夆、曾世榮、何正恩、林昱廷、郭家榮都是陳祖全以1 天1000元之代價僱用到現場破壞商場內櫥櫃等物品，翁戡戰與蘇柏任則係將推土機出租予陳祖全，故渠等（除蘇柏任外）對王焜祥與上訴人間之糾紛不清楚，上訴人起訴時亦係主張被上訴人與王焜祥等人於93年11月12日砸毀櫥櫃等物品之損失，則張斌受損之12萬元、譚玉鳳受損之181 萬元，譚正中受損之8 萬5000元及侯有發受損10萬元，合計211 萬5000元，均係被上訴人林彥夆、曾世榮及陳祖全等人於93年11月12日侵權行為所造成之損害。按債務人受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項固定有明文。惟當事人已証明受有損害而不能証明其數額或証明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心証定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件所涉上開櫥櫃、商品因遭被上訴人砸毀後已被清理而不存在，且設櫃人譚正中及譚玉鳳等人亦未再於該處營業，而難以具體清點，計算其損害，且無從自被害人營業額、商品進出、是否申報稅捐，精確計算出被害人之損害金額。徵諸上訴人因此而賠付如上述收據所示金額予各該受害人，衡之常情，若無如該數額之損害，上訴人當無允予先予賠付之理。徒因現場櫥櫃等物品已被砸並被清理而不存在，難再予具體舉証，即証明顯有重大困難，本院斟衡上述情狀，認該221 萬5000元均屬系爭侵權行為所致之損害。至於李宥威所述受20萬元生鮮等商品失及李宥威、譚正中、侯有發依序受60萬元、21萬元、38萬元營業獲利損失（合計139 萬元），其中李宥威所受20萬元停電致生鮮等商品之損害，係尖美管委會於93年11月12日被上訴人砸毀尖美商場櫥櫃之數日前，拆除尖美商場電錶、斷水電所致，李宥威亦稱該部分損失係93年11月12日前數日電錶被拆所致，而被上訴人林彥夆、曾世榮及陳祖全等人均非尖美管委會之人員，員故李宥威該部分損失，與2 人之侵權行為無涉；而李宥威與譚正中、侯有發等人之營業獲利損失，均非93年11月12日被上訴人砸毀尖美商場櫥櫃等物品所致，非屬上訴人起訴請求主張訴因之範圍。故上訴人此部分請求於211 萬5000元之範圍內，核屬有據，逾此之部分，核非有據。
⒉上訴人懸掛於尖美商場外牆之帆布等廣告損失15萬8067元部分：
上訴人主張被上訴人林彥夆、曾世榮與陳祖全等人共毀損上訴人於92年間購置之百貨公司外牆帆布廣告等物計23萬7101元，迄被上訴人林彥夆、曾世榮與陳祖全等人於93年11月12日將之毀損，尚有2/3 之剩餘價值計15萬8067元【計算式：
23萬7101元÷3=15萬8067元】，被上訴人對帆布耐用年數3年及折舊計算均不爭執（本院96重上69號卷第246 頁），上訴人所提出之收據固含單桿等物品，然上訴人所請求者乃包含帆布廣告等物品，非僅帆布廣告本身而已，且完成一件帆布廣告之程序，需動用美術設計等，非僅購買帆布而已，故上訴人請求此部分之損失，亦應准許。
⒊上訴人所有專櫃及裝潢損失282 萬1678元部分：
被上訴人林彥夆、曾世榮與陳祖全等人於93年11月12日毀損尖美商場之櫥櫃物品後，其清理現場及搬運費計11萬5000元，裝修工程費235 萬元，其於91年11月至92年間購買之專櫃，計至93年11月12日仍有1/3 剩餘價值35萬6678元【計算式：107 萬35元÷3=35萬6678元】，以上合計282 萬1678元。
上開修理費用乃係回復原狀之費用，為証人吳明恭証述明確，且均係折舊後之金額，復有93年11月12日被上訴人林彥夆、曾世榮與陳祖全等人砸毀譚玉鳳所有4 個專櫃之相片及估價單附卷（本院96年度重上69號卷第207 至第216 頁），故上訴人請求裝修工程費235 萬元及剩餘材料費35萬6678元，核屬有據。執行法院於93年11月12日執行完畢後，將尖美商場交由譚正中等人管理，毀損之物又非王焜祥所有，上訴人支出清理現場及搬運費11萬5000元，應認係上訴人於被上訴人砸店後，清理商場所支出之必要費用。故上訴人請求282萬1678元，亦應准許。
⒋上訴人之營業利益損失61萬5255元部分：
上訴人主張其於93年11月12日前之93年1 月至10月平均營業額為112 萬5151元，94年1 月至95年10月止之每月平均營業額為49萬307 元，即每月減少63萬3844元，淨利以20% 計算，自94年3 月至95年10月止計22個月合計營業利益損失278萬8913元，茲僅請求其中61萬5255元。惟查：上訴人係請求其於93年11月12日遭被上訴人砸毀櫥櫃等物品修復後，另尋其他地點營運之營業利益損失（原審一卷第82頁、本院96年度重上69號卷第64頁），而非其修繕期間之營業損失，且上開94年3 月至95年10月止合計22個月之營業損失，亦與被上訴人林彥夆、曾世榮與陳祖全等人於93年11月12日破壞尖美商場櫥櫃無關連性，故上訴人上開主張，核無足採。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第2 項、第3 項定有明文。上訴人起訴請求被上訴人林彥夆、曾世榮連帶賠償其損害追加起訴狀之送達均為95年11月17日（原審一卷23頁、20頁），故上訴人得請求之法定遲延利息，應自追加起訴狀送達翌日即95年11月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之範圍內，應予准許。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為規定，請求林彥夆、曾世榮、蘇柏任連帶給付，就蘇柏任部分，尚屬無據，不應准許，對於被上訴人林彥夆、曾世榮請求連帶給付在509 萬4745元及均自95年11月18日起，至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人主張譚彩鳳與尖美商場間之租約已更新，或尖美商場原主任委員張國福、蔡勝隆達成新協議，只須支付點燈費，即可在尖美商場繼續營業，及兩造其餘証據資料，不影響判決結果，爰不逐一贅述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴蘇柏任部分為無理由，林彥夆、曾世榮部分為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第
1 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條但書、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。