臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈢字第30號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 程高雄律師被 上 訴人 丁○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於民國94年7 月21日台灣高雄地方法院93年度訴字第2263號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第三次發回更審，本院於99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣參佰壹拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元，及自民國九十五年三月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○、甲○○各應另給付上訴人新台幣肆拾捌萬捌仟零貳拾參點伍元，及自民國九十六年十月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○、甲○○各應自民國九十六年十月一日起，至民國一○二年四月三十日止，按年給付上訴人依高雄市○○區○○段四小段七四三地號土地，面積一五七平方公尺，應有部分三分之一，及同小段七四四地號土地，面積一三六平方公尺應有部分六分之一，按每年公告現值年息百分之五計算之租金。
上訴人其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保得假執行，但被上訴人丁○○、甲○○、丙○○如以新台幣參佰壹拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元為上訴人供擔保得免為假執行。第三項所命給付於上訴人各以新台幣拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人丁○○、甲○○如各以新台幣肆拾捌萬捌仟零貳拾參點伍元為上訴人供擔保，得免為假執行。第四項所命給付於上訴人各以新台幣陸拾貳萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人丁○○、甲○○如各以新台幣壹佰捌拾捌萬貳仟伍佰壹拾陸元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊為坐落高雄市○○區○○段四小段
743 、744 地號（下稱系爭土地）共有人，系爭土地上門牌標示高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物）為被上訴人之被繼承人張孟主所有（張孟主於95年3 月5 日死亡後，僅由丁○○、甲○○為繼承登記），系爭建物原為兩造被繼承人張水官所有，張水官雖曾分別就系爭743 、744地號土地設定地上權，惟其先後於民國54年、59年間取得系爭土地之所有權，系爭建物所設定之地上權已因混同而消滅。張水官嗣於民國77年2 月29日將系爭建物贈與予張孟主，係屬附負擔之贈與。張孟主並非地上權人，張水官亦未同意被上訴人可無償使用系爭土地。張水官於同年3 月15日去世，伊繼承取得系爭土地之所有權，伊自得類推適用民法第
425 條之1 規定，請求被上訴人給付租金等情，求為命：張孟主應給付上訴人新台幣（下同）1,717,281 元與自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起按月給付上訴人42,807元之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地設定地上權時均無租金；張水官從未給付租金予土地所有人，張水官亦未要求張孟主給付租金。54年間張水官因繼承取得744 地號土地應有部分2 分之1，該地上權之存續對張水官有法律上之利益；另743 地號土地，張水官於57年間將系爭土地、建物及地上權設定第一順位抵押權予高雄第一信用合作社，59年間張水官雖取得743地號土地所有權，惟61年及66年間復就前開標的設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，76年9 月14日再就系爭土地及建物設定第四順位抵押權予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），同年9 月19日塗銷前三順位抵押權，743 地號地上權之存續，對張水官及抵押權人而言，同有法律上之利益，該地上權不因混同而消滅。伊基於無償之地上權，自無支付租金之義務，又縱認地上權已消滅，系爭建物亦可基於使用借貸之法律關係使用系爭土地等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院更審前擴張聲明，被上訴人則於張孟主死亡後聲明承受訴訟。上訴人之上訴及擴張之訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應連帶給付上訴人3,199,
725 元及自94年10月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人丁○○、甲○○各應給付上訴人488,023.
5 元，及自94年10月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人丁○○、甲○○各應自96年10月1 日起至
102 年4 月30日止，按年給付上訴人依系爭第743 地號土地面積157 平方公尺應有部分3 分之1 、系爭第744 地號土地面積136 平方公尺應有部分6 分之1 ，均按每年公告現值年息5.1%計算之租金。㈤願供擔保請准宣告假執行。（上訴人逾上開請求業受判決敗訴確定）。嗣經本次發回前本院判決上訴及擴張之訴均駁回。上訴人不服，提起上訴，經最高法院判決將本次發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理，上訴人在本院聲明：上開上訴及擴張之訴之聲明，除第㈡項利息更正自95年3 月5 日起算、第㈢項利息更正自96年10月1 日起算暨確定部分除外，餘引用之。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄市○○區○○段4 小段743 地號土地現共有人為張
孟義、張孟主、張孟哲（應有部分均為7 分之1 ）、上訴人（應有部分為3 分之1 ）、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分均為28分之1 ）、李泰來、李權憲（應有部分均為21分之1 ），除李泰來、李權憲係於82年7 月11日因繼承取得所有權外，其餘共有人均於77年3 月15日因繼承取得所有權，另上訴人於91年10月29日因買賣取得應有部分21分之4 。又張水官於56年12月6 日間因對上開土地僅有應有部分3 分之2 所有權，乃對另一共有人羅鄧麗花之所有權應有部分3 分之1 設定地上權，地租之記載為「無租金」，嗣張水官於59年4 月23日始因共有物分割，而取得上開土地全部所有權。
㈡坐落高雄市○○區○○段4 小段744 地號土地現共有人為丁
○○（應有部分2 分之1 ）、張孟義、張孟主、張孟哲（應有部分均為14分之1 ）、上訴人（應有部分為6 分之1 ）、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分均為56分之1）、李泰來、李權憲（應有部分均為42分之1 ），除丁○○係於76年8 月4 日因買賣取得所有權、李泰來及李權憲係於82年7 月11日因繼承取得所有權外，其餘共有人均於77年3月15日因繼承取得所有權，另上訴人於91年10月29日因買賣取得應有部分42分之4 。又張水官於52年6 月18日對上開土地（所有權人張戴月裡）設定地上權，地租之記載為「無定」，嗣張水官於54年12月16日始因繼承，而取得上開土地所有權應有部分2 分之1 （另一繼承人為張孟忠，嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分2 分之1 ，於76年7 月1 日出賣與許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣與張孟主之配偶丁○○）。
㈢系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號系爭建物
於53年6 月10日興建完成，56年12月6 日登記為張水官所有。張水官於77年1 月20日將系爭建物贈與被上訴人之被繼承人張孟主，於77年2 月29日登記完成（張孟主於95年3 月5日死亡後由丁○○、甲○○為繼承登記）。
㈣張水官於57年3 月8 日將系爭土地所有權、地上權及系爭建
物設定第一順位抵押權予高雄第一信用合作社，又於61年12月12日、66年3 月23日分別再將系爭土地所有權、地上權及系爭建物設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開三順位抵押權於76年9 月19日因清償而塗銷（三順位同時塗銷）；張水官並於76年9 月14日將系爭土地所有權及系爭建物（並未包括地上權）設定第四順位抵押權予合作金庫。
㈤張孟主自83年10月16日開始出租系爭建物，且於83年12月28
日清償合作金庫借款，合作金庫於84年1 月9 日開清償證明，惟抵押權並未塗銷。嗣張孟主於95年3 月5 日死亡，其繼承人有丁○○、甲○○、丙○○等3 人，惟系爭建物僅由丁○○、甲○○辦理繼承登記。
㈥系爭建物現出租與笑笑笑國際股份有限公司使用，租期自92
年5 月1 日起迄102 年4 月30日止，每月租金55萬元（自96年5 月1 日起，至98年4 月30日止，調整為577,500 元，98年5 月1 日起，至100 年4 月30日止，調整為606,375 元，
100 年5 月1 日起，至102 年4 月30日止，調整為636,690元。
㈦上訴人在系爭743 、744 地號土地上應有部分原分別為7 分
之1 、14分之1 ，自91年8 月1 日起其應有部分分別為3 分之1 、6 分之1 。
五、兩造爭執事項：㈠系爭743 、744 地號土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？㈡上訴人得否類推適用民法第
425 條之1 規定，請求被上訴人給付租金？㈢上訴人得請求被上訴人給付之租金為若干？茲分述如下：
㈠系爭743 、744 地號土地登記為張水官名義之地上權，是否
已消滅？⒈系爭743 地號土地部分：
⑴按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因
混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。
⑵經查，張水官於59年4 月23日取得系爭743 地號土地所有權
全部，但於57年3 月8 日以該地所有權全部、地上權及系爭建物共同設定第一順位抵押權與高雄第一信用合作社，嗣於61年12月12日、66年3 月23日再以相同標的設定第二、三順位抵押權與高雄第一信用合作社，上開三順位之抵押權業因清償而於76年9 月19日塗銷。另張水官於76年9 月14日將系爭土地及建物（不包括地上權）設定第四順位抵押權與合作金庫，存續期間至106 年9 月10日止，雖該抵押所擔保之債權已於83年12月28日清償完畢，合作金庫並於84年1 月9 日開立清償證明，惟迄未辦理塗銷抵押權登記等情，亦有上開土地登記謄本及合作金庫銀行新興分行91年1 月23日（91）合金興放字第479 號函（原審卷第135 頁）在卷足稽，足認系爭743 地號土地之所有權及地上權於59年4 月23日同屬於張水官一人時，張水官已以地上權為標的設定抵押權與高雄第一信用合作社，且嗣後又連續再設定第二、三順位抵押權與高雄第一信用合作社，故地上權之存續於高雄第一信用合作社有法律上之利益，高雄第一信用合作社仍為抵押權人時，該地上權不因混同而消滅。嗣上開前三順位之抵押債權於76年9 月19日因清償而塗銷，該地上權即應混同而消滅。而張水官於76年9 月14日設定第四順位抵押權予合作金庫之標的並未包括地上權，且抵押借款嗣後已全數清償，此為兩造所不爭執，故地上權之存續，對合作金庫而言，並無法律上之利益。被上訴人辯稱伊於77年間取得系爭建物之所有權，地上權之存續對伊有法律上之利益等語，尚難採取。
⒉系爭744 地號土地部分：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。
⑵查張水官於52年6 月18日取得系爭744 地號土地所有權人張
戴月裡設定之地上權，嗣張水官於54年12月16日因繼承取得系爭744 地號土地應有部分2 分之1 （另一繼承人為張孟忠，嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分2 分之1 ，於76年7 月1 日出賣與許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣與張孟主之配偶丁○○）。則張水官在該土地上原設定之地上權，即因混同而消滅2 分之1 ，亦即張水官就系爭744 地號土地應有部分
2 分之1 並無地上權。嗣張水官於77年3 月15日死亡，上訴人繼承系爭744 地號土地應有部分6 分之1 即無地上權之負擔。至於在丁○○應有部分2 分之1 存在之地上權，其效力不及於上訴人。本件上訴人之被繼承人張水官於77年2 月29日贈與系爭建物並移轉所有權登記與張孟主時，既無地上權併為移轉登記之情形，有登記簿謄本可稽。被上訴人自無從主張其有約定之地上權存在。
㈡上訴人得否類推適用民法第425 條之1 規定，請求被上訴人
給付租金？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓與相異之人時，除別有約定外，應推斷讓與人與受讓人間有租賃關係，該房屋所有權人仍須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地。此項規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。且具有獨立性之建築物，其既有獨立之所有權，與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，然為顧全其經濟作用，此際應類推適用民法第425 條之1 之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。
⒉查系爭建物在系爭土地並無地上權存在，而繼續使用系爭土
地。於此情形，應認有民法第425 條之1 之類推適用。上訴人於張水官死亡後，即多次向張孟主請求給付土地租金，此有原審90年度重訴字第463 號、本院91年度上字第72號及最高法院93年度台上字第1328號民事判決各一份在卷可稽（原審卷第15至30頁），惟張孟主並未同意，故兩造間已無法協議租金數額。是上訴人主張類推適用民法第425 條之1 之規定，請求被上訴人給付租金，自屬正當。被上訴人抗辯：縱認地上權已消滅，系爭建物亦可基於張水官同意無償使用借貸之法律關係使用系爭土地云云，然為上訴人所否認，而被上訴人又不能舉證證明其使用系爭土地有使用借貸關係之存在，所辯自無可取。
㈢上訴人得請求被上訴人給付之租金為若干？⒈按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌
基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段，係供營業用，系爭土地之租金應不受土地法第105 條、第97條規定之限制，參以被上訴人之被繼承人張孟主，自83年10月5 日起，至92年4 月30日止將系爭土地及地上建物出租予訴外人金石堂公司，每月租金55萬元，又自92年5 月1 日起將系爭土地及地上建物出租予笑笑國際公司，租金自92年5 月1 日起，至96年4 月30日止，每月55萬元（自96年5 月1 日起，至98年4 月30日止，調整為57萬7,500 元，98年5 月1 日起，至100 年4 月30日止，調整為60萬6,375 元，100 年5 月1日 起，至102 年4 月30日止，調整為63萬6,690 元）等情此有被上訴人提出之與笑笑國際公司之租賃契約在卷可稽。故本院認上訴人請求被上訴人給付租金不適合按基地申報地價為基礎計算，而應按公告現值5%計算較為合理並適當。又上訴人在系爭743 、74
4 地號土地上應有部分原分別為7 分之1 、14分之1 ，自91年8 月1 日起其應有部分分別為3 分之1 、6 分之1 ，有土地登記謄本在卷可稽。是計算上訴人得收取之租金時，自應以此為計算之依據。而743 地號土地，面積157 平方公尺，公告現值每平方公尺，88年7 月至90年6 月30日為21萬4,50
0 元，90年7 月至91年6 月30日為17萬8,398 元，91年7 月至同年12月為17萬2,099 元，92年1 月至93年12月為16萬6,
224 元，94年1 月迄今為15萬9,951 元。744 地號土地，面積136 平方公尺，公告現值每平方公尺，88年7 月至90年6月30日為32萬1,598 元，90年7 月至91年6 月30日為26萬9,
654 元，91年7 月至同年12月為25萬9,120 元，92年1 月至93年12月為24萬7,752 元，94年1 月迄今為22萬5,702 元，亦有系爭土地登記謄本及地價第二類謄本在卷可稽。
⒉復查，被上訴人否認上訴人得為本件請求，是可預見被上訴
人對未到期之租金亦不會主動支付上訴人，是上訴人請求本院99年8 月25日言詞辯論終結後之將來給付部分，有預為請求之必要，應予准許。又依被上訴人所提出之83年間之高雄市建築師公會鑑定報告書（本院上字卷㈢第28頁）及系爭建物現由承租人使用中之現場照片（原審卷第150 至153 頁），可見系爭建物現結構尚良好，應堪使用至102 年4 月30日止，故上訴人請求被上訴人給付至102 年4 月30日止，按年計算之租金，亦屬正當。
⒊茲計算上訴人得請求之金額如下？⑴743地號土地部分：
①自88年10月15日起至90年6 月30日止20.5月，公告現值
214,500 元，計：214,500 ×157 ×1/7 ×5%÷12×20.5月＝410,933 元②自90年7 月1 日起至91年6 月30日止1 年，公告現值178,
398 元，計：178,398 ×157 ×1/7 ×5%＝200,061 元③自91年7月1日起至91年7月31日止1月，公告現值172,099元，計：172,099×157×1/7×5%÷12＝16,083元。
④自91年8 月1 日起至91年12月31日止，5 個月，公告現值
172,099元，計：172,099×157×1/3×5%÷12×5＝187,636元。
⑤自92年1月1日起至92年12月31日止12個月，公告現值166,224元，計：166,224×157×1/3×5%＝434,953元。
⑥自93年1月1日起93年12月31日止1年，公告現值166,224元，計：166,224×157×1/3×5%＝434,953元。
⑦自94年1 月1 日起至95年3 月4 日張孟主死亡之前1 日14
.13 月，公告現值159,951 元，計：159,951 ×157 ×1/
3 ×5%÷12×14.13 ＝492,829 元合計2,177,448 元（410,933 ＋200,061 ＋16,083＋187,636
＋434,953＋434,953＋492,829＝2,177,448）⑵744地號土地部分：
①自88年10月15日起至90年6 月30日止20.5個月，公告現值
321,598 元，計：321,598 ×136 ×1/14×5%÷12×20.5月＝266,850 元②自90年7 月1 日起至91年6 月30日止1 年，公告現值269,
654 元，計：269,654 ×136 ×1/14×5%＝130,975 元③自91年7月1日起至91年7月31日止1個月，公告現值259,12
0元，計：259,120×136×1/14×5%÷12＝10,488元④自91年8月1日起至91年12月31日止5個月，公告現值259,1
20元，計：259,120×136×1/6×5%÷12×5＝122,362元⑤自92年1月1日起至92年12月31日止1年，公告現值247,752
元，計：247,752×136×1/6×5%＝280,786元⑥自93年1月1日起至93年12月31日止1年，公告現值247,752
元，計：247,752×136×1/6×5%＝280,786元⑦自94年1月1日起至95年3月4日張孟主死亡前1日14.13個月
，公告現值225,702元，計：225,702×136×1/6×5%÷12×14.13＝301,199元合計1,393,446元（266,850＋130,975＋10,488＋122,362＋280,786＋280,786＋301,199＝1,393,446）。
以上⑴＋⑵共計3,570,894 元（2,177,448 ＋1,393,446 ＝
3,570,894元。此為自88年10月15日起，至95年3 月4 日張孟主死亡前1 日止，上訴人所得請求之租金，上訴人請求3,199,725 元，未逾上開金額，並無不可。此部分應由張孟主之法定繼承人丁○○、甲○○、丙○○連帶給付。
⑶自95年3 月5 日張孟主死亡之日起，至96年9月30日止18.8月：
743地號公告現值159,951元，計：159,951×157×1/3×5%÷12×18.8＝655,710元。
744地號公告現值225,702元，計：225,702×136×1/6×5%÷12×18.8＝400,746元。
合計655,710 元＋400,746 ＝1,056,456 元。此部分因地上物已由丁○○、甲○○辦理繼承登記應有部分各2 分之1 ，自應由其二人各給付上訴人528.228 元，上訴人請求各給付488,023.5 元，未逾上開金額，並無不可。
⑷自96年10月1日起至102年4月30日止，應由丁○○、甲○○
各依743地號土地應有部分3分之1暨744地號應有部分6分之1，按公告現值總年息5%給付。
六、綜上所述，上訴人訴請被上訴人三人連帶給付租金319萬9,725元，及自95年3月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求被上訴人丁○○、甲○○各應另給付上訴人48萬8,023.5 元及自96年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨另自96年10月1 日起，至102 年4 月30日止，按年給付依上訴人在系爭土地上應有部分公告現值年息5%計算之租金，為有理自，應予准許。上開應准許之金額已超過上訴人在原審之請求，原審未察，為上訴人敗訴之判決自有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，又上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，自應由本院將原判決廢棄改判，及准一部分擴張之訴並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，至超過應准許擴張之訴部分為無理由，應連同其假執行之聲請予以駁回，均如主文所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。