臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度醫上易字第3號上 訴 人 高爾頓訴訟代理人 林祺祥律師被上訴人 劉樂輝兼訴訟代理人蔡秀霞即聖公媽護理之家上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年
7 月22日臺灣高雄地方法院96年度醫字第6 號第一審判決提起上訴，本院於99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：伊之母親高涂○琴自民國93年8 月16日起至94年4 月7 日止，入住被上訴人蔡秀霞獨資經營之聖公媽護理之家（址設高雄市○○區○○路○○號），接受護理照護，伊並與蔡秀霞簽訂護理合約書。詎蔡秀霞明知鄭雅珍（原審被告，未據上訴）雖有物理治療生資格，惟未向該護理之家所在地之高雄市苓雅區衛生所申請執業登記並取得執業執照，依法不得執行業務，仍予僱用，並在無醫師診斷或書面指示之情形下，為高涂○琴實行物理治療，致高涂○琴原本正常之左腳發生嚴重變形垂足，迨至其95年8 月14日死亡時均無法復原。又高涂○琴於入住聖公媽護理之家前，並無染患疥瘡，詎蔡秀霞未提供安全衛生之照護環境，致高涂○琴入住後遭他人傳染疥瘡；蔡秀霞復未將涂高○琴已染患疥瘡及應如何洗滌衣物告知伊，且未以攝氏60度以上之熱水燙洗高涂○琴之貼身衣物及床單等，致高涂○琴延至離開該護理之家後1 個月之久，其疥瘡始痊癒。再該護理之家特約醫師即被上訴人甲○○於診治高涂○琴時，亦未告知高涂○琴或其家屬染患疥瘡及該病症之治療方法，亦未在用藥前給與正確之衛教，致高涂○琴之疥瘡未痊癒反更加重。爰對蔡秀霞依民法第184 條第1 項前段、第2 項及民法第227 條規定，對甲○○依民法第184 條第2 項規定，聲明求為判命被上訴人2 人連帶給付上訴人新台幣（下同）680,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣上訴人於上訴本院後，減縮對甲○○聲明之請求為60,000元（即上訴人自94年4 月7 日起至同年5 月6 日止自行看護高涂○琴，每日以2,000 元計算之看護費合計60,000元）及法定遲延利息，並請求蔡秀霞就此60,000元本息與甲○○負連帶給付之責；另擴張對蔡秀霞聲明之請求為985,000 元【看護費880,000 （即自94年5 月7 日起至95年7 月20日止，計440 日，每日以20,000元計算之看護費，合計為880,000 元）+7個月護理合約費用105,000 元=985,000元】及法定遲延利息。
三、被上訴人蔡秀霞則以：上訴人之母高涂○琴於入住聖公媽護理之家時，其雙足均已垂足，而其垂足係因自身病症所導致，長期臥床病人小腿肌力衰弱無法抵抗地心引力，垂足係常見之合併症；又鄭雅珍係為高涂○琴施作被動關節運動，上訴人也都在場並要求，並無造成高涂○琴之損害，伊自無照護上之疏失可言；再者，高涂○琴係於93年8 月16日下午2時許送至聖公媽護理之家，下午3 時30分許白天班與小夜班人員交接時，即已發現高涂○琴小腿及膝膕處有紅疹，懷疑是疥瘡，當天即已告知上訴人，且高涂○琴於受聖公媽護理之家照護期間疥瘡已痊癒，伊並無過失或不完全給付等語，資為抗辯。
四、被上訴人甲○○則以：伊看診時都有護士跟診，因疥瘡會傳染，故伊在開藥之際，會告訴家屬須隔離，並告知治療方法或用藥基本衛教，如家屬不在場，就會請護士轉告等語置辯。
五、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴及擴張聲明：㈠原判決關於被上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人60,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人蔡秀霞即聖公媽護理之家應給付上訴人985,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均於本院聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（至原審判決上訴人對原審被告鄭雅珍、葉鴻貴之訴敗訴部分，及對甲○○請求逾60,000元本息部分，未據上訴人上訴，已告確定）。
六、兩造不爭事項：㈠上訴人之母親高涂○琴自93年8 月16日起至94年4 月6 日止
，入住蔡秀霞獨資經營之聖公媽護理之家（址設高雄市○○區○○路○○號），接受護理照護，上訴人並與蔡秀霞簽訂護理合約書。
㈡高涂○琴於入住聖公媽護理之家時，右足已發生垂足現象。
㈢被上訴人蔡秀霞僱用鄭雅珍在聖公媽護理之家執行物理治療
業務；鄭雅珍具有物理治療生資格，未向該護理之家所在地之高雄市苓雅區衛生所申請執業登記並取得執業執照。鄭雅珍為高涂○琴實行之被動性關節運動，係屬物理治療；鄭雅珍為高涂○琴實行上開運動，並未經醫師之診斷或醫囑。
㈣被上訴人甲○○為聖公媽護理之家之特約醫師，依該護理之
家之護理紀錄，甲○○於93年8 月19日曾經為高涂○琴診治。
㈤依中央健康保險局高屏分局97年3 月28日健保高費1 字第00
00000000號函函示內容，甲○○於93年8 月及9 月曾開立「治疥芬」藥物予高涂○琴使用。
七、兩造爭點：㈠蔡秀霞僱用未申請執業登記並取得執業執照之鄭雅珍，並在
無醫師診斷或書面指示之情形下，為高涂○琴實行物理治療，是否構成民法第184 條第2 項前段「違反保護他人之法律」之行為？高涂○琴之左足垂足是否係入住聖公媽護理之家後始發生？如是，其左足發生垂足與蔡秀霞僱用鄭雅珍於前述情形下為其實行物理治療有無因果關係？蔡秀霞是否應負民法第184條第2項之侵權行為損害賠償責任？㈡高涂○琴是否係於入住聖公媽護理之家後，始染患疥瘡（
Scabies ），且迄至其離開聖公媽護理之家時，均未痊癒？如是，蔡秀霞是否應負民法第184 條第1 項侵權行為或民法第227 條不完全給付之損害賠償責任？㈢甲○○有無告知上訴人高涂○琴染患疥瘡及治療疥瘡之方法
，並於用藥前給與正確衛教？如無，是否應負民法第184 條第2 項侵權行為損害賠償責任？如是，其應賠償之金額為何？
八、蔡秀霞僱用未申請執業登記並取得執業執照之鄭雅珍，並在無醫師診斷或書面指示之情形下，為高涂○琴實行物理治療，是否構成民法第184 條第2 項前段「違反保護他人之法律」之行為？高涂○琴之左足是否係入住聖公媽護理之家後始發生？如是，其發生垂足與蔡秀霞僱用鄭雅珍於前述情形下為其實行物理治療有無因果關係？蔡秀霞是否應負民法第18
4 條第2 項之侵權行為損害賠償責任？㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，
此為民法第184 條2 項前段所明定。又所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。次按，物理治療師應向執業所在地直轄市、縣（市）衛生主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業，此為物理治療師法第7 條第1 項所明定。同法第8 條至第16條復就物理治療師不得執業之事由、執業處所、業務範圍、物理治療紀錄之製作等事項等予以規範。且依同法第18條，上開規定於物理治療生執行業務準用之。又物理治療生執行業務，應依醫師開具之診斷及書面指示為之，同法第17條第2 項亦有明文。是前揭規定之意旨無非係在確保物理治療師（生）執行業務之適格、施行物理治療地點及項目之妥當性，並加以醫學之專業監督，以保障國民健康，揆諸前揭說明，應屬以保護他人為目的之法律。㈡經查，蔡秀霞僱用鄭雅珍在聖公媽護理之家執行物理治療業
務，鄭雅珍具有物理治療生資格，惟未向該護理之家所在地之高雄市苓雅區衛生所申請執業登記、取得執業執照；又鄭雅珍為高涂○琴實行被動性關節運動等物理治療，並未經醫師之診斷或醫囑各節，均為兩造所不爭。基此，鄭雅珍未向高雄市苓雅區衛生所申請執業登記並取得執業執照，且未在醫師診斷或書面指示下為高涂○琴施行被動性關節運動之物理治療，顯有違反物理治療師法第7 條第1 項、第17條第2項規定之情事。而蔡秀霞明知鄭雅珍未申請執業登記、取得執業執照，仍予僱用，且容由鄭雅珍在未經醫師診斷或書面指示之情況下，為高涂○琴施行物理治療，致物理治療師法前揭規定所欲確保之物理治療師（生）適格、物理治療在醫學專業監督下實施之目的落空，自屬違反保護他人之法律。㈢其次，上訴人主張高涂○琴之左足垂足係入住聖公媽護理之
家後始發生，為被上訴人所否認。上訴人固援引高雄市立聯合醫院97年1 月15日診斷證明書（本院卷第46頁）、蔡秀霞於原審所提出之97年3 月10日陳情書為證（原審卷第97頁）。然查，上開97年1 月15日診斷證明書「醫師囑言」欄固記載：「病患於93年7 月23日於本科門診⑴診察發現有右垂足及垂手... 」等詞。惟上開診斷證明書記載之文詞僅稱發現有右垂足，並無從執之遽論左足有無垂足；且高涂○琴係於93年8 月16日始入住聖公媽護理之家，已如前述，距前述診斷時間尚有約3 週餘之落差，是尚無從因該上開診斷證書之前揭記載，推認高涂○琴於入住聖公媽護理之家時，並無左足垂足之現象。反之，經本院函詢高雄市立聯合醫院結果，據該院函覆稱：據本院93年7 月13日病歷記載病患（高）涂○琴有垂足病徵等詞，有該院99年2 月22日高市聯醫護字第0990001162號函附卷可稽（本院卷第187 頁），而未指明係任一單足垂足，是益難認高涂○琴於93年8 月16日住進聖公媽護理之家之際，其左足尚未垂足。
㈣又者，被上訴人於原審所提出之97年3 月10日陳情書固記載
：「... 且患者在入住本護理之家期間左足皆有按時使用副木，並且在案主剛入院的第4 天，我們的復健師也有建議家屬雙足皆能做副木，因擔心時間久了且患者又長期臥床，『容易又造成且另一足又有垂足現象』... 」等語。惟所謂「容易又造成且另一足又有垂足現象」乙詞，其語意重疊不明，而難憑認高涂○琴之左足於入住初始尚未垂足。況且，依聖公媽護理之家「全關節活動度測量表」所載（原審雄調字卷第73頁），高涂○琴於93年8 月16日入住該護理之家之時，其左、右踝關節活動度均記載「drop foot 」（中譯為垂足）、「無法評估」，迄至94年4 月1 日測量時，均記載左、右踝關節同此現象。又蔡秀霞於原審所提出聖媽公護理之家於本件訴訟前函覆台灣消費者保護協會之94年5 月20日函文內，已明確表示高涂○琴初入該護理之家時，雙腳即不等性垂足（原審卷第37頁）；又蔡秀霞於原審所提98年3 月25日答辯狀亦載明高涂○琴入住時腳即有垂足（原審卷第261頁）。職是，綜合本件訴訟前聖公媽護理之家就高涂○琴所為之關節活動測量紀錄、函覆台灣消費者保護協會之函文，均記載高涂○琴入住時左、右兩足均已垂足，且蔡秀霞於原審嗣後提出之答辯狀亦稱高涂○琴於住進該護理之家時（雙）腳即已垂足各情以觀，堪認上開陳情書所載內容，若解釋為左足尚未垂足，顯與真實有所出入，遑論該陳情書語意缺乏完整，已如前述。基上，上訴人主張高涂○琴於入住聖公媽護理家時，左足尚無垂足，難予採信。
㈤復以，上訴人前對被上訴人及鄭雅珍等人提起業務過失傷害
告訴（95年度偵字第26881 號），經台灣高雄地方法院檢察署囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，據該會函覆：垂足之復健方式包括該處踝關節背屈伸展（被動關節運動）、小腿前側肌肉電刺激、使用踝足副木等；依聖公媽護理之家之紀錄記載，鄭雅珍為高涂○琴實行之復健治療內容為每次在關節攣縮處使用熱敷20分鐘後，再執行被動關節運動（伸展）10下，每天3 次，此有該會0000000 號鑑定書1 件附卷可參（原審卷第61-67 頁）。準此，堪認鄭雅珍為高涂○琴實施之物理治療，尚無違於垂足復健之通常照護方法，而無不當。
㈥據上，蔡秀霞僱用未申請物理治療生執業登記、取得執業執
照之鄭雅珍，且容由鄭雅珍在未經醫師診斷或書面指示之情況下，為高涂○琴施行物理治療，雖屬違反保護他人法律之舉，惟高涂○琴之左足係於入住聖公媽護理之家前，即已發生垂足，且鄭雅珍為高涂○琴所施行之物理治療並無違於垂足復健之通常照護方法，是顯無從認高涂○琴之左足垂足係因蔡秀霞前揭違反保護他人法律之行為所造成。蔡秀霞該項違反保護他法律之行為，並無增加上訴人將高涂○琴自聖公媽護理之家帶離後，自行照護高涂○琴之困難，上訴人並無受損之可言。從而，上訴人依民法第184 條第2 項規定，請求蔡秀霞負損害賠償責任，洵無理由。
九、高涂○琴是否係於入住聖公媽護理之家後，始染患疥瘡（Scabies ），且迄至其離開聖公媽護理之家時，均未痊癒？如是，蔡秀霞是否應負民法第184 條第1 項侵權行為或民法第227 條不完全給付之損害賠償責任？上訴人主張高涂○琴於入住聖公媽護理之家後，始染患疥瘡，且迄至其離去聖公媽護理之家時，均未痊癒等情，為蔡秀霞所否認。經查：
㈠上訴人就其所主張高涂秀琴係於入住聖公媽護理之家後，始
發生左足垂足之事實，引用該護理之家「入住評估表」、「傷口治療紀錄單」為證。惟依蔡秀霞不爭執為真之高涂○琴「入住評估表」（本院卷第48-49 頁，即原審雄調字卷第20-21 頁），關於「皮膚狀態」之外觀，該護理之家人員固僅勾選「鬆弛」、「乾燥」兩項，而未勾選「搔癢」、「疹子」等項目。惟綜觀該「入住評估表」，其評估項目甚廣，包含血壓、體溫、脈搏、呼吸等生命徵象，及口腔、視力、活動功能、皮膚狀態等，堪認係護理、照護人員於接收病患時所為一般生理現象之初步及概括性評估，而未經深入檢視或觀察，是自難憑該表未勾選疥瘡患者常見之起疹、搔癢現象，即認高涂○琴於入住時未染患疥瘡。又上開「傷口治療紀錄單」（本院卷第50頁，即原審雄調字卷第90頁），係按月記載94年1 月至4 月間高涂○琴尾骶骨褥瘡之護理處置。然以高涂○琴係於93年8 月16日即入住聖公媽護理之家，該94年1 月至4 月之護理處置內容，顯無從證明高涂○琴甫入住時並無染患疥瘡之事實。遑論，依上訴人提出之疥瘡說明資料所示，疥瘡患者之皮膚表徵包括泛紅丘疹、脫皮、水疱、濕疹病灶等（見本院卷第211 頁），而多未併發大面積之傷口，則上開傷口治療紀錄單無關於疥瘡傷口之記載，顯不足佐證高涂○琴於入住當時無染患疥瘡。反之，聖公媽護理之家於高涂○琴進住之93年8 月16日當日，其護理記錄記載該病患約於下午2 時入住，下午4 時之護理處置載有「今於交班時發現case雙小腿c 膝膕處有R/O （中譯疑似）『sca-bies』之紅疹予藥膏使用，case予隔離護理，避免交互感染，待W4皮膚科Dr. 劉來予以診療」等情（原審雄調字卷第93頁）；又同年月19 日 之護理記錄則記載「今皮膚科Dr. 劉診視，case紅疹scabies ，有關藥膏使用，case用物予以隔離處理」等詞。職是，足見高涂○琴於入住後約2 小時即經聖公媽護理之家護理人員發現疑似染患疥瘡，且於3 日後經特約醫師確診為疥瘡。再徵諸上訴人所提出之疥瘡說明資料，疥瘡之潛伏期約2-6 週（首次暴露）或1-4 天（二次暴露）（本院卷第211 頁），基此，以高涂○琴於入住後約2 小時即呈現染患疥瘡之皮膚病癥，則其顯係於進住聖公媽護理之家前即已染患疥瘡，否則不可能於入住後未滿1 天，即經護理人員發現疥瘡紅疹。據上，上訴人主張高涂○琴係於入住聖公媽護理之家後始染患疥瘡，難認為真。
㈡又上訴人就其主張高涂○琴於聖公媽護理之家照護期間，疥
瘡未曾痊癒乙情，援引聖公媽護理之家94年4 月7 日護理記錄及高雄市立聯合醫院大同院區94年5 月7 日病歷資料為證。惟觀諸上開護理記錄（本院卷第174 頁，即原審雄調字卷第97頁）係記載「case左手有紅疹，今請皮膚科Dr. 劉診視，Dx：濕疹、汗疹，有開藥膏Rx... 」等詞，由其文意以觀，高涂○琴左手出現之紅疹，係經特約醫師診斷為濕疹、汗疹，而非疥瘡，是上訴人引用上開護理記錄主張高涂○琴之疥瘡未曾痊癒，顯屬無稽。又上開病歷資料固可徵高涂○琴於94年5 月7 日經高雄市立聯合醫院大同院區醫師診斷罹患疥瘡（本院卷第207 頁，即原審卷第88頁），惟高涂○琴於94年4 月6 日即已離去聖公媽護理之家，為兩造所不爭，而上開診斷時間距該離去時點已長達1 月餘，衡情自難憑認高涂○琴於離開聖公媽護理之家時，或於受該護理之家照護期間，疥瘡並未痊癒。上訴人雖再稱：由聖公媽護理之家93年
9 月6 日護理記錄記載高涂○琴疑似疥瘡復發，及甲○○於原審提出之陳述說明稱其於93年8 、9 月間給予高涂○琴「疥治芬」藥膏，93年10月間診斷為皮膚膿疱疹，故給予「甘德松」藥膏，同年11月、12月及94年2 月亦給予「甘德松」藥膏，94年3 月間診斷為濕疹，故給予「敏撲寧」等詞，與疥瘡症狀包含水疱、濕疹病灶相符，足見高涂○琴之疥瘡未被治癒，且演變為更嚴重之膿疱疹云云。然依上訴人所提出之疥瘡資料，水疱、濕疹固亦屬疥瘡可能之皮膚表徵，惟甲○○係診斷高涂○琴罹患膿疱疹、濕疹，而另開立「甘德松」、「敏撲寧」等有別於治療疥瘡之「疥治芬」藥物予高涂○琴，此為上訴人所引用甲○○前揭陳述說明已載明，是尚無從遽認高涂○琴出現膿疱疹、濕疹係因疥瘡未痊癒而引發或衍生，是上訴人前揭主張亦無可取。
㈢承上，上訴人既未能證明高涂○琴係於入住聖公媽護理之家
後始染患疥瘡，或高涂○琴於受該護理之家照護期間疥瘡未曾痊癒，則蔡秀霞就此顯無侵權行為或不完全給付之可論，上訴人依民法第184 條第1 項、第227 條規定，請求蔡秀霞負損害賠償責任，顯屬無據。
十、甲○○有無告知上訴人高涂○琴染患疥瘡及治療疥瘡之方法，並於用藥前給與正確衛教？如無，是否應負民法第184 條第2 項侵權行為損害賠償責任？如是，其應賠償之金額為何？㈠按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 定有明文。上訴人主張甲○○並無告知伊高涂○琴染患疥瘡及治療疥瘡之方法，並於用藥前給與正確衛教等情，為甲○○所否認，並辯稱：伊看診時都有護士跟診，因疥瘡會傳染，故伊在開藥之際，會告訴家屬須隔離，並告知治療方法或用藥基本衛教，如家屬不在場，就會請護士轉告等語。按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，此經司法院30年院字第2269號著成解釋。上訴人主張甲○○未告知病情、治療方法、用藥等事項，參諸上開解釋，應由甲○○就其曾為該等告知負舉證責任。而甲○○迄至本件言詞辯論終結時止，就此並未能舉證以實其說，自無從認其所辯曾為上開事項之告知之情為真。又探求醫師法第12條之1 之立法意旨，係在確保病患及其家屬瞭解其病情、治療方法、用藥、預後情形等，從而得以配合治療或形成最有益於病患之醫療決定，俾利病患身體健康之復原，核屬以保護他人為目的之法律。職是，甲○○未將高涂○琴染患疥瘡及治療、用藥方法告知上訴人，自屬違反保護他人之法律。
㈡惟高涂○琴於受聖公媽護理之家照護期間，並無疥瘡久未痊
癒之情形，已如前述，是甲○○雖有違反保護他人法律之不作為，然高涂○琴所罹疥瘡並未因甲○○之不作為而未痊癒或惡化，則上訴人所稱其將高涂○琴帶離聖公媽護理之家後，花耗額外之1 個月時間始將高涂○琴之疥瘡照顧至痊癒，亦無從認與甲○○違反保護他人法律之不作為相關。從而，上訴人並無因甲○○違反保護他人法律之不作為而受損，則其依民法第184 條第2 項規定，請求甲○○負損害賠償責任，殊無理由。
十一、綜合前述，本件上訴人主張被上訴人蔡秀霞即聖公媽護理之家僱用未合法取得物理治療生執業登記、執照之鄭雅珍，且容由鄭雅珍在未經醫師診斷或書面指示之情形下，為高涂○琴實行被動關節運動等物理治療，導致高涂○琴左足發生垂足，及高涂○琴係於入住聖公媽護理之家後始染患疥瘡，且迄至其離開該護理之家之時未曾痊癒，及甲○○未告知其高涂○琴染患疥瘡及疥瘡治療、用藥方法，致其受有額外1 個月自行照護高涂○琴之損害，均不足採。
從而，上訴人本於侵權行為或不完全給付法律關係，請求被上訴人連帶給付60,000元及法定遲延利息（於本院減縮請求甲○○連帶給付之金額為60,000元），及對蔡秀霞即聖公媽護理之家請求620,000 元及擴張請求365,000 元（即985,000-620,000=365,000 ）暨法定遲延利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院之擴張之訴亦應予駁回。
十二、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第463 條、第449 條第1 項、第
78 條 ，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書 記 官 施耀程