臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重訴字第11號原 告 丙○○訴訟代理人 陳沆河律師被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○
許芳瑞律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟（本院98年度金上重訴字第2 號）提起附帶民事訴訟（本院98年度附民字第39號），經本院刑事庭裁定移送民事庭，本院於99年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟捌佰貳拾貳萬玖仟玖佰陸拾元及自九十八年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟貳佰柒拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟捌佰貳拾貳萬玖仟玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國87年間與訴外人賴滿福、陳青林、孫瑞溢等人合夥出資，籌備成立順荏企業有限公司（下稱順荏公司），計劃在其等人配偶名下之坐落高雄縣路○鄉○○段土地上設立棄土場營業。明知籌備中之順荏公司並無對外募集資金或增資之計劃，且其已無資力繼續投資，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自87年6 月間起至同年12月底止，連續向原告佯稱棄土場未來獲利前景看好，惟因資金不足，亟需向外籌款，預計發行10股，每股資金新臺幣（下同）1000萬元，投資期限5 年，只要投資1 股，保證在5年內將可領回3100萬元，致原告陷於錯誤，自87年6 月22日起至同年12月28日止，陸續7 次，共匯款3822萬9960元（下稱系爭款項）至被告所開設中國農民銀行大順分行第00000000000 號帳戶，嗣經原告向賴滿福查證，得知被告並未將前揭款項投入棄土場經營，始知受騙。原告因被告之詐欺行為，受有3822萬9960元之損失。爰依侵權行為法律關係，或侵權行為損害賠償請求權如已罹於時效，則依不當得利法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被告應給付原告3822萬9960元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年4 月29日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所匯予被告之3822萬9960元均係被告向原告之借款而非詐欺之款項，且被告均已清償完畢等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項如下，並有中國農民銀行大順分行帳戶00000000000 號存款對帳單影本1 份附卷可稽，且經本院依職權調閱本院98年度金上重訴字第2 號甲○○違反證券交易法等案件全卷屬實，堪予採信：
㈠原告自87年6 月22日起至同年12月28日止，陸續7 次共匯款
3822萬9960元至被告所開設中國農民銀行大順分行第00000000000號帳戶。
㈡臺灣高雄地方法院96年度重訴字第57號、本院98年度金上重
訴字第2 號刑事判決認定被告自87年6 月22日起至87年12月28日止，連續向原告共詐取3822萬9960元，而判處詐欺罪有期徒刑2 年6 月確定，合併另違反證券交易法罪減刑所處有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑2 年8 月。
四、兩造爭執之事項為：㈠原告自87年6 月22日起至同年12月28日止，所匯予被告之系爭款項3822萬9960元，究係被告向原告之借款或係詐欺款項？㈡被告就系爭款項是否已經給付原告完畢？原告請求被告給付系爭款項，有無理由？
五、原告自87年6 月22日起至同年12月28日止，所匯予被告之系爭款項3822萬9960元究係被告向原告之借款或係詐欺款項？㈠原告主張之事實，業經原告提出路竹營後段土石方處理及資
源堆置場（即棄土場）開放投資辦法、營運計劃、台北市第二信用合作社跨行匯款回單、中國農民銀行大順分行存款對帳單在卷足憑（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第8146號偵查卷第157 頁至第169 頁、本院卷第186 頁至第191頁）。又被告於上開刑事案件原審審理時陳稱：棄土場開放投資辦法係申請牌照之堆置場人員代為草擬，記載棄土場營運獲利情形等語（見原法院96年度重訴字第57號刑事卷㈢第
127 頁）。則被告如無意他人投資棄土場，何以須委託他人代為擬定棄土場開放投資辦法？參以棄土場開放投資辦法開宗明義記載：「本案在開辦初期必需支出一些開辦費用，原
4 甲土地所有人乙○○（即被告之配偶）為籌措開辦資金，特別就其4 甲土地部分，開放投資」等語。明確表示將該棄土場所在地屬乙○○所有土地部分，開放他人投資。再觀其內容，係有關投資辦法、投資保障及投資報酬率之計算，且年投資報酬率高達42/100，遠非通常之借款利息可資比擬。
顯然被告有意以高報酬率為誘因，吸引他人投資甚明。是在被告因欠缺資金，而擬定棄土場開放投資辦法，並向原告表示要參與棄土場經營之情況下，為求原告資金之挹注，乃極力鼓吹原告投資。再者，被告於上開刑事案件原審審理時亦稱：在高雄皇統飯店介紹賴滿福、賴明宏父子與原告認識，商談投資棄土場事宜，一共協調2 次（見同上刑事卷㈢第71頁、第124 頁）。是系爭款項如係被告向原告所借，則應如何清償，由兩造自行商定即可，被告實無須引介原告與賴滿福父子認識，並商談投資棄土場事宜之必要。綜上，原告主張其自87年6 月22日起至同年12月28日止，所匯予被告之系爭款項係經營棄土場之投資款等語，即屬有據，堪予採信。㈡被告雖抗辯系爭款項為借款而非詐欺款項云云。惟查系爭款
項係原告匯予被告作為投資棄土場之投資款而非被告向原告之借款，已如前述，又順荏公司登記之資本額為1000萬元，發起股東為被告、賴滿福、陳青林及孫瑞溢等4 人，每位股東之出資額為250 萬元，約定非棄土場坐落土地之所有權人不得加入成為股東。上開股東於87年12月30日各出資20萬元，88年3 月19日賴滿福再出資24萬5000元，被告、陳青林及孫瑞溢各再出資5 萬元，順荏公司從未計劃發行10股及每股1000萬元之事實，亦經證人即順荏公司負責人即賴滿福之子賴明宏於上開刑事案件檢察官偵查中及原法院刑事庭到庭證述明確（見上揭偵查卷第36頁、上揭刑事卷㈢第6 頁、第9頁至第11頁），核與證人孫瑞溢於原法院刑事庭證述被告之出資額為25萬元等情相符（見上揭刑事卷㈡第145 頁）。並有順荏公司之公司基本資料1 份在卷可憑（見上揭偵查卷第31頁）。又被告所提出之棄土場開放投資辦法，係關於其配偶所佔股權部分投資效益之說明，與其他股東之權利無涉，且其上亦無其他股東簽名認同等情，亦有棄土場開放投資辦法1 份在卷可參。再佐以該棄土場開放投資辦法所載之出資額總計高達1 億元，縱使每位發起人僅佔一股，亦須繳納1000萬元之出資額，其數額甚鉅，如發起人認同該棄土場開放投資辦法，衡情應無未以書面契約或決議為之，以明權利義務之理。是不論依順荏公司於87年12月8 日核准設立當時之資本額僅為1000萬元，或設立後各股東於87年底、88年3 月間繳交之出資額僅為25萬元或40餘萬元，或被告無法提出發起人達成發行10股，每股1000萬元之協議觀之，均難認順荏公司於籌備時，發起人已有發行10股，每股1000萬元之協議存在，否則順荏公司實無未於設立登記時，登記資本額為1億元，並向各股東收取每股以1000萬元計之出資額，而僅向各股東分次收取數十萬元出資款之理。足認被告確係在順荏公司尚未成立前，以不實之棄土場開放投資辦法，向原告佯稱經營棄土場須籌募1 億元資金，致原告陷於錯誤，而陸續匯系爭款項予被告，作為投資棄土場經營之用，被告主觀上確有為自己不法所有之意圖甚明。況被告於87年12月28日止，已收取原告所匯之投資款3822萬9960元，幾達順荏公司登記資本額之4 倍，顯已有充裕之資金供順荏公司營運之用，乃被告非惟未予告知其他股東，甚而於順荏公司89年2 月1日股東會決議應予對內增資時，因無法繳納，而於89年8 月
7 日退股，並出具記載：「本人因多次未能依順荏公司股東會決議，按時繳交應付之股金，惟恐因此損及其他投資股東之權益，特以此書聲明：本人同意無條件放棄本人．．．在順荏公司之所有股權」等語之切結書（見上揭原法院刑事卷㈢第44頁、第11頁），益徵被告係向原告佯以經營棄土場欠缺資金，投資棄土場有高獲利云云為詐術，使原告陷於錯誤，從中詐取系爭3822萬9960元投資款甚明。參以被告因本件詐欺系爭款項之行為，業經原法院96年度重訴字第57號、本院98年度金上重訴字第2 號判處詐欺罪有期徒刑2 年6 月確定在案等情，亦經本院依職權調閱上開刑事案卷宗屬實，並有上開刑事判決2 件附卷足憑等事實，則被告上揭抗辯應無足採信。而系爭款項係被告向原告之詐欺所得款項，應可認定。
六、被告就系爭款項是否已經給付原告完畢？原告請求被告給付系爭款項，有無理由？㈠按因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事程序
附帶提起民事訴訟，為刑事訴訟法第487 條所明訂。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。如受損害之人之受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許（最高法院74年台抗字第286 號裁判要旨參照）。又按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項（侵權行為）時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，亦經民法第197 條第2 項定有明文。經查原告於91年10月29日經法務部調查局高雄市調查處約談時，即已表明知悉遭被告詐騙，此有該調查筆錄在卷足憑，則原告遲至98年4 月7 日始於刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟，固已逾侵權行為損害賠償請求權之2 年時效，惟揆諸上開說明，原告依不當得利之規定，請求被告返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許。
㈡本件被告固抗辯伊已以匯款或委託第三人收取對他人之債權
後部分交付原告抵償，或讓渡債權之方式給付原告系爭款項完畢云云，並提出匯款回條、承諾書、委託書、證明書、委託書（兼協議書）、協議書、讓渡書、協議兼債權拋棄讓渡書等影本為證（下稱系爭私文書，見本院卷第66頁至第94頁），然已為原告所否認，並主張原告於87年6 月22日至87年12月28日匯系爭款項予被告作為棄土場之投資款之前，原告曾自85年6 月5 日至87年2 月27日連續5 次共匯款1060萬元借予被告，原告所提上開匯款回條金額共40萬元（即10萬元＋10萬元＋10萬元＋3 萬元＋7 萬元＝40萬元，見本院卷第66頁、第67頁、第69頁、第72頁、第73頁），僅為支付上開借款1060萬元之利息，至於被告所提證明文件之系爭私文書均非真正，且與原告無關等語。經查原告自85年6 月5 日至87年2 月27日連續5 次共匯款1060萬元借予被告等事實，已為被告所不爭執，並有中國農民銀行大順分行被告開設00000000000 帳號之存款對帳單附卷可稽（見本院卷192 頁至第
194 頁），而被告既未能證明該1060萬借款已經清償，則原告主張上開金額共40萬元之匯款，均係支付該借款之利息，即屬有據，堪予採信。又被告於本院所提作為證明伊已清償系爭款項之系爭私文書，既經原告否認其為真正，而被告又未能就其所提系爭私文書之真正舉證以實其說，則系爭私文書即難採為被告有利之證據。況系爭私文書中之承諾書係永謙營造股份有限公司因積欠大磚工程股份有限公司工程款1800萬元，為協調清償方法而由該2 公司所訂（見本院卷第70頁、第71頁），又另承諾書、證明書、協議書、讓渡書（見本院卷第82頁、第83頁、第87頁至第92頁）則為被告與他人所訂，亦難認與原告有關；其餘委託書（兼協議書）、協議兼債權拋棄證明書（見本院卷第90頁至第94頁）既未載明原告因之可受清償或原告拋棄債權之金額，是被告以系爭私文書抗辯伊已將系爭款項給付原告云云，應無足採信，從而原告依不當得利之法律關係，請求被告給付系爭款項，揆諸上開說明，即屬有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還3822萬9960元之不當得利及自起訴狀繕本送達翌日（即98年4 月29日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請准予假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。