臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈠字第20號上 訴 人 光盛營造股份有限公司法定代理人 柯景森訴訟代理人 陳建欽律師
柯俊吉被 上 訴人 育興科技股份有限公司法定代理人 洪紹興訴訟代理人 侯永福律師
謝佳蓁律師上列當事人間因損害賠償事件，對於民國100 年2 月26日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第736 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年11月5 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣壹仟壹佰貳拾陸萬陸仟零伍拾参元，及其中新台幣玖佰拾壹萬玖仟陸佰元，自民國九十二年七月十九日起；其中新台幣貳佰拾肆萬陸仟肆佰伍拾参元，自民國九十三年一月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國91年6 月9 日向訴外人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱第二養工處）標得雲林縣二崙台19線自強大橋改建工程後，於同年7 月1 日將其中鋼構工程（下稱系爭工程）轉承攬予被上訴人施作，雙方約定工程總價為新臺幣（下同）94,286,466元，並以實際完成之工程數量結算，被上訴人應於契約簽訂後，工地通知日起如期開工，並按契約提供進度表工作天數完工（下稱系爭契約）。被上訴人已開始履約，詎上訴人竟於91年11月4 日片面發函終止系爭契約，致被上訴人受有包括91年7 月15日與訴外人隆昌工程顧問有限公司（下稱隆昌公司）簽訂「工程委託繪圖合約」（下稱系爭繪圖契約），支出費用2,520,000元；91年10月30日為配合系爭工程施作，向訴外人陳惠珍即達盛工程行承租施工場地1 年，因而閒置至92年5 月底，耗費租金2,650,000 元；工程管理費1,496,611 元等損害，暨按系爭契約總價7%計算履行系爭工程預期淨利，因上訴人片面終止系爭契約所失利益6,600,053 元。而按被上訴人已於92年7 月17日以存證信函，請求上訴人賠償損害，該信函並於同年月18日送達上訴人等情。爰依民法第511 條、216 條任意終止承攬契約損害賠償請求權，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人12,762,664元，及自請求損害賠償翌日即92年
7 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人於簽訂系爭契約後，依約將被上訴人提出之資料送請業主查驗，惟遭交通部公路總局西部濱海公路中區工程處（下稱中工處）以所提工廠登記證，並非登記為被上訴人所有，及被上訴人營業項目並無鋼構工程承包業務為由，予以駁回。上訴人遂發函要求被上訴人應於1 週內補送合格之資料文件。詎被上訴人非但未補送合格資料文件，更於91年10月24日中工處派員至被上訴人提供之岡山廠房檢查設備時，遭中工處發現現有生產機具設備、假安裝場地、現場大組合及電焊施工場地不足，且鋪設平台範圍過小，現場無翻轉機設備。嗣因被上訴人無力改善，中工處乃發函要求上訴人擇績優廠商另行辦理覆驗，上訴人遂於91年11月4日發函向被上訴人表示終止系爭契約。綜上，被上訴人於簽約後4 個月內，非但無法提出合格資料送驗，即依其提供之現場機具設備來看，顯亦有重大缺失，無法通過檢驗，上訴人依系爭契約第20條第3 項約定終止權終止系爭契約，及依民法第503 條期前遲延契約解除權解除系爭契約，並無不法，被上訴人請求損害賠償於法無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人11,266,053元本息，並駁回被上訴人其餘之請求，同時諭知供擔保假執行及免為假執行。上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決原判決關於命上訴人給付遲延利息超過「其中新臺幣9,119,600 元自民國92年7 月19日起算，其中新臺幣2,146,453 元自民國93年1 月
1 日起算」部分（被上訴人就此敗訴部分，並未提起第三審上訴，已告確定，下稱前審確定部分），及該部分假執行宣告並訴訟費用之裁判廢棄。該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並駁回上訴人其餘上訴。嗣上訴人就前審敗訴部分，再向最高法院提起上訴，經最高法院判決原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院，上訴人於本院聲明：（一）原判決（前審確定部分除外）不利於上訴人部分廢棄（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事項
（一）上訴人於91年6 月9 日向交通部公路總局第二區養護工程處標得雲林縣二崙台19線自強大橋改建工程後，於91年7月1 日將其中鋼構工程轉承攬予被上訴人施作，雙方約定工程總價為94,286,466元，並以實際完成之工程數量結算，被上訴人應於契約簽訂後，工地通知日起如期開工，並按契約提供進度表工作天數完工。
（二）被上訴人為施作系爭工程，委由訴外人隆昌工程顧問有限公司（下稱隆昌公司）繪製系爭工程之圖說，約定繪圖總費用為2,520,000 元。被上訴人已支付定金126,000 元予隆昌公司，隆昌公司並於91年8 月30日完成圖說繪製。嗣隆昌公司因被上訴人未付剩餘款項，對被上訴人提起民事訴訟，雙方於訴訟中達成和解，被上訴人同意再給付隆昌公司1,890,000 元。
（三）上訴人於91年11月4 日以（91）光營自強字第16號函通知被上訴人「取消」系爭契約（下稱系爭函示）。上訴人「取消」系爭契約之意思表示，如不符合系爭契約第20條第
3 項之契約終止事由或民法第503 條之契約解除事由，兩造同意係屬民法第511 條之任意終止契約。
（四）上訴人於91年11月4 日以系爭函示終止系爭契約之前，並未通知被上訴人開工（見本院卷二第170 頁另增不爭執事項）。
五、兩造於本院協商爭點：（一）被上訴人施作系爭工程，就其提供施作之廠房，是否應經「驗廠」合格，始得施作？上訴人於驗廠前有無事先通知驗廠標準？（二）中工處於91年10月24日驗場未通過被上訴人提供之岡山廠房，上訴人要求被上訴人補正，有無給予合理期間？上訴人於91年11月4 日向被上訴人終止系爭契約，是否符合系爭契約第20條第3 項之約定？如不符約定，是否符合民法第503 條解除契約之規定？（三）被上訴人於91年11月11日請求上訴人複驗「群武公司林園廠」（下稱群武林園廠），群武林園廠是否足以做為承製系爭工程之場所？上訴人未予複驗，有無理由？系爭工程是否進度落後？被上訴人就系爭工程進度落後有無可歸責事由？（四）上訴人終止或解除系爭契約，如不符合系爭契約約定或法律規定，則被上訴人得否請求上訴人賠償任意終止系爭契約所生之損害？如得請求，則被上訴人請求所失預期利益之計算基準為何？被上訴人除請求所失預期利益外，能否再請求租金損失及製圖費用之成本損失？茲分述如下：
（一）被上訴人施作系爭工程，就其提供施作之廠房，是否應經「驗廠」合格，始得施作？上訴人於驗廠前有無事先通知驗廠標準？
１、上訴人抗辯：依據系爭契約第2 條約定，公路總局訂頒之「公路局施工說明書」（下稱系爭說明書）、「公路局台十九線自強大橋改建工程鋼橋補充施工說明書」（下稱系爭補充說明書，與系爭說明書合稱系爭規範）記載內容，均納入系爭工程範圍，故系爭規範均屬系爭契約的一部分。依系爭規範約定，被上訴人必須提出營業執照、主要工作人員名冊、機具設備表及過去3 年內承建類似系爭工程分包工程之經歷等合格文件，並須通過業主的驗場要求，驗場標準包括必需具備合格之機具、設備及場地，此為被上訴人應負系爭契約的附隨義務。上訴人就上開驗場標準，亦於驗廠前，即事先通知被上訴人，且依被上訴人自承其有承包類似工程經驗，可知被上訴人亦知悉上開驗場約定及標準等語，惟為被上訴人所否認。
２、是否應經驗廠合格部分：
（１）經查，「工程範圍：…二、公路局施工說明書、公路局台19線自強大橋改建工程鋼橋補充說明書」乙節，為系爭契約第2 條第2 款所約定，並為兩造所不爭執，堪認系爭說明書及系爭補充說明書約定內容，均應納入系爭契約之範圍，屬於系爭契約之一部分。
（２）次查，參酌上訴人提出之系爭說明書其中3.1.9 節載明：「除設計圖上另有註明者外，所有鋼橋構件應在承包商自營或經本局（業主）同意之鋼鐵工廠內加工製作，再運至工地安裝架設」（見本院前審卷第35頁）等語；暨系爭補充說明書」3 施工要求第3.1.一般事項⑺記載：「本工程工廠內製作及工地架設之主要工作項目，承包商應會同工地工程司檢查。工地工程司亦可以書面通知承包商會同檢查其認為有必要之工作項目，承包商不得拒絕。凡有連貫性之工作項目，若檢查結果不合規定要求時，承包商不得進行次一項之作業．．」、第3.1.一般事項（10）前段記載：「本工程除設計圖上另有特別註明者外，應在工地工程司核可之工廠內加工製作，再運至工地架設安裝．．」（上開約定，下合稱系爭驗廠條款）、後段載明：「．．如部分工程確有分包之必要時，承包商應將分包人之詳細資料，包括其廠商名稱、負責人姓名、經主管機關核准承包鋼結構工程之營業執照字號、主要工作人員名冊、機具設備表以及過去三年內承建類似本分包工程之經歷，於施工前報請工地工程司認可，否則不得分包」（下稱系爭分包文件條款，見本院前審卷第86頁背面）等詞相互以觀，堪認被上訴人承作系爭工程，其提供用以施作之廠房，依系爭驗廠條款約定，必須獲得業主核可，始得加工製作，且按系爭分包文件條款約定，被上訴人於驗廠前，須先提出機具設備表等相關文件。據此，業主公路總局自有就被上訴人提供之廠房，進行驗廠之必要。此參諸證人即當時參與驗場之中工處營建管理顧問潘永真雖於原審到庭證稱：「（為何需要驗廠？）公路局跟廠商的契約並無明文規定需要驗廠…」等語，惟其接續證述：「（從事鋼構承攬作業時，業主進行驗廠是否屬於必要？）一定要進行上述驗廠，才能評估是否適合施作本工程」、「．．所謂的驗廠是就設備、生產能量、場地、動線作評估，評估該廠有無能力完成該項工程」（見原審卷二第109 頁）等詞，核與上述條款約定精神相符，可見被上訴人承攬系爭工程，施作橋樑鋼構工程前，依系爭契約約定，必須提出分包文件，供業主審認，且提供之廠地及設備等，亦須先經業主驗廠合格，以確認被上訴人確有施作系爭工程能力，始得承攬系爭工程。至被上訴人固以：依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（下稱系爭認定標準）第11條及第2 條規定，機關如欲限制得標廠商之分包廠商之資格者，必須載明於招標文件，始謂合法。而系爭驗廠條款之約定，違反法令明文，依民法第71條前段規定，系爭規範應屬無效云云。惟被上訴人所指系爭認定標準，係針對政府重大採購工程所設之規範，適用於以政府機關為定作人之採購案件，本件兩造簽訂系爭契約，係一般承攬契約，並無一方屬於政府採購單位，自不得援用上揭標準，以為解釋，是被上訴人此部分抗辯，不足採信。況兩造既合意將系爭規範列為附件，納入工程範圍，自屬系爭契約內容之一部分，此與政府採購法及其相關規定對於承包商或分包商所為之資格限制無關，亦不得比附援引，自無所謂以迂迴手段規避強行規定之事實，故被上訴人抗辯其內容為無效或脫法行為云云，洵不足採，併予敘明。
３、上訴人於驗廠前有無事先通知驗廠標準部分：
（１）上訴人主張系爭工程係橋樑鋼構工程的施作，在正式施工之前，必須要有實地先行假安裝，因此，業主要看被上訴人有無適當之機具、設備及場地，可否事先進行鋼箱樑的施作及實地的鋼箱樑假安裝。而上訴人於驗廠前即已將驗廠標準通知被上訴人，此參酌系爭分包文件條款，亦明確記載被上訴人應準備機具設備及過去三年內承攬類似工程之經歷，足見被上訴人確實知悉驗廠標準等情（見本院卷第7 頁及第49頁）。經查，所謂的驗廠是就設備、生產能量、場地、動線作評估，評估工廠有無能力完成系爭工程乙節，業據潘永真證述如前，核與上訴人主張業主要先確認被上訴人提供之工廠有無施作鋼箱樑工程之機具、設備及場地等情大致相符，堪認驗廠之標準，應如前述。而按上訴人既通知被上訴人應提供場地、機具及設備等，做為業主驗廠之用，衡情，上訴人自已將驗廠標準通知被上訴人，否則，被上訴人如何準備場地及機具等？況被上訴人必須在過去三年內承建類似系爭工程之經歷，為系爭分包文件條款所約定，倘參諸被上訴人自承在驗廠日之前，即曾承攬類似之中博臨時高架橋工程，承攬項目為「鋼構橋樑材料加工及圖面送審與假組合含按裝等全項工程」（下稱系爭中博工程）乙節，有被上訴人提出之工程契約附卷（見原審卷一第73-75 頁）相互以觀，亦徵被上訴人知悉驗廠之標準為何。
（２）次查，潘永真就91年10月24日針對被上訴人提供場地驗廠的結果，於原審到庭證稱：「…驗廠的地方就是在嘉義農機內，．．。我要求先看CNC 的自動切割機及門型吊車的假安裝場，被上訴人人員表示該地點沒有，所以就帶我們到另外一個地點看，那個地點並沒有在原鋼構施工計劃書內，但因為我的立場是只要提供適合的場地及工班即可，所以我們就去另一個場地看。第二個場地施作的動線並非完全足夠，及施作空間不夠大，會影響施作動線，且在現場看到的門型吊車最大的為30噸重，只有一台，其餘的為20噸及20噸以下，但本件工程之鋼樑為15-56 噸重左右，在現場之門型吊車的吊荷及翻轉的能量不足。另外假安裝現場的場地大小不適合施作本件工程假安裝施工，因為該場地太短，需要拆成好幾個階段施作，會造成施工時間的拖長，以上三點為主要的需要改善的地方，才能完成本工程的施工進度及數量（原計畫施工進度為8 個月、數量為8,400 公噸）」（見原審卷二第110-111 頁），顯見依潘永真當日現場驗廠結果，已徵被上訴人提供的場地、機具及設備等，至少出現場地施作空間不夠大，會影響施作動線，不適合假安裝，暨吊車吊荷、翻轉等問題。倘參諸中工處就潘永真驗廠結果，其後，復由中工處第六工務段先以91年10月31日91濱中六段字第9101090 號函載明：檢查結果現有生產機具設備、假安裝場地90公尺、現場大組合及電焊施工場地不足且舖設平台範圍過小，現場無翻轉機設備等語，通知上訴人乙節，有上開函影本附卷（下稱系爭工務段驗廠函示，見原審卷一第57頁）可稽；暨由中工處以91年10月31日函載明：本工程主要生產流程及設備於岡山二廠，請補齊該廠之工廠登記證。依本工程施工預定進度網狀圖點17至節點95生產期計8 個月產能需1000噸/月，經檢查現有生產機具設備不足。假安裝場地長度90公尺不足。現場大組合及電焊施工場地不足且舖設平台範圍過小，另現場無翻轉機設備，天車荷重能量恐不敷本工程使用，請補天車荷重檢驗報告。廠房凌亂及清潔不良。現場施工人員及品管人員均未到場，通知上訴人乙節，有上開函影本附卷（下稱系爭中工處驗廠函示，見原審卷一第146-147 頁）可稽，堪認潘永真驗廠結果，有如系爭中工處驗廠函示所示，而依潘永真上開證述來看，亦徵有關驗廠不合格結果及不合格項目，均於驗廠後告知被上訴人。而按被上訴人對於潘永真驗廠結果，非唯未曾爭執上訴人沒有通知有關驗廠標準，倘參諸被上訴人負責執行系爭工程之林慶宏於原審到庭證述：「（請問證人於岡山一廠及二廠當天檢查不符資格之後，有無再提供新的廠房給上訴人複驗的準備？）有」（見原審卷一第279 頁）等語以觀，益見被上訴人知悉所謂的驗廠標準，故從未對於驗廠不合格的項目及內容，有所爭執，且於驗廠不通過後，願意再提出其他廠址，供作複驗之用。從而，被上訴人以上訴人未曾通知驗廠標準云云，資為抗辯，即屬無據。至於潘永真就91年10月24日驗廠前，是否有告知驗廠之標準乙節，固於原審證稱：沒有（見原審卷二第111-112 頁）等語。惟系爭契約係存在於兩造之間，並非中工處與被上訴人之間，是潘永真為上開證稱，充其量僅得說明，中工處未將驗廠標準告知於被上訴人，此參諸潘永真其後復證稱：「…所謂驗廠是由被告提供鋼構施工計劃書交由公路局來審查，我們根據被告鋼構施工計劃書內所載廠房的相關資料進行該廠房的驗廠工作」（見原審卷二第112 頁）等語益明，故潘永真此部分證述，不能資為有利於被上訴人之認定。
（二）中工處於91年10月24日驗場未通過被上訴人提供之岡山廠房，上訴人要求被上訴人補正，有無給予合理期間？上訴人於91年11月4 日向被上訴人終止系爭契約，是否符合系爭契約第20條第3 項之約定？如不符約定，是否符合民法第503 條解除契約之規定？
１、上訴人要求被上訴人補正，有無給予合理期間部分：
（１）上訴人主張被上訴人提供驗廠之岡山廠房，經中工處派員檢驗結果並不合格，業經驗廠人員當場告知被上訴人應於
1 星期內改善補正，而被上訴人於驗廠前，既知悉驗廠標準，且驗廠人員亦已告知相關不合格項目及內容，該補正期間係屬合理之期間等情，惟被上訴人否認之。
（２）經查，被上訴人承攬之系爭工程，係屬橋樑鋼構工程，被上訴人必須提供場地、機具及設備等，做施作鋼箱樑及鋼箱樑實地假安裝之用，因此，業主在被上訴人承製系爭工程之前，須檢驗被上訴人有無備妥適當之機具、設備及場地，能否事先進行鋼箱樑的施作及實地的鋼箱樑假安裝。而所謂的驗廠是就設備、生產能量、場地、動線作評估，評估工廠有無能力完成系爭工程，且上訴人於驗廠前，即將上開驗廠標準通知被上訴人等情，如前所述。而按被上訴人既知悉驗廠標準及驗廠目的，依系爭契約約定，被上訴人於業主驗廠前，自應備妥符合驗廠標準之場地、機具及設備，倘被上訴人未備妥合格之場地、機具及設備等，致業主驗廠不合格，則被上訴人即有可歸責性。此時，上訴人如通知被上訴人補正者，由於被上訴人已知悉驗廠標準及目的，上訴人給予之補正期間，縱使不長，如介於數日至1 星期之間，均難謂不合理。
（３）關於業主於91年10月24日驗廠後，究竟是否告知被上訴人一定期間內改善缺失部分。經查，91年10月24日驗廠當天，係由中工處職員蔡遠祝會同訴外人即中工處陳嘉良工程師、潘永真、上訴人工地主任及被上訴人之林慶宏等進行驗廠程序。蔡遠祝負責核對工廠登記證與現場是否吻合，至於工廠設備係由工程處負責等情，業據蔡遠祝於原審到庭證述綦詳（見原審卷一第259 頁），顯見當天前往被上訴人提供岡山廠驗廠者，除前述之潘永真外，尚包括蔡遠祝及林慶宏等人，而蔡遠祝係負責檢驗被上訴人提出之工廠登記證是否與現場相符合。其次，「…我的部分要求育興公司補正另一間工廠登記證，並有限期一星期要育興公司改善。當天檢查結果是由陳嘉良工程師主持，我們把所有缺失交給他彙整，他有當場將這些缺失宣讀請他（被上訴人）改善，就我的部分，因為現場有兩個地點，其中一個地點不在工廠登記證上，該地點我忘記了，所以我要求育興公司補齊另外一個工廠的工廠登記證，有限期一個星期改善」等情，亦據蔡遠祝於原審到庭證述無訛（見原審卷一第259 頁），堪認蔡遠祝負責工廠登記證現場查核部分，確有應補正情事，並經蔡遠祝當場要求被上訴人應於
1 星期內補正缺失。而依蔡遠祝上開證述，雖未明白指出陳嘉良及潘永真負責工廠設備或機具等檢查，針對檢驗缺失部分，是否亦於當場要求被上訴人須於1 星期內改善缺失。惟蔡遠祝係代表業主檢查被上訴人之工廠登記證，而陳嘉良及潘永真係代表業主檢查被上訴人之工廠設備及機具等，於發現缺失後，如未有其他證據證明另有給予被上訴人較長或較短之補正期間，自應以蔡遠祝證述之1 星期補正期間為準，蓋無論是工廠登記證與現場是否相符或工廠設備及機具等之檢驗，均屬代表業主，而檢驗人員既於檢驗現場同時發現，自應解為要求補正期間，均屬相同。此參諸蔡遠祝上開證述其中一段提及：「當天檢查結果是由陳嘉良工程師主持，我們把所有缺失交給他彙整，他有當場將這些缺失宣讀請他（被上訴人）改善」等語；暨蔡遠祝於同日稍後之證述復提到：「在岡山二廠看完，有回到岡燕路四三九號廠會議室集合，我口頭發言，告知要定期改善，印象中有告知一期限，並告知補正二場的工廠登記證。」（見原審卷一第264 頁）等詞，均指稱中工處人員在看完全部廠區，由陳嘉良主持缺失彙整時，陳嘉良有告知被上訴人在一定期限改善。而按陳嘉良既屬工程處之工程師，負責工廠設備之檢驗，其於完成全部檢驗及彙整缺失後，向被上訴人宣讀及要求改善缺失時，與此同時，適由蔡遠祝要求被上訴人應於1 星期內補正工廠登記證相關資料，則陳嘉良亦一併引用或明示被上訴人亦須於蔡遠祝要求的1 星期內改善缺失，即屬情理內合理之論斷，堪予認定。再者，參酌林慶宏亦於原審到庭證述：「…我補充一下，就是說看完了之後，他們是說要擇期改善，然後再來看廠房」（見原審卷一第280 頁）等語相互以觀，益徵業主在檢驗被上訴人提供之岡山廠後，確有定1 星期的期間，要求被上訴人改善工廠設備及機具。而按此1 星期之補正期限雖由業主提出，然檢驗當天兩造既均派代表人員參與，並同意1 星期之補正期限，則此一補正期間，亦屬上訴人基於系爭契約要求被上訴人應補正缺失之期間，同堪認定。又此一補正期限，於上訴人另行通知延展或變更之前，兩造均應遵守，併予敘明。
（４）至於中工處第六工務段及中工處固分別於91年10月31日，以系爭工務段驗廠函示及系爭中工處驗廠函示通知上訴人，前者，直接函請上訴人應另擇績優鋼構廠辦理覆驗；後者，則請上訴人派員於10日內改善完成後再擇期辦理覆驗（見原審卷一第57頁及第147 頁），致上開函示有所矛盾之處，而參酌蔡遠祝於原審證述：應以中工處函為主（見原審卷一第264 頁）等語，上開函示，雖以中工處函為主。然無論是中工處或中工處第六工務段發函之對象，均為上訴人，並非被上訴人，此係由於中工處代表業主，與上訴人間簽訂有原來工程契約，而系爭工程則存在於兩造之間，顯見業主與被上訴人間並無契約關係，故上開函示，均發函予上訴人，並要求上訴人應遵照函示，則不管是系爭工務段驗廠函示或系爭中工處驗廠函示，均基於業主與上訴人間的契約關係，所做的要求，自不得以上開函示應以系爭中工處驗廠函示為主，逕謂兩造間應以系爭中工處驗廠函示。蓋上訴人面對業主的要求期限或要求內容，基於契約的相對性，須對於業主負責，而上訴人在業主的要求下，為其自身的利益考量，自有將業主要求期限或內容，更加限縮，而要求被上訴人，以避免被上訴人因為逾期或違反契約相關約定，致上訴人應對於業主負違約責任，是上訴人基於自身利益及其與被上訴人存在契約的相對性，要求並援用中工處人員於驗廠當日，通知被上訴人應於
7 日內改善缺失之期限，仍屬合理，併予敘明。是被上訴人執中工處及中工處第六工務段上開函示矛盾之處，資為其有利之抗辯，即屬無據。
（５）末查，被上訴人對於業主驗廠不合格，具有可歸責性，故上訴人如通知被上訴人補正者，由於被上訴人已知悉驗廠標準及目的，上訴人給予之補正期間，縱使不長，如介於數日至1 星期之間，亦難謂不合理乙節，如前所述。而按上訴人依驗廠當日給予被上訴人補正工廠場地、設備及機具等缺失之期限已達1 星期，揆諸前揭說明，自屬合理。
從而，被上訴人抗辯：上訴人給予之補正缺失期間僅1 星期，並不合理云云，洵屬無據。
２、上訴人於91年11月4 日向被上訴人終止系爭契約，是否符合系爭契約第20條第3 項之約定？
（１）上訴人主張：被上訴人依施工預定進度網狀圖要徑之規定，即節點3 為「鋼構驗廠」，節點17為「Ｂ4 、Ｂ5 下料圖繪製及放樣」、節點23為「Ｂ4 、Ｂ5 鋼板切割」、節點33為「Ｂ4 、Ｂ5 組裝及焊接」，其中節點3 「鋼構驗廠」之完成最終期限為91年10月14日，則依兩造約定，被上訴人已負有最遲須於91年10月14日中旬通過鋼構驗廠之義務。詎被上訴人遲至91年10月24日始提供岡山一、二廠作為業主驗廠之場地，經業主驗廠後為不合格，即屬未依債之本旨提出給付，更屬遲延給付。又被上訴人並未擁有鋼構廠房，必須向外承租，已見其無履約能力。再者，上訴人至91年11月4 日始以系爭函示，援引系爭契約第20條向被上訴人終止契約，故上訴人終止系爭契約，於法有據等情。惟被上訴人否認之，並抗辯：上訴人於91年11月4日以系爭函示通知終止系爭契約之前，並未通知被上訴人開工，自無所謂不能依限完成之情形。又上訴人主張終止契約之時，系爭工程亦屬於停工狀態，既屬停工狀態，被上訴人不可能遲延完工。再者，被上訴人亦於91年11月11日請求上訴人複驗群武林園廠，惟上訴人並未複驗云云。
（２）經查，工人、機具設備不足，顯然不能依限完成者，為系爭契約第20條後段所約定（下稱系爭終止條款，見原審卷一第20頁）。則上訴人援引系爭終止條款，欲終止系爭契約，自須符合上述條款之約定要件，包括工人、機具設備不足及被上訴人顯然不能依限完成。而按系爭終止條款所謂「顯然不能依限完成」者，就被上訴人依系爭契約應負之驗廠義務而言，如被上訴人明知驗廠標準，竟提供未符合驗廠標準之場地、機具及設備，致驗廠不合格，復經定期通知補正及改善缺失，然於補正期限內，迄未提出改善完成，及請求再次複驗之情形，即足以構成。蓋驗廠之目的，依系爭契約約定，係業主在被上訴人承製系爭工程之前，須檢驗被上訴人有無備妥適當之機具、設備及場地，能否事先進行鋼箱樑的施作及實地的鋼箱樑假安裝，未來實際開工後，依被上訴人事先提供驗廠之設備、生產能量、場地、動線等，目的在於確認被上訴人究竟有無能力依限完成系爭工程，故驗廠不合格後，如被上訴人於補正期限內，復未提出改善完成及請求再次複驗之情形存在，則針對驗廠結果即工人、機具設備不足等缺失而言，即屬系爭終止條款所謂之「顯然不能依限完成」。此參諸潘永真於原審證述：「．．因為驗廠必須要包括上述之條件，才能完成本工程的工期內完成工程數量。且必須鋼構施工計劃書及細部施工圖通過審核，才可以進行施工」、「．．依原告公司提供之第一場地及第二場地驗廠之結果，我認為拿來作為本件工程施工場地並不妥適」（見原審卷二第
111 頁）等語益明，核先敘明。
（３）次查，依系爭契約約定被上訴人必須先通過業主驗廠合格後，才可以開工乙節，如前所述。是被上訴人提供驗廠之場所、機具及設備等，如經業主驗廠不通過，即無所謂開工與否問題。而本件被上訴人提供之場地，經驗廠不通過乙節，亦如前述，揆諸前揭說明，自與系爭工程開工與否無涉，是被上訴人以上訴人於終止系爭契約前，並未通知開工，故不得終止系爭契約云云，資為抗辯，即屬無據。又查，被上訴人提供之主要生產流程及設備於岡山二廠，惟未補齊該廠之工廠登記證。而依系爭工程施工預定進度網狀圖點17至節點95生產期計8 個月產能需1000噸/ 月，經檢查結果，被上訴人提供之場地，現有生產機具設備不足、假安裝場地長度90公尺不足、現場大組合及電焊施工場地不足且舖設平台範圍過小、現場無翻轉機設備、天車荷重能量恐不敷系爭工程使用、應補天車荷重檢驗報告、現場施工人員及品管人員均未到場等缺失，為系爭中工處驗廠函示所示，顯見被上訴人提供驗廠之場地，具有人員、機具設備不足之缺失。再查，被上訴人應自91年10月24日起1 星期內補正驗廠缺失，而該補正期間，係屬合理期限乙節，如前所述。詎被上訴人迄未於補正期限內，通知改善完成，並請求複驗（至於被上訴人上訴人通知終止系爭契約後，再提出群武林園廠要求複驗，並不可採，另詳後述）乙節，為被上訴人所不爭執，堪予認定。倘參諸被上訴人於驗廠前，即已知悉驗廠標準等情相互以觀，足認被上訴人依約應作為的不作為，已符合系爭終止條款所示工人、機具設備不足及顯然不能依限完成之要件，則上訴人援引系爭終止條款於91年11月4 日向被上訴人終止系爭契約，即屬合法。被上訴人抗辯：上訴人終止系爭契約不合法云云，要屬無據。
３、上訴人依系爭契約第20條第3 項之約定終止系爭契約，既屬合法，則本爭點關於「如不符約定，是否符合民法第50
3 條解除契約之規定？」部分，即無論述必要，併此敘明。
（三）被上訴人於91年11月11日請求上訴人複驗群武林園廠，而群武林園廠是否足以做為承製系爭工程之場所？上訴人未予複驗，有無理由？系爭工程是否進度落後？被上訴人就系爭工程進度落後有無可歸責事由？
１、被上訴人於91年11月11日請求上訴人複驗群武林園廠，而群武林園廠是否足以做為承製系爭工程之場所？上訴人未予複驗，有無理由部分：
（１）經查，系爭契約既經上訴人於91年11月4 日合法依約終止，則被上訴人遲至同年月11日，始提供群武林園廠，要求上訴人複驗，即屬無據。
（２）其次，縱使被上訴人得請求上訴人複驗群武林園廠。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第第277 條定有明文。被上訴人抗辯：其提供之群武林園廠具備有承製系爭工程之場地、設備與機具云云，既為上訴人所否認，則被上訴人就群武林園廠於91年11月11日當時，是否具有承製系爭工程之能力，自應提出相關證據證明之。而按被上訴人固援引沈志忠及陳純森等之證述及鑑定為證。
（３）然查，據之前與被上訴人曾有租賃關係之沈志忠於原審及本院審理中到庭證稱：被上訴人在91年11月間有向沈志忠所屬之達盛工程行承○○○鄉○○路○○○ 號之工廠，當時，被上訴人有說承租的場地，是要做為橋樑工程之用（見原審卷二第79頁）等語、「我當時是群武公司的課長，群武公司當時有使用這個場地施作橋樑鋼構的工程，彰濱大橋EW307 標，大約有六千多噸、西藏大橋2300多噸，西藏大橋台北端，是在86到89年間」、「．．94年初法院有來作查封動作，是來查封群武公司的機器設備，我當時有協助清點，後來那些機器設備拍賣查封拍賣」（見本院卷一第79頁正背面）等詞。惟經本院向台灣高雄地方法院查詢該院於94年間查封群武林園廠之情形，據該院函復：該院94年度執字第4003號強制執行事件，僅執行群武公司之股票，並未查封動產機械設備乙節，有該院99年2 月11日雄院高94執嘉字第4003號函及附件附卷（見本院卷一第155-
157 頁）可稽，堪可認定。顯見高雄地方法院於94年間查封群武公司之財產時，並未查封群武林園廠之動產機械設備，則沈志忠之證述，自不能資為被上訴人有利之認定。其次，陳純森雖於原審接受鑑定之委託，並據其於95年4月21日提出鑑定報告，惟該鑑定報告既屬95年間接受法院囑託所為之鑑定，則無論是否針對群武林園廠加以鑑定及鑑定結果如何，衡情，均不能做為91年11月間群武林園廠當時場地、機具及設備之證明資料，自無法資為有利於被上訴人之認定。至被上訴人雖提出被上證17苗栗縣政府鋼構廠主要施工機具查驗表影本1 份（見本院卷一第182 頁）為證，並據以陳稱：被上訴人於92年間向訴外人廣鑫公司承攬「苗栗市○○○○○道新建工程」之加工地點即為群武林園廠，經苗栗縣政府指派訴外人長天工程顧問有限公司於92年3 月18日查驗結果為合格，足見群武林園廠確有承製系爭工程之能力云云。惟該查驗表記載日期為92年
3 月8 日，係被上訴人於91年11月11日向上訴人請求複驗所提供群武林園廠之後，衡情，已難完全資為被上訴人有利之認定。況依上開查驗表參酌以觀，亦未見系爭工程所需要之翻轉機，益難資為被上訴人有利之認定。從而，上訴人未予複驗，亦屬有據。
２、系爭工程是否進度落後？被上訴人就系爭工程進度落後有無可歸責事由部分：
（１）經查，依系爭契約約定被上訴人必須先通過業主驗廠合格後，才可以開工，倘被上訴人提供驗廠之場所、機具及設備等，經業主驗廠不通過，即無所謂開工與否問題等情，如前所述。而按上訴人得否執系爭終止條款終止系爭契約，與系爭工程是否開工，既無關聯，則系爭工程進度是否落後？被上訴人就系爭工程進度落後有無可歸責事由性，亦與上訴人主張合法終止系爭契約無關，不能資為有利於被上訴人之認定。
（２）次查，參酌中工處人員驗廠後，中工處第六工務段曾以系爭工務段驗廠函示載明：請上訴人另擇績優鋼構廠辦理覆驗（見原審卷一第57頁）等語；暨中工處以系爭中工處驗廠函示載明：請上訴人於10日內改善完成後，再擇期辦理覆驗（見原審卷一第147 頁）等情相互以觀，均得以證明無論上訴人與業主間之工程是否處於停工狀態，均不影響被上訴人應按系爭契約約定之驗廠義務的履行，是被上訴人執系爭工程進度是否落後，作為抗辯之理由，即屬無據。況所謂停工是部分停工，而非全面停工，系爭工程有兩要徑，一為橋樑基礎，另一為鋼構，當時由於居民抗爭，故將橋樑基礎工程停工，至於鋼構工程從未停工乙節，業據上訴人陳述綦詳（見本院卷三第31頁），倘參諸林慶宏於原審證述：「（當時提供的工程是停工狀態？）好像是居民抗爭，但是我們應該做的前置作業還是要做」（見原審卷一第272 頁）等語；暨鋼構工程主要是鋼箱樑的施作及安裝，於正式安裝前，應於被上訴人提供之場地先行假安裝等情相互以觀，則林慶宏證述之前置作業，應即指鋼構工程不受影響。換言之，因為居民抗爭而受影響及停工之工程，應僅限於橋樑工程之基礎工程，並不及於系爭工程之鋼構工程部分。是被上訴人執系爭工程是否進度落後？被上訴人就系爭工程進度落後有無可歸責性等事由，以為抗辯，要屬無據。
（四）上訴人終止或解除系爭契約，如不符合系爭契約約定或法律規定，則被上訴人得否請求上訴人賠償任意終止系爭契約所生之損害？如得請求，則被上訴人請求所失預期利益之計算基準為何？被上訴人除請求所失預期利益外，能否再請求租金損失及製圖費用之成本損失？經查，上訴人依系爭終止條款合法終止系爭契約乙節，如前所述，則被上訴人自不得請求上訴人賠償任意終止系爭契約所生之損害。其次，被上訴人既不得請求終止契約之損害，則本爭點關於「如得請求，則被上訴人請求所失預期利益之計算基準為何？被上訴人除請求所失預期利益外，能否再請求租金損失及製圖費用之成本損失？」部分，即無審究餘地，併予敘明。
六、綜上所述，系爭契約既經上訴人合法終止，則被上訴人本於民法第511 條、216 條任意終止承攬契約損害賠償請求權，請求：上訴人應給付11,266,053元，其中9,119,600 元，自92年7 月19日起；其中2,146,453 元，自93年1 月1 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，應予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並同時諭知被上訴人得供擔保假執行，自有未洽。上訴人就此不利於己之判決，求為廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。