臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈡字第10號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○（張孟主之承受訴訟人）
丁○○（張孟主之承受訴訟人）丙○○（張孟主之承受訴訟人）前列三人共同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於民國94年7 月21日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2263號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（除確定部分外）、擴張之訴、及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊為坐落高雄市○○區○○段四小段743 、74
4 地號土地（下稱系爭土地）共有人，系爭土地上門牌標示高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物）為被上訴人之被繼承人張孟主所有（現僅由丁○○、甲○○為繼承登記），系爭建物原為兩造之被繼承人張水官所有，張水官雖曾分別就系爭743 、744 地號土地設定地上權，惟其先後於民國54年、59年間取得系爭土地之所有權，系爭建物所設定之地上權已因混同而消滅。張水官嗣於77年2 月29日將系爭建物贈與予張孟主，係屬附負擔之贈與。張孟主並非地上權人，張水官亦未同意上訴人可無償使用系爭土地。張水官於77年3 月15日去世，由伊繼承取得系爭土地之所有權，則類推適用民法第425 條之1 規定，推定系爭建物使用系爭土地有租賃關係，伊自得請求被上訴人給付租金。於原審起訴求為命張孟主應給付上訴人新台幣（下同）1,717,281 元與自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起按月給付上訴人42,807元之判決等情。原審為上訴人全部敗訴之判決（按：經上訴人聲明不服，嗣於本院更審前擴張起訴聲明，被上訴人則於張孟主死亡後聲明承受訴訟）。其上訴及追加擴張訴之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應連帶給付上訴人3,199,
725 元及自94年10月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人丁○○、甲○○各應給付上訴人488,023.
5 元，及自94年10月19日起起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人丁○○、甲○○並各應自96年10月1 日起至102 年4 月30日止，按年給付上訴人依系爭第743 地號土地面積157 平方公尺應有部分三分之一、系爭第744 地號土地面積136 平方公尺應有部分六分之一，均按每年公告現值年息5.1%計算之租金。㈣願供擔保准予宣告假執行。（按上訴人逾此之請求，業受判決敗訴確定）。
二、被上訴人則以：系爭土地設定地上權時均無租金；張水官從未給付租金予土地所有人，張水官亦未要求張孟主給付租金。54年間張水官因繼承取得744 地號土地應有部分1/2 ，該地上權之存續對張水官有法律上之利益；另743 地號土地，張水官於57年間將系爭土地、建物及地上權設定第一順位抵押權予高雄第一信用合作社，59年間張水官雖取得743 地號土地所有權，惟61年及66年間復就前開標的設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，76年9 月14日再就系爭土地及建物設定第四順位抵押權予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），同年9 月19日塗銷前三順位抵押權，74
3 地號地上權之存續，對張水官及抵押權人而言，同有法律上之利益，該地上權不因混同而消滅。伊基於無償之地上權，自無支付租金之義務等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）坐落高雄市○○區○○段四小段743 地號土地所有權原為張水官（應有部分2/3） 與羅鄧麗花（應有部分1/3） 所共有，張水官於56年12月6 日間，對另一共有人羅鄧麗花之所有權應有部分1/3 設定地上權，地租之記載為「無租金」，嗣張水官於59年4 月23日始因共有物分割，而取得上開土地全部所有權。現共有人為張孟義、張孟主、張孟哲（應有部分各為1/7） 、上訴人乙○○（應有部分1/3）、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分各為1/28）、李泰來、李權憲（應有部分各為1/21）。
（二）坐落同段744 地號土地所有權原為張水官之配偶張戴月裡所有，於52年6 月18日設定地上權予張水官，地租之記載為「無定」；嗣張水官於53年6 月23日始因繼承，而取得
744 地號土地所有權應有部分1/2 （另一繼承人為張孟忠，嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分1/2 ，於76年7 月1 日出賣與許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣與張孟主之配偶丁○○，於76年8 月4 日登記完成）。共有人為丁○○（應有部分1/2） 、張孟義、張孟哲、張孟主（應有部分各為1/14，張孟主部分由丁○○、甲○○為繼承登記）、上訴人乙○○（應有部分為1/6） 、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分各為1/56）、李泰來、李權憲（應有部分各為1/42）。
（三）系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號系爭建物於53年6 月10日興建完成，56年12月6 日登記為張水官所有。被上訴人之被繼承人張孟主於77年1 月20日，經所有權人張水官贈與而取得所有權，於77年2 月29日登記完成（現僅由丁○○、甲○○為繼承登記）。
（四）張孟主自83年10月16日開始出租系爭建物，且於83年12月28日清償合作金庫借款，合作金庫於84年1 月9 日開清償證明，惟抵押權並未塗銷。嗣張孟主於95年3 月5 日死亡，其繼承人有丁○○、甲○○、丙○○等3 人，惟系爭建物僅由丁○○、甲○○辦理繼承登記。
（五）系爭建物現出租與笑笑笑國際股份有限公司使用，租期自92年5 月1 日起迄102 年4 月30日止，每月租金55萬元（自96年5 月1 日起，至98年4 月30日止，調整為577,500元，98年5 月1 日起，至100 年4 月30日止，調整為606,
375 元，100 年5 月1 日起，至102 年4 月30日止，調整為636,690 元（見本院上字卷㈠第196~199 頁房屋租賃契約）。
（六）系爭土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段。
四、綜合兩造所爭執之事項為：㈠系爭743 、744 地號土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？亦即系爭建物使用系爭土地係基於推定之租賃關係、地上權、使用借貸？㈡上訴人得否類推適用民法第425 條之1 規定，請求被上訴人按系爭土地公告現值年息5.1%計算給付起訴前5 年之租金，以及起訴後按月給付之租金？本院判斷如下：
（一）系爭743、744地號土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？
１、按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。
２、查，因張水官在系爭土地上建有系爭建物，而系爭744 地號土地於張水官生前是張水官與張戴月裡共有，張水官為保其系爭建物合法使用坐落土地之權源，遂於其上登記設定地上權。惟系爭744 地號土地則自52年6 月18日經張水官於其上登記就所有權全部設定地上權起迄今，張水官雖曾於53年6 月23日因繼承取得系爭744 地號土地應有部分
2 分之1 所有權，仍與系爭744 地號土地之共有人保持共有一節，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷83、84頁），足認張水官就系爭744 地號土地未曾取得全部所有權，而於其上設有系爭建物，則張水官登記之地上權顯對其利用土地使用系爭建物有法律上之利益，系爭744 地號土地地上權，自不因張水官僅取得土地應有部分2 分之1 所有權而混同消滅。
３、次查，張水官於59年4 月23日取得系爭743 地號土地所有權全部，但於57年3 月8 日以該地所有權全部、地上權及系爭建物共同設定第一順位抵押權與高雄第一信用合作社，嗣於61年12月12日、66年3 月23日再以相同標的設定第
二、三順位抵押權與高雄第一信用合作社，上開三順位之抵押權業因清償而於76年9 月19日塗銷。另張水官於76年
9 月14日將系爭土地及建物（不包括地上權）設定第四順位抵押權與合作金庫，存續期間至106 年9 月10日止，雖該抵押所擔保之債權已於83年12月28日清償完畢，合作金庫並於84年1 月9 日開立清償證明，惟迄未辦理塗銷抵押權登記等情，亦有上開土地登記謄本及合作金庫銀行新興分行91年1 月23日（91）合金興放字第497 號函（見原審卷第135 頁）在卷足稽，足認系爭743 地號土地之所有權及地上權於59年4 月23日同屬於張水官一人時，張水官已以地上權為標的設定抵押權與高雄第一信用合作社，且嗣後又連續再設定第二、三順位抵押權與高雄第一信用合作社，故地上權之存續於高雄第一信用合作社有法律上之利益，高雄第一信用合作社仍為抵押權人時，該地上權不因混同而消滅。嗣上開前三順位之抵押債權於76年9 月19日因清償而塗銷，故地上權之存續對高雄第一信用合作社而言固無法律上之利益。惟張水官於76年9 月14日設定第四順位最高限額抵押權與合作金庫之標的雖未包括地上權，卻連同系爭744 地號土地及系爭建物共同設定最高限額抵押權擔保其債務，而系爭建物始終設在系爭土地上，系爭
744 地號土地上不定期限之地上權可使系爭建物長期使用土地而增加其效用及價值，則系爭743 地號土地上設定之不定期限無租金地上權，亦宜相同解釋，始足以增加系爭建物之效用及價值，並使系爭土地連同系爭建物增加共同擔保債務之價值，此亦可自張水官於76年9 月19日因權利混同而可塗銷地上權時，猶不為之，而仍保留地上權登記，並於塗銷高雄第一信用合作社抵押權之前，再設定抵押權與合作金庫，其後合作金庫亦未要求張水官塗銷地上權而可證明。否則系爭建物所占用土地自張孟主於77年2 月29日受贈取得建物所有權登記後，即因繼承及買賣關係增加共有人，如系爭建物所有人未有地上權，難謂不影響其使用土地之權利。自應認系爭74 3地號土地地上權之存續於土地所有人即抵押債務人、系爭建物所有人及最高限額抵押權人有法律上之利益，該地上權不因混同而消滅。則被上訴人主張系爭建物使用系爭土地係基於地上權之法律關係，揆諸上開規定，自屬可採。
４、至上訴人固主張系爭建物使用系爭土地係基於推定之租賃關係，因地上權已因張水官取得系爭土地之所有權而混同消滅，且依張水官之本意，係以系爭建物與系爭土地互相供臺灣大飯店事業使用為對價租金，自無將系爭土地無償借與張孟主單獨使用之可能。因臺灣大飯店事業已不存在，被上訴人自應以金錢給付租金。縱認張水官與張孟主間曾有使用借貸契約存在，亦於張孟主繼承系爭土地發生混同而消滅等語。惟查，系爭土地之地上權存續對土地所有人並抵押債務人、系爭建物所有人及最高限額抵押權人有法律上之利益，業如前述，則該地上權自不因張水官取得系爭土地之所有權而混同消滅。又系爭建物使用系爭土地係基於地上權之法律關係，自無再因推定之使用借貸關係之可能，而上訴人主張類推適用民法第425 條之1 規定，亦無可採。
（二）上訴人得否類推適用民法第425 條之1 規定，請求被上訴人按系爭土地公告現值年息5.1%計算給付起訴前5 年之租金，以及起訴後按月給付之租金？
１、按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。亦即地上權設定之目的，就為得在他人土地上設置建築物或工作物等。而建築物通常又不能脫離土地而存在，兩者必須互相結合，方能發揮其經濟作用，故地上權與其地上物之贈與，應盡可能一併為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，因此贈與地上物時，原則上應推斷當事人之真意係將地上權一併贈與。查張水官於77年2 月29日將系爭建物贈與登記予張孟主時，張孟主之配偶張淑芳為系爭744 地號土地之共有人，對於張水官將坐落共有土地上之系爭建物贈與張孟主時，亦無反對之意見，參諸上開說明，張水官應有連同該約定「無租金」之地上權一併贈與張孟主之意而該地上權雖未經移轉登記予張孟主，仍無礙於張水官同意張孟主無償使用系爭土地之真意；又系爭建物係坐落於系爭743 、744 二筆土地之上，張水官實無可能僅同意張孟主就坐落744 地號土地之建物部分為無償使用，而保留系爭743 地號土地請求租金之權利，應可認定張水官係同意張孟主無償使用系爭二筆土地。縱認張水官於贈與系爭建物時，並無一併贈與地上權之真意，惟如前所述，使用建物基本上即一併使用坐落土地。既然建物通常無法脫離土地而單獨使用，則贈與地上物而未將土地一併贈與時，應可推斷土地所有人同意建物受讓人使用土地，而系爭建物之贈與人張水官與受贈人張孟主為父子，贈與時土地之另一共有人為被告配偶郭淑芬，張水官及郭淑芬並未要求張孟主就土地之使用簽定租約，或告知應支付若干租金，亦未曾向張孟主收取租金，再參酌本件係屬贈與而非有償轉讓系爭建物，上開雙方人等間為甚親之親屬關係，張水官或郭淑芬從未向張孟主收取租金等情，應可推斷不論張水官是基於讓與地上權或同意張孟主繼續使用系爭土地，張孟主皆可無償使用系爭土地。
２、次查，系爭土地於77年3 月15日原所有人張水官死亡時，由張孟主、張孟義、上訴人、張孟哲、張百見、張百玲、張百欣、張百川、張馨云、張曾明玉等人繼承，於80年10月11日為繼承及分別共有登記；嗣原繼承人即張水官之配偶張曾明玉於82年7 月11日死亡，其應有部分再由張馨云、李權憲、李泰來繼承，張馨云並於91年10月29日將系爭
743 地號土地應有部分21分之4 、系爭744 地號土地應有部分42分之4 出售與上訴人；另張孟主於95年3 月5 日死亡，由丁○○、甲○○繼承等情，有系爭土地登記謄本、張水官除戶謄本及最高法院90年度台上字第2001號判決書在卷可憑（見原審卷第105~115 頁、第95~101頁、本院更㈠卷第200 、201 頁），足認系爭土地因繼承而取得所有權之張孟主、張孟義、上訴人、張孟哲、張百見、張百玲、張百欣、張百川、張馨云、張曾明玉，因其上設有上述地上權，並已繼承地上權之權利及義務。被上訴人則繼承張孟主之地上權之權利及義務，則其等繼承系爭建物所有權，亦繼承系爭土地之上述地上權。再查，張水官死亡後，上訴人與訴外人張孟義、張孟哲、張百見、張百玲、張百欣、張百川，曾以其餘繼承人張孟主、張馨云、李權憲、李泰來為被告而訴請分割遺產，但請求分割之遺產並未包括系爭土地之地上權，有最高法院90年度台上字第2001號判決書在卷可憑（見原審卷第95~101頁），足認系爭土地之地上權自張水官死亡後，均未曾經其繼承人分割，而屬公同共有。被上訴人既繼承張水官、張孟主之地上權之權利及義務，該地上權又為無租金之約定，則其等之系爭建物使用系爭土地亦係基於地上權，已如前述，則在該地上權未經地上權人與土地所有人間另行為付租或其他之約定前，系爭建物之使用系爭土地自得基於無租金約定之上開地上權而無庸支付租金。是上訴人主張類推適用民法第
425 條之1 規定，請求被上訴人給付租金，自屬無據。至上開地上權於張水官贈與系爭建物予張孟主時固有一併贈與地上權之意思而未依法為物權之登記，但張水官死亡後由包括兩造之上開繼承人繼承時，亦未依法為繼承之登記，然系爭建物仍存在，依民法第841 條規定觀之，該地上權自仍存續，系爭建物自仍有依原先無租金約定之地上權使用基地之依據。上訴人尚不得主張類推適用民法第425條之1 規定，請求被上訴人給付租金甚明，則上訴人有關請求租金之數額計算即無庸審酌。
五、綜據上述，上訴人主張類推適用民法第425 條之1 而推定之租賃法律關係，請求（包括擴張聲明部分）被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應連帶給付上訴人3,199,725 元及自94年10月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人丁○○、甲○○各應給付上訴人488,023.5 元，及自94年10月19日起起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人丁○○、甲○○並各應自96年10月1 日起至102 年4 月30日止，按年給付上訴人依系爭第743 地號土地面積157 平方公尺應有部分三分之一、系爭第744 地號土地面積136 平方公尺應有部分六分之一，均按每年公告現值年息5.1 ﹪計算之租金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。