臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度重抗字第20號抗 告 人 乙○○相 對 人 甲○○上列抗告人因與相對人間侵權行為損害賠償事件，對於民國98年
4 月15日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第103 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人主張：相對人於民國86年1 月29日，以訴外人即相對人之姊夫蔡阿火名義，向抗告人以新臺幣（下同）340 萬元價格，購買門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○巷○ 號房地（下稱九如四路房地），並辦理移轉所有權登記完畢。因相對人見抗告人年事已高、教育程度低、不識字，欲利用相對人名義重購自用住宅用地後向稅捐機關申請辦理退稅，而藉此詐取退稅款，乃向抗告人佯稱：可將訴外人即相對人兄長吳慶忠所有位於高雄市○○區○○街349 之3 號4 樓之房地（下稱西藏街房地）以165 萬元價格出售予抗告人，致抗告人陷於錯誤而同意購買西藏街房地，並將其所有之印鑑章、身分證件等資料交付相對人。相對人於取得抗告人之前開證件後，竟未將西藏街房地移轉登記予抗告人，且在未得抗告人之同意下，擅將訴外人即相對人姊夫陳玉主名下位高雄市○○區○○路○ 號房地（下稱日昌路房地）移轉登記至抗告人名下，並偽稱為抗告人代辦貧民證，使抗告人在不知情及不瞭解文件內容意義之情形下，於相對人提供之「高雄市土地增值稅自用住宅用地重購退稅申請書」、「土地所有權人無租賃情形申明書」、「協議書」、「切結書」上簽名後，相對人即委由不知情之訴外人即代書曹哲儒，於86年9 月4日持向高雄市稅捐稽徵處申請辦理退稅，使不知情之公務員陷於錯誤，誤以為係抗告人本人同意申請辦理退稅，而核准退還「九如四路土地」之土地增值退稅款共1,808,171 元（下稱系爭退稅款），並將之匯入抗告人設於高雄銀行鹽埕簡易型分行帳號000000000000號帳戶後，相對人隨即提領一空，而詐得系爭退稅款。嗣因相對人未繳交日昌路房地之貸款，導致日昌路房地於89年間遭法院查封拍賣，高雄市稅捐處乃依土地稅法第37條之相關規定，對抗告人追繳系爭退稅款，並移送法務部高雄行政執行處強制執行，而致抗告人受有①出售九如四路房地之財產上損害400 萬元②詐領退稅之財產上損害235 萬元③名譽及信用之非財產上損害100 萬元，合計為735 萬元。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：㈠相對人應給付抗告人735 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、原審裁定係以：抗告人與相對人乃共同犯有使公務員登載不實文書罪及詐欺取財罪，抗告人顯非因相對人犯罪而受損害之人，故不得於刑事訴訟提起附帶民事訴訟，核與刑事訴訟法第487 條規定之要件不合，相對人之起訴為不合法，其起訴顯不備其他要件，而為駁回相對人之訴。
三、抗告人不服原裁定，提起抗告略謂：原裁定認定抗告人有與相對人共謀詐領退稅款，顯係認定事實錯誤，實際情形應是相對人利用抗告人不識字、重聽、老邁獨居可欺，先則詐購抗告人賴以居住之九如四路房地，故意違約未付買賣價款，而佯以西藏街房地過戶抵償，並偽稱代辦老人年金、低收入證明為由，取得抗告人身分證、印鑑等相關證件辦理日昌路房地過戶、銀行開戶、提兌領國庫退稅支票並遷移戶籍等之詐欺等犯行，致抗告人受有售屋所得財產上損害，顛沛流離失所、遭法院強制執行查封財產等名譽及信用之非財產上損害，抗告人顯係受害人，原裁定認定抗告人與相對人共犯而駁回抗告人之訴訟，原裁定即有違誤，為此請求予以廢棄等語。
四、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之；因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法；法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之。民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、刑事訴訟法第
487 條第1 項、第490 條、第502 條第1 項分別定有明文。又附帶民事訴訟，係就因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序進行中，對於刑事案件之被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害；故附帶民事訴訟，須限於犯罪行為所構成之侵權行為，侵害個人私權，致生損害者，始得提起之；申言之，刑事附帶民事訴訟之提起，僅能以犯罪行為侵害私權，致生損害者，始得為之，即應以侵權行為之損害賠償請求權，作為其訴訟上請求之依據（最高法院60年台上字第
633 號判例意旨、56年台上字第2411號判決意旨參照）。再刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487 條所定之要件，而有同法第502 條第1 項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1 項第6 款所謂之起訴不備其他要件，自應依該條項款之規定，以裁定駁回之（最高法院44年台抗字第4 號判例意旨參照）。
五、經查，本件抗告人雖認其為相對人所涉詐欺及偽造文書罪之被害人，而於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求判令相對人應給付735 萬元，經原審刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，將其附帶之民事訴訟，以裁定移送民事庭。然本院刑事庭97年度上易字第995 號刑事判決，係認定本件相對人向本件抗告人買入「九如四路房地」後，發現其中有部分為道路用地，認有交易上損失，2 人共同謀意，相對人明知抗告人實際並無買賣移轉登記「日昌路房地」之意思，由相對人持抗告人所交付之身分證、印章，委由代書曹哲儒申辦移轉登記，使地政機關公務員將該不實事項登載於所掌土地登記簿，足以生損害於地政機關關於土地豋記之正確性，進而由曹哲儒將該登載不實之土地登記謄本、重購退稅申請書等文件提出申辦，致稅捐機關人員誤認抗告人有實際重購「日昌路房地」，因而陷於錯誤，准予退還「九如四路土地」增值稅，相對人與抗告人因而獲取不法退稅款得逞，故認相對人與抗告人就行使公務員登載不實文書罪及詐欺取財罪，互有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，並於理由欄中說明本件相對人之詐欺退稅款犯行，抗告人並非基於犯罪之直接被害人而提出告訴，但其向檢察官申告相對人犯罪，仍難謂非具告發性質等情，此有上揭刑事判決附本院卷可稽。則該刑事判決既未認定抗告人係遭相對人詐騙，抗告人顯非因相對人犯罪而受損害之人，揆諸前揭說明，本件抗告人向原審刑事庭對相對人提起本件附帶民事訴訟，核與刑事訴訟法第487 條規定之要件不合，其起訴為不合法，原審刑事庭原應依刑事訴訟法第502 條第1 項之規定，以判決駁回之，其雖未予駁回，而以裁定移送原審民事庭審理，然抗告人於原審刑事庭移送前之起訴程序既非合法，其起訴顯不備其他要件，原審依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款之規定，駁回抗告人之訴，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀 (並按他造當事人之人數附繕本)， 並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書 記 官 張雲義附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。