臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈡字第8號上 訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 郭拱源訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師被上訴人 仁勝營造有限公司法定代理人 陳志雄訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國92年9 月
3 日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付新臺幣伍仟參佰壹拾萬壹仟陸佰肆拾貳元部分，及自民國八十九年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：其於民國84年9 月4 日與上訴人簽訂「E7
04東西向快速公路北門玉井線33K＋500至36K＋100（頭社至鳴頭）段新建工程」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭合約），總工程款新臺幣（下同）27,260萬元，如有增減，按承攬工程內容實際驗收數量結算工程款。詎上訴人竟於施工期間之85年
7 月25日通知取消系爭工程中之「購運填土及滾壓」項，改依「利用挖方回填及滾壓」，且將「廢方運棄及處理」併案處理（下稱爭議工程），片面減少工程款41,878,232元。又施工期間，政府禁採高屏溪砂石（碎石），致被上訴人成本增加11,223,410元，上訴人應予補償等情。爰依系爭合約之約定及民法第227 條之2 規定，提起本訴等語。求為判決：㈠上訴人應給付75,102, 251 元及自88年8 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人應給付「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項工程41,878,232元、碎石調整補償金11,564,616元、展延工期管理費損失1,232,627 元、保險費26,000元合計54,701,475元及自系爭工程驗收完畢翌日，即89年1 月1 日起加計法定遲延利息之判決，僅上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人其餘敗訴之20,400,776元及逾89年1 月1 日起法定遲延利息部分，即鍍鋅鋼板工程材料279,680 元、履約保證金等利息損失487,628 元及其餘展延工期管理費損失本息部分業已確定；經嗣本院更審判決，被上訴人撤回保險費26,000元本息之請求、減縮碎石調整補償金11,564,616元本息為11,223,410元本息，另判命上訴人給付工程管理費1,232, 627元本息部分，已告確定，亦即本件未確定之部分僅為被上訴人請求之「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項工程41,878,232元、碎石調整補償金11,223,410元暨法定遲延利息）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：依系爭合約第10條之約定，上訴人有權變更施工
計劃。系爭工程施工後，因發現挖方數量之土方足夠作為全部工程回填滾壓之用，乃依該條變更施工方法之約定，將「購運填土及滾壓」項改為「利用挖方回填及滾壓」；將「廢方運棄及處理」項併案處理，並通知被上訴人。被上訴人土方工程部分，亦係依「利用挖方回填及滾壓」施作、完工、驗收。又被上訴人從事營造業多年，於簽訂系爭合約時，對系爭工程進行期間，碎石之價格可能漲價應可預料，自不得將其所能預見之風險，轉嫁於上訴人。況且，被上訴人所用碎石料乃以工區內大石機軋滾壓後施作，被上訴人乃不得以情事變更原則，請求該碎石漲價之補償等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於84年9月4日簽訂系爭合約，總工程款為27,260萬元，如有增減，按實際驗收數量結算工程款。
㈡系爭工程分為三個主要項目：一為路基部分，二為橋樑部分，三為交流道部分。
㈢系爭工程於84年10月21日開工，竣工日期為87年12月31日，驗收日期為88年12月30日。
㈣如上訴人就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為
「利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」之數量減少，係屬合法，則變更後上訴人所應付「廢方運棄及處理」項之全部工程款5,408,625 元，上訴人已清償完畢。如係不合法，上訴人依系爭合約，尚應再支付之工程款為41,878,232元（即依系爭契約原訂施工方法與項目，應給付97,718,966元，扣除已付之55,840,734元）。
㈤如系爭工程碎石級配用料漲價有情事變更原則適用時，則依上
訴人經行政院備查之補償或調整計算結果應補償被上訴人之金額為4,334,502 元。
㈥系爭工程契約包商估價單、詳細價目單補充說明（第2 次）第
4 點挖方成份計算約定「施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整」，係指系爭合約後附「詳細價目單」項次壹甲路基部份工作費（A-1 ）記載：「⒈機械挖土方65%，⒉機械挖軟石20%，⒊機械挖堅石15%」，項次壹甲橋樑部份工作費（A2）記載：「⒈機械挖土方60%，⒉機械挖軟石20%，⒊機械挖堅石20%」，項次壹甲橋樑部份工作費（B）記載：「⒈機械挖土方25%，⒉機械挖軟石50%，⒊機械挖堅石25%」，其挖方成分之預估如與實際成分有所出入，均不予重新調整單價而言。
㈦詳細價目表補充說明（第2次）第7點約定「廢方處理：除特殊
情形另有規定者外，棄土場由承包商自覓，本工程廢方運費，與棄土場之水土保持設施費及棄土場之土地使用補償費已一併估算於廢方處理項目內不另給價，訂約後不論實際情形如何不再增減」，係指「廢方運費」、「棄土場之水土保持設施費」及「棄土場之土地使用補償費」已一併估計算於「廢方處理」項目內，不另給價而言。
㈧被上訴人於85年5 月15日所提施工計畫書業經上訴人核准，惟
被上訴人後續並未提出取、棄土場之正式計畫及地方政府同意之證明文件，亦未提出廢方運棄之證明及購運填土之證明（包括數量、金額等）。
㈨上訴人變更計劃就系爭工程中之『購運填土及滾壓』項取消，
變更為『利用挖方回填及滾壓』項後，被上訴人並無廢棄已做之工程或已到場之材料需由上訴人實地驗收計付工程款。
㈩系爭工程所用「利用挖方回填及滾壓」項或「購運填土及滾壓
」項所用土方，與「砂石級配料」（應為「碎石級配料」之誤植，係用於碎石級配底層）之規定無關。
協商整理兩造爭點如下：
㈠上訴人將系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「
利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」項之數量減少，是否屬系爭合約第10條所稱之工程變更？㈡被上訴人依85年12月30日協調會變更系爭工程前後之施工內容
為何？被上訴人於系爭工程所用填土究否係部分購運及將廢方運至中繼堆積場改良後運回使用？㈢若被上訴人將廢方運至中繼堆積場改良後運回使用，則得否依
系爭工程合約請求「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項之數量核算工程款？㈣被上訴人是否因85年12月12日「高屏溪砂石採取整體管理改善
計劃」會議之決議致碎石價格上漲而增加費用？如是，是否屬情事變更？又其得依「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」或上訴人之89年6 月19日（89）路新施字第8918181 號函補償？被上訴人得否請求上訴人給付11,223,410元？上訴人將系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「
利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」項之數量減少，是否屬系爭合約第10條所稱之工程變更？被上訴人依85年12月30日協調會變更系爭工程前後之施工內容為何？被上訴人於系爭工程所用填土究否係部分購運及將廢方運至中繼堆積場改良後運回使用？若被上訴人將廢方運至中繼堆積場改良後運回使用，則得否依系爭工程合約請求「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項之數量核算工程款？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例要旨足資參照。
本件被上訴人主張其已施作系爭工程中「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項，上訴人未給付該部分之工程款41,878,232元，惟上訴人否認被上訴人已施作，並主張業將之變更為「利用挖方回填及滾壓」項給付工程款，職故，被上訴人自需證明爭議工程不屬系爭工程合約第10條所稱之工程變更，且確已施作該等工程，即依85年12月30日協調會變更系爭工程前後之施工內容乃有部分購運系爭工程所用填土，及將廢方運至中繼堆積場改良後運回使用，抑且此非屬「利用挖方回填及滾壓」項。
㈡經查：兩造於84年9 月4 日簽訂系爭合約，總工程款為27,260
萬元，如有增減，按實際驗收數量結算工程款一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第155 頁至第156 頁）。且系爭合約第10條乃約定：上訴人對系爭工程如有變更計劃及增減工程數量之必要時，被上訴人接得上訴人通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因上訴人變更計畫，而使被上訴人廢棄已做之工程或已到場之材料時，由上訴人實地驗收後，參照系爭合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。第19條第1 款約定：上訴人如有變更工程計畫減少工程費達3 分之1 以上者，被上訴人有終止系爭合約權。而系爭工程驗收結算計加帳7,324,602 元，減帳41,042,969元，合計減帳33,718,367元，驗收結算總價為238,881,633 元，較之原定總工程款27,260萬元，乃未達3 分之1 等情，有系爭工程合約、營繕工程結算書等影本在卷可稽（見原審卷㈠第39頁、第41頁、本院卷㈠第130 頁至第144 頁），足認變更減少之工程費未達系爭契約原約定工程款之3 分之1 ，且依系爭合約第5 、10、19條之約定，上訴人乃有權辦理爭議工程之變更及增減工程數量，被上訴人應予接受且不得據以請求終止系爭合約。行政院公共工程委員會亦同此見解，有該會99年9 月1 日00000000000 號函附編號05-123鑑定書（下稱99年鑑定書）在卷可憑（見本院卷第5 頁、第7 頁、第11頁）。至被上訴人雖否認營繕工程結算書之真正，惟除兩造就上訴人將爭議工程予以減少給付工程款外，被上訴人並未指出營繕工程結算書有何認定及計算與事實不符之處，如此自不得因被上訴人單純否認，即認定營繕工程結算書非屬真正，且上訴人無權辦理爭議工程之變更及增減工程數量。
㈢次查：上訴人於施工期間之85年7 月25日通知被上訴人取消系
爭工程中之「購運填土及滾壓」項，改依「利用挖方回填及滾壓」，且將「廢方運棄及處理」併案處理，而減少工程款41,878,232元一情，有被上訴人提出之上訴人85年7 月25日函附會議記錄、85年9 月18日函、86年1 月7 日函附會議記錄等影本在卷可憑（見原審卷㈠第58頁至第65頁），且如上訴人就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」頂，並致「廢方運棄及處理」之數量減少，係屬合法，則變更後上訴人所應付「廢方運棄及處理」項之全部工程款5,408,625 元，上訴人已清償完畢。如係不合法，上訴人依系爭合約，尚應再支付之工程款為41,878,232元（即依系爭契約原訂施工方法與項目，應給付97,718,966元，扣除已付之55,840,734元）等節，復為兩造所不爭執（見本院卷㈠第155 頁至第156 頁），堪認上訴人確曾對系爭工程之施工項目予以變更，並據以結算工程款。
㈣再查：上訴人就竣工驗收日核計「廢方運棄及處理」施作數量
路基部分為27,468立方米、橋樑部分為850 立方米、交流道部分為14,951立方米，另「購運填土及滾壓」施作數量交流道部分為48,875立方米之認定及計算方式一節，被上訴人並不爭執（見本院卷㈠第223 頁至第224 頁、第195 頁至第196 頁），佐以被上訴人於85年5 月15日所提施工計畫書業經上訴人核准，惟被上訴人後續並未提出取、棄土場之正式計畫及地方政府同意之證明文件，亦未提出廢方運棄之證明及購運填土之證明（包括數量、金額等）；且上訴人變更計劃就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」項後，被上訴人並無廢棄已做之工程或已到場之材料需由上訴人實地驗收計付工程款等節，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第36頁、第54頁、第76頁），被上訴人復自承無法提出85年12月30日協調會變更爭議工程前後施工日報表以證明其施工內容（見本院卷㈡第56頁）。據此，若被上訴人確有將「廢方運棄及處理」，復「購運填土及滾壓」，則應無可能於85年12月30日協調會變更爭議工程時，尚未能提出廢方運棄之證明及購運填土之證明，復未有已施作「廢方運棄及處理」項目之工程、已到場之購運填土待施工，而需由上訴人實地驗收計付工程款者。如此足認被上訴人確實是將系爭合約規定「廢方運棄及處理」之挖方就近利用於系爭工程進行挖方回填滾壓，即確有工程變更之事實。
㈤末查：因上訴人有權辦理爭議工程之變更及增減工程數量，且
已於85年7 月25日通知被上訴人將系爭工程之施工項目予以變更，嗣後被上訴人確實是將系爭合約規定「廢方運棄及處理」之挖方就近利用於系爭工程進行挖方回填滾壓，上訴人並據以結算工程款一節，已如上述，則本件爭議工程依工程慣例，是否屬於「變更工法」而為系爭合約第10條「工程變更」之範圍？經本院送請行政院公共工程委員會鑑定，經該會表示：因被上訴人確有工程變更之事實，而上訴人就系爭工程之工程項目「購運填土及滾壓」項予以取消，改為「利用挖方回填及滾壓」項，「廢方運棄及處理」項併案處理，依工程慣例係為系爭合約第10條工程變更範圍，且變更減少之工程費未達系爭契約原約定工程款之3 分之1 ，依系爭合約第5 、10、19條之約定，上訴人有權辦理工程變更，被上訴人應予接受且不得據以請求終止合約等節，有99年鑑定書在卷可憑（見本院卷㈡第5 頁至第12頁）。足認上訴人就爭議工程之處理，係屬系爭合約第10條所稱之工程變更。是以上訴人主張：其就爭議工程之處理及變更該等細項工程之數量，並予以核算工程款，均符合系爭合約之約定等語，應屬可採。
㈥至被上訴人主張：因系爭工程始終未辦理變更施工計畫，且竣
工圖與原設計圖路線位置高程完全相同，又無變更設計圖說、合約變更協議紀錄。上訴人單方意思調整取消「購運填土及滾壓」項，變更為「利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」項之數量減少，未循正當契約變更之程序，故非屬系爭工程合約第10條所稱之工程變更範圍；另系爭工程所用填土大部分確係購運，僅微少量係將廢方之砂礫篩留至中繼堆積場加入購運土方改良後運回使用等語，並引用蔡攀鰲著「公路工程學」、黃水木著「路線測量與土石方計算」（見原審卷㈠第
308 頁至第341 頁）、92年4 月4 日鑑定技師劉伯武、洪加興之鑑定報告（下稱92年鑑定報告，另置卷外）。惟查：
⒈爭議工程依工程慣例係屬系爭合約第10條之工程變更範圍，業
據行政院公共工程委員會鑑定明確，且學者所著教科書之內容係供一般參考用，並無法律之地位，再者，蔡攀鰲著「公路工程學」所述免費運距、黃水木著「路線測量與土石方計算」所指道路工程之變更設計，均與公共工程實務不符，實際工程執行均應回歸合約內容，以合約之規定為辦理依據等語，亦有99年鑑定書在卷可憑（見本院卷㈡第9 頁至第12頁），被上訴人僅以學者見解否認爭議工程不屬系爭工程合約第10條所稱之工程變更，自不足採。
⒉依現行行政院公共工程委員會施工綱要規範第02300 章土方工
作⒈⒍2-「餘方棄土遠運處理」（即「廢方運棄及處理」）係指為將開挖土石方開挖所得土石材料，經用於填方或構造物回填後之剩餘材料運送至本工程範圍外處理；而該規範同章⒈⒍1-「近運利用」則為將開挖土石方所得土石材料，運送至本工程範圍之填方區以供利用：第02323 章不適用材料⒉1 材料：
「指含有木本、草本及蔓藤類植物或屬於污泥、腐植土及最大乾密度小於1.5/立方公尺之不良土壤，或其他任何經工程司認定為不適於作為基礎或填方之物質，但不包括自然含水量過多經乾燥後仍可適用之土壤」。⒉⒈1 「依ASTM D2487試驗結果屬於泥炭土（PT）、高塑性有機質土（OH）及低塑性有機質土
（OL）材料者，皆為不適用之材料」等語，有兩造不爭執之99年度鑑定書摘錄在卷可憑（見本院卷㈡第31頁、第10頁反面至第11頁）。因施工期間被上訴人雖曾通知上訴人數段土方含水量及塑性高，不適宜作為路基回填材料等語，惟上訴人仍指示應翻曬，及表示泥岩土依試驗報告仍可用於回填一節，有上訴人86年11月26日（工00-000-000000 ）函在卷可佐（見原審卷㈠第270 頁），而被上訴人事後並未能提出另行購運填土之證明，業如前述，足認被上訴人乃已依上訴人之指示，將挖方經翻曬以降低含水量等處理後再為利用至系爭工程。又縱認被上訴人曾將廢方運至中繼堆積改良場後，再予以回填滾壓，仍應認屬於上開所指近運利用方式，即「利用挖方回填及滾壓」，並非將挖方運送至系爭工程範圍處理而未再運回回填，自非屬於「廢方運棄及處理」，99年鑑定書亦同此見解（見本院卷㈡第10頁反面、第13頁）。是以，被上訴人主張將系爭工程所在地原土含水量過高經翻曬與改良、將廢方之砂礫篩留至中繼堆積場改良後運回使用，應為「廢方運棄及處理」等語，乃有違現行行政院公共工程委員會施工綱要規範之規定，而不符工程實務，應不足採。
⒊系爭工程橋樑（跨徑＞30m ）部分，因該路段位於主要河川行
水區，依法土石料不得運離行水區，上訴人遂將該路段之挖方38,719立方米均以「利用挖方回填及滾壓」為之，取消「廢方運棄及處理」是可行且合乎工程慣例一節，有99年鑑定書可憑（見本院卷㈡第13頁反面），且合於系爭合約第10條約定，應認上訴人有權處理此爭議工程。是以，被上訴人爭執此部分爭議工程之處理，自無所據。又被上訴人另主張：其將上開路段中產生之廢方7934立方米運填至行水區「高灘之低窪地」（仍位於系爭工程範圍內，見本院卷㈡第21頁反面被上訴人向行政院公共工程委員會提出之99年1 月29日陳報狀），距離逾40公尺，應已符合「廢方運棄及處理」之施工條件等語，則依工程慣例，被上訴人應提出施工過程中之照片、施工日報表、監工日報表、堆置前後收方測量紀錄等相關施工紀錄以為憑據，惟被上訴人表示並無該等記錄。況且，縱然被上訴人上開運填數量及距離屬實，此仍屬「利用挖方回填及滾壓」。因系爭合約單價分析之「廢方運棄及處理」平均運距係以20公里計算一節，有系爭合約之單價分析表在卷可據（見原審卷㈠第381 頁），被上訴人僅將廢方運填至40公尺之系爭工程範圍內填埋，而未運離工區達20公里，堪認上開廢方7934立方米應以「利用挖方回填及滾壓」、取消「廢方運棄及處理」方式辦理計價，99年鑑定書亦同此見解（見本院卷㈡第13頁反面至第14頁）。因該部分之計價，業包含於上訴人已支出之工程費中，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第35頁至第36頁），被上訴人自無尚可請求之工程款。
⒋系爭工程於84年10月21日開工前，曾由上訴人委託專業廠商辦
理地質調查，並進行取樣試驗，而92年鑑定報告採樣時間為91年10月22日，係系爭工程完成後一節，有各孔鑽探及取樣實作數量表、原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第36頁、卷㈠第
550 頁至第552 頁），足認92年鑑定報告之採樣距系爭工程開工前已逾7 年。而地貌土質不僅可能因時間之變遷而更異，更可能因系爭工程施作中挖填土壤及混合不同材料而改變。因此92年鑑定報告取樣之土壤應僅能代表取樣時之土壤情況，並不足恃以認定施工前之地質狀況，及該區域土壤不適回填，99年鑑定書亦同此見解（見本院卷㈡第10頁）。據此，被上訴人僅以92年鑑定報告主張系爭工程區域內之土壤不適回填，且施工後土壤已有變更，應係已有購運填土等語，而未能提出購運填土之單據證明，顯不足採。再者，挖方經翻曬以降低含水量等處理後再為利用至系爭工程，即非屬「廢方運棄及處理」，業經前述，另依系爭工程施工說明書「2.01路基土石方施工說明書」就滾壓填築有相關規定，「2.03水泥土壤穩定基、底層施工說明書」就用於填築路基土壤之改良與滾壓等有相關規定，被上訴人將挖方土壤經翻曬與改良後進行填築即屬於系爭工程應辦事項，亦有系爭合約（另置卷外）可憑。而92年鑑定報告表示：上訴人對廢方處理方法無權干預，縱改良後再為利用，如非直接回填，均屬將「廢方運棄及處理」，因系爭工程所在地原土含水量過高，需經翻曬與改良才可作為填築材料，且依系爭合約數量原則顯示「實際土質良窳差異之得失風險概由承包商自行承擔等語，顯有違上開施工說明書之內容，亦據行政院公共工程委員會表示不符工程實務（見本院卷㈡第13頁），自不足採。
㈦又被上訴人另爭執現行行政院公共工程委員會施工綱要規範係
於90年11月15日頒布，非系爭合約成立及系爭工程進行時已存在之規範，不應適用於本件等語。惟查：行政院公共工程委員會已表明本件鑑定所指施工綱要規範，為一般所採用之工程慣例，且系爭工程施工說明書「2.01路基土石方施工說明書」就滾壓填築有相關規定，「2.03水泥土壤穩定基、底層施工說明書」就用於填築路基土壤之改良與滾壓等有相關規定，被上訴人將挖方土壤經翻曬與改良後進行填築即屬於系爭工程應辦事項，另施工說明書復規定「實際土質良窳差異之得失風險概由承包商自行承擔等語，有99年鑑定書（見本院卷㈡第7 頁、第10頁反面）、系爭合約（另置卷外）可憑，足認99年鑑定書所據以鑑定爭議工程之規範並非履行系爭合約後始行公佈者，而係公共工程之慣例明文化，且部分已由系爭合約之施工說明書所明定，自為解釋系爭合約所應參考者。是以被上訴人上開主張，並不足採。
㈧綜上，上訴人將系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變
更為「利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」項之數量減少，應屬系爭合約第10條所稱之工程變更；而被上訴人依85年12月30日協調會變更系爭工程前後之施工並無廢棄已做之工程或已到場之材料需由上訴人實地驗收計付工程款；又被上訴人於系爭工程所用填土並無購運，縱將廢方運至中繼堆積場改良後運回使用，或運填於工區內，仍屬「利用挖方回填及滾壓」，而不得依系爭工程合約請求「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項之數量核算工程款。因上訴人就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」頂，並致「廢方運棄及處理」之數量減少，且變更後上訴人所應付「廢方運棄及處理」項之全部工程款5,408,625 元，上訴人已清償完畢，是以被上訴人自不得依系爭工程合約請求「購運填土及滾壓」及「廢方運棄及處理」項之數量核算工程款41,878,232元。
被上訴人是否因85年12月12日「高屏溪砂石採取整體管理改善
計劃」會議之決議致碎石價格上漲而增加費用？如是，是否屬情事變更？又其得依「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」或上訴人之89年6 月19日（89）路新施字第8918181 號函補償？被上訴人得否請求上訴人給付11,223,410元？㈠按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並
應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，最高法院66年台上字第2975號判例要旨可資參佐。
據此，被上訴人主張有碎石價格上漲而增加費用之情事變更結果，不得僅以該物價變動為根據，尚需證明其因此受有損失，上訴人受有利益等其他實際情形，以供法院判斷。
㈡經查：臺灣省水利局前於85年12月12日舉辦「研商高屏溪砂石
採取整體管理改善計劃」會議（下稱砂石管理會議），其計畫目的係以河道整治為主，砂石採取為輔，維護河川正常功能；並有效管理砂石採取，杜絕盜濫採情事發生，維護高屏溪跨河橋樑等構造物及河防安全。又依砂石管理會議乃公告禁止高屏溪、旗山溪部分河段禁採砂石，另規劃適當砂○○○區○○ 區段一情，有經濟部水利署93年4 月15日經水政字第0935015735
0 號函暨所附資料可憑（見本院92年重上字第89號卷㈠第117頁至第134 頁），亦即並無全面禁採砂石之決議。足認政府並未全面禁採砂石。是以，被上訴人主張砂石因砂石管理會議漲價及非其所能預料而受有損害，自需證明以實其說。
㈢次查：系爭工程所用「利用挖方回填及滾壓」項或「購運填土
及滾壓」項所用土方，與「砂石級配料」（應為「碎石級配料」之誤植，係用於碎石級配底層）之規定無關一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第31頁），亦有99年鑑定書在卷可憑（見本院卷㈡第14頁）。惟被上訴人使用於系爭工程之碎石級配料來源為何，被上訴人卻表示已無法提出證明（見本院卷㈡第77頁）。而證人陳志祥即擔任系爭工程自84年10月21日開工起迄87年12月31日竣工止之監工證述：被上訴人所用系爭工程內砂石（碎石）部分係以機軋將工區大石滾壓碎成系爭工程所需尺寸使用等語（見本院卷㈡第79頁至第80頁）。則被上訴人是否確因砂石管理會議後，即自86年起迄87年底系爭工程竣工時止購入碎石級配料支出貨款，且較諸得標時報價為高，而增加其施工成本，致受有無法預期之損害，乃無從僅以砂石管理會議之決議內容予以認定。至99年鑑定書雖表示：依公共工程慣例，行政機關因砂石價格上漲而核定增加費用時，雖無須參考承攬人有支出砂石費用之證明，惟依該「補償或調整方案」制訂之精神，被上訴人應確實有相關碎石料之使用時，始得調整費用，被上訴人於系爭工程行水區範圍內並無購買碎石料作為「購運填土及滾壓」之用，除行水區外之其他部分，本會認為應依「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」辦理物價調整等語（見本院卷㈡第14頁）。惟被上訴人就行水區外之其他部分所使用之碎石料係於86年間漲價所購入一節，並未舉證以實其說，亦即被上訴人並未證明確實有使用漲價之碎石料。佐以行政院公共工程委員會87年6 月26日工程企字第8707234 號函示：公共工程在砂石供需產生問題時，主辦機關考慮在公平合理原則下依照個案承商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影響程度，予以適當之補償與調整等語（見本院卷㈡第11頁99年鑑定書第15頁），據此，縱因依公共工程慣例，行政機關因砂石價格上漲而核定增加費用時，無須參考承攬人有支出砂石費用之證明，然依上開行政院公共工程委員會函示，承攬人至少應證明係在砂石價格上漲後購入並使用於工程。詎被上訴人卻就於漲價後有購入碎石料以施用在系爭工程均未能證明，則揆諸上開判例要旨，自無從認定被上訴人有因碎石價格上漲而增加費用之情事變更結果，亦無從以該物價變動、被上訴人所受損失、上訴人所受利益等其他實際情形以定其增加給付之適當數額。是以，上訴人主張本件縱有情事變更原則之適用，被上訴人亦應就其因砂石禁採所增加之支出、施工成本加以舉證，以證明其因此情事變更受有損失、不利益，致依系爭合約計價顯失公平，惟被上訴人始終未能提出其自86年5 月砂石禁採後購入砂石之證明，自不得依民法第227 條之2 請求增加給付等語，即屬可採。
職故，被上訴人自不得依「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」或上訴人之89年6 月19日（
89 ） 路新施字第8918181 號函請求上訴人給付11,223,410元。
綜上所述，被上訴人本於系爭合約及民法第227 條之2 等法律
關係，請求上訴人給付53,101,642元，及自89年1 月1 日起，清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。