臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第102號上 訴 人 優普洛科技股份有限公司法定代理人 汪欽堂訴訟代理人 李國豪律師複 代理人 程鳳儀
洪志昇被 上訴人 理禾工程有限公司法定代理人 吳智靜訴訟代理人 李玲玲律師複 代理人 朱立人律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年3月10日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1786號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更及追加，本院於101 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文臺灣高雄地方法院98年度司執字第24857 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
變更及追加之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人之法定代理人原為吳智敏，已於99年10月20日變更為吳智靜，此有被上訴人有限公司變更登記表1 紙在卷可稽，吳智靜具狀聲明承受訴訟核無不合，應予准許。又上訴人原起訴所為之聲明，於原審判決後，既已於本院為訴之變更，嗣再以抵銷為原因而追加提起債務人異議之訴（按上訴人此訴之變更及追加部分係屬合法，詳後敍述）致視為已予撤回，本院自無庸對原聲明部分予以審酌，而僅就變更後之聲明為審酌，合先敍明。
二、上訴人變更及追加之訴主張：兩造間之給付工程款事件（下稱系爭給付工程款事件），經原法院於96年11月29日以96年度移調字第106 號成立調解在案。調解筆錄內容為㈠上訴人應於96年11月29日交付被上訴人如附件興建工程相關證明文件簽收單之文件。㈡上訴人願給付被上訴人1713萬2300元。
㈢給付方法為：①上訴人於96年12月3 日之前給付被上訴人901萬7000元。②上訴人於97年2月5日之前給付被上訴人450萬8500元。③上訴人於97年3 月10日之前給付被上訴人90萬1700元。④上訴人於98年3 月10日之前給付被上訴人270 萬5100元（保固工程款項）。㈣若工程未於期限內完工，被上訴人公司每逾1 日願給付上訴人公司上開和解金1713萬2300元之千分之一，罰款金額以上開和解金額之百分之五為上限（下稱系爭調解內容）。嗣被上訴人以該調解筆錄（見原法院98年度司執字第24857 號執行卷影本第3 頁、第4 頁）為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以97年度司執字第43017 號給付工程款強制執行事件受理，並於97年9 月18日受償545 萬3481元（即系爭調解內容給付方法②、③項金額及執行費4 萬3281元）。又被上訴人另以系爭調解內容給付方法④所示期限已屆至，而再向原法院聲請強制執行該筆保固工程款270 萬5100元，經原法院以98年度司執字第24
857 號給付工程款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並就上訴人於原法院96年度存字第3722號擔保提存事件所提存356 萬8734元於270 萬5100元及執行費2 萬1680元範圍內予以扣押，惟因被上訴人另積欠上訴人㈠違約罰款債權856615元。㈡不當得利及損害賠償債權0000000 元[ 即①鑑定報告總金額估算欄（下稱估算欄，見鑑定報告第7 頁）項目一：「拆除抽換費用」應減少0000000 元②估算欄項目
二：「修繕費用」應減少168240元。③估算欄項目三：「減作金額」應減少118400元。④估算欄項目四：「修繕費用」應減少27820 元。⑤估算欄項目五：「材料價差」應減少36750 0 元] ，被上訴人如得請領系爭保固工程款，上訴人則主張抵銷之。爰依民法抵銷之法律關係，為本件訴之變更及追加。聲明求為判決：㈠臺灣高雄地方法院98年度司執字第2485 7號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人於原審以系爭調解內容給付方法④之條件未成就，而依強制執行法第14條第1 項規定提起本件訴訟，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人先於本院為訴之變更，聲明求予確認系爭調解內容給付方法④之債權不存在，嗣再以抵銷為原因而追加備位提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序（其後又減縮先位聲明部分），應屬不合法。縱認上訴人得以抵銷為原因，而追加提起債務人異議之訴，然上訴人所指工作物之瑕疵部分，僅屬瑕疵應否修補之問題，而非完工遲延之問題。況系爭給付工程事件，兩造亦於96年11月29日簽立調解筆錄之同日另行簽立同意書（見原審卷第48頁），約定協議後「允許施作工程期限」至97年2 月
5 日止，進度達成率合約100/100 」（不含4 支大門圓柱體花岡石施作工程），並約定「A 、全案工程期限：2008.02.05日止，圓柱體工程期限：2008.03.09日止」，而系爭工程已於97年2 月5 日完成驗收，被上訴人並無逾期完工之情事，是上訴人以系爭工程合約書（見本院卷㈠第55頁）約定系爭工程應於實際開工日（即95年1 月6 日）起365 個工作天完工，而系爭工程驗收日為97年2 月5 日，依系爭調解內容㈣之約定，被上訴人應給付上訴人違約罰款856615 元 （即和解金額00000000×5/100=856615元），應屬無據。至於估算欄第2 項減少金額168240元；第3 項減少金額118400元；第4 項減少金額27820 元合計314463元部分，被上訴人固同意上訴人抵銷扣除，然系爭工程係上訴人要求將頂樓地板（原為室外隔熱磚）變更為可增建為室內面積之「熱溶式防水毯及水泥砂漿舖磁磚（石英磚）」，並非被上訴人不依約施作，應無拆除重作之必要，上訴人自不得要求估算欄第1 項減少金額0000000 元；再者，估算欄第5 項「廠房外牆」部分，只有1225㎡的面積變更為烤漆鋼板，而非3669㎡，故估算欄第5 項所列減少金額0000000 元，顯屬過高。又上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280500元，代繳水電裝置費8080
8 元，合計361308元，及被上訴人增做之估算欄第6 項增加金額77 000元，被上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠變更及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭調解筆錄、同意書、系爭工程合約書、高雄市建築師公會鑑定報告書附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人曾於原法院對上訴人提起96年度建字第65號給付工
程款事件，嗣於96年11月29日以96年度移調字第106 號調解成立在案。調解筆錄內容為：①上訴人應於96年11月29日交付被上訴人如附件興建工程相關證明文件簽收單之文件。②上訴人願給付被上訴人00000000元。③給付方法為：⑴上訴人於96年12月3 日以前給付被上訴人0000000 元。⑵上訴人於97年2 月5 日以前給付被上訴人0000000 元。⑶上訴人於
97 年3月10日以前給付被上訴人901700元。⑷上訴人於98年
3 月10日以前給付被上訴人0000000 元（即保固工程款項）。④若工程未於期限內完工，被上訴人每逾1 日願給付上訴人上揭和解金00000000元之千分之一，罰款金額以上揭和解金額之百分之五為上限。
㈡被上訴人以系爭調解筆錄為執行名義，向原法院聲請強制執
行，經原法院以97年度司執字第43017 號給付工程款強制執行事件受理，並於97年9 月18日受償0000000 元（即系爭調解內容給付方法⑵、⑶項金額及執行費43281 元）。又被上訴人另以系爭調解內容給付方法⑷所示期限已屆至，而再向原法院聲請強制執行該筆保固工程款0000000 元，經原法院以98年度司執字第24857 號給付工程款強制執行事件受理在案。並就上訴人於原法院96年度存字第3722號擔保提存事件所提存0000000 元於0000000 元及執行費21680 元範圍內予以扣押。
㈢上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280500元，代繳水電裝置費80,808元，合計361,308 元。
㈣被上訴人就估算欄項目二，應減少168,240 元；項目三，應
減少118,400 元；項目四，應減少27,820元，合計314, 460元同意上訴人予以扣款。
㈤系爭工程於95年1月6日開工，而於97年2月5日驗收。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人變更聲明後，再以抵銷為原因而追加提起債務人異議之訴，是否合法？㈡被上訴人如得請領系爭保固工程款2,705,100 元，則上訴人主張抵銷①違約罰款債權856,615 元，②不當得利及損害賠償債權4,016,830 元（即估算欄項目一扣款：3,334,870 元＋估算欄項目二扣繳：168,240 元＋估算欄項目三扣款：118,400元＋估算欄項目四扣款：27,820元＋估算欄項目五扣款：
367,500 元＝4,016,830 元）；又被上訴人主張該項扣款應抵銷上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280,500 元、代繳水電裝置費80,8 08 元及估算欄項目六增加款77,000元，合計438,308 元，有無理由？
六、上訴人變更聲明後，再以抵銷為原因而追加提起債務人異議之訴，是否合法？㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決要旨參照）。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判（最高法院66年台上字第3320號判例要旨參照）。又於本案經終局判決後，將訴撤回者，不得復提起同一訴訟，亦為民事訴訟法第263 條第2 項所明定。是以原告如於本案經終局裁判後，於上訴審將原訴合法變更後，仍得追加與原訴請求之基礎事實同一之非同一訴訟，應無疑義。
㈡經查上訴人於原訴以兩造約定之條件未成就為由，訴請撤銷
系爭執行事件之執行程序，經原審判決駁回其訴後，提起上訴，並變更其訴請求確認兩造於96年11月29日所簽署之系爭調解內容中，被上訴人就系爭調解內容給付方法⑷之保固工程款債權不存在（下稱系爭先位聲明），其後再以被上訴人施作系爭工程因不完全給付，上訴人得扣減工程款等而主張抵銷為由，追加備位聲明，訴請撤銷系爭執行事件之執行程序。嗣並減縮系爭先位聲明，而僅訴請撤銷系爭執行事件之執行程序。被上訴人雖就上訴人所為訴之變更予以同意，然反對被上訴人為訴之追加，並抗辯上訴人所提訴請撤銷系爭執行事件之執行程序之原訴，於原審判決後，既因訴之變更而撤回，即不得再追加提起同一之訴請撤銷系爭執行事件之執行程序訴訟云云。惟查上訴人於原審係主張因兩造就系爭調解內容給付方法⑷保固工程款所約定應提出追加減後簽署議價同意書（下稱系爭同意書）之「條件未成就」為由，訴請撤銷系爭執行事件之執行程序，而上訴人於本院變更原訴之聲明後，所提追加之訴，則係主張被上訴人施作系爭工程因不完全給付而未能提出系爭同意書，上訴人得扣減工程款等而主張抵銷為由，訴請撤銷系爭執行事件之執行程序，核其兩訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據等資料，於追加之訴得加以利用，且無害於被上訴人程序權之保障，應認其請求之基礎事實同一。又因其請求之原因有變更，自非同一之訴，揆諸首開說明，上訴人變更聲明後，再以抵銷為原因而追加提起債務人之訴（嗣再減縮先位聲明部分請求），因非與原訴同一，應屬合法。
七、被上訴人如得請領系爭保固工程款2,705,100 元，則上訴人主張抵銷①違約罰款債權856,615 元，②不當得利及損害賠償債權4,016,830 元（即①估算欄項目一扣款：3,334,870元＋估算欄項目二扣款：168,240 元＋估算欄項目三扣款：
118,400 元＋估算欄項目四扣款：27,820元＋估算欄項目五扣款：367,500 元＝4,016,830 元）；又被上訴人主張該項扣款應抵銷上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280,500 元、代繳水電裝置費80,808元及估算欄項目六增加款77,000元，合計438,308 元，有無理由？按系爭調解內容給付方法④既約定上訴人於98年3 月10日之前，給付被上訴人270 萬5,100 元（保固工程款），而上訴人因已於原審判決後，將原訴為訴之變更（即視為撤回原訴）致不得再主張被上訴人未依約提出系爭同意書，而「條件未成就」，是被上訴人以系爭調解內容給付方法④所示期限已屆至為由，而主張得請領系爭保固工程款2,705,100 元即屬有據，應予准許。至於被上訴人則以違約罰款債權856,61
5 元、不當得利及損害賠償債權（即系爭工程不完全給付扣款）4,016,830 元，主張抵銷。經查：
㈠違約罰款債權部分：
依系爭工程契約第4 條（見本院卷㈠第55頁）雖約定：工程期限：實際開工日起365 個工作天完工。然依兩造嗣於96年11月29日簽立之同意書第1 條則約定：協議後允許施作工程期限：自96年12月4 日起到97年2 月5 日止，進度達成率合約100/100 （不含4 支大門圓柱體花岡石施作工程）。A.全案工程期限：2008.02.05日止，圓柱體工程期限：2008.03.09日止。此有同意書1 份附卷可稽（見原審卷第48頁），而系爭工程係於97年2 月5 日驗收等事實，亦為兩造所不爭執，是被上訴人所辯系爭工程並無逾期完工之情事，即屬有據，堪予採信。從而上訴人依系爭工程合約書約定，主張系爭工程應於95年1 月6 日實際開工日起365 個工作天完工，因系爭工程驗收日為97年2 月5 日，依系爭調解內容㈣之約定，被上訴人應給付上訴人違約罰款856,615 元（即和解金額17,132,300元5/100 ＝856,615 元），並得以之抵銷上訴人應付之同額保固工程款云云，即屬無據，不足採信。
㈡估算欄項目一（即拆除抽換費用）扣款部分：
上訴人並無依約施作「屋頂舖pu3mm 」及「屋頂舖隔熱磚」工程項目，而實際施作屋頂樓版上舖設熱溶式防水毯，其上再施作水泥砂漿貼磁磚等事實，已為兩造所不爭執，並經高雄市建築師公會鑑定無訛，有鑑定報告書1 份（下稱系爭鑑定報告）在卷足憑，被上訴人雖以係上訴人要求將頂樓地板變更為可增建為室內空間之「熱溶式防水毯及水泥砂漿舖磁磚」，並非被上訴人不依約施作，上訴人無權要求拆除重作之費用云云置辯，然為上訴人所否認，而被上訴人就其所辯迄未能舉證證明，是被上訴人所辯，應不足採。被上訴人既未依約施作，則上訴人主張此部分應拆除抽換，而非減價收受，即屬有據，堪予採信。又該部分工程如拆除抽換，估算需工程費用3,334,870 元（即①拆除現有屋頂防水毯及磁磚（含運棄）560,600 元＋屋頂舖pu3mm （廠房）952,320 元＋屋頂舖隔熱磚1,821,950 元＝3,334,870 元），此亦經鑑定無訛（見系爭鑑定報告第4 頁），是上訴人主張估算欄項目一部分，應扣款3,334,870 元，並以之抵銷應付之保固工程款等情，即屬有據，堪予採信。
㈢估算欄項目五（即材料價差）扣款部分：
依系爭工程契約約定，「廠房外牆」為「打底貼磁磚」，而事後被上訴人將材料更改為「烤漆鋼板」，所施作之面積為1225平方公尺，原合約「打底貼磁磚」之單價為1,500 元/平方公尺等情，已據鑑定人即建築師顏明田於本院證述無訛（見本院卷㈡第199 頁、第200 頁），又「烤漆鋼板」之單價同意以1200元/ 平方公尺計算等情，亦經兩造於本院陳述在卷（見本院卷㈡第243 頁）。是上訴人主張此部分材料價差應扣款367,500 元〔即（1500元/ 平方公尺－1200元/ 平方公尺）1225平方公尺＝367,500 元〕，並以之抵銷應付被上訴人之保固工程款亦屬有據，堪予採信。
㈣至於估算欄項目二（即修繕費用）扣款168,240 元、估算欄
項目三（即減作金額）扣款118,400 元及估算欄項目四（即修繕費用）27,820元，合計314,463 元部分，被上訴人既已同意上訴人扣款，是上訴人此部分應扣款314,463 元，並以之抵銷被上訴人之保固工程款等，亦屬有據，堪予採信。又被上訴人所辯上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280,500 元，代繳水電裝置費80,808元，合計361,308 元等情，已為上訴人所不爭執，則被上訴人主張以之抵銷前揭部分扣款，應予准許。此外，被上訴人雖抗辯伊於廠房頂樓增加施作之「廠房增建鋼構基礎」共22座，每座施作之「螺絲」為8 支，總增加之金額77,000元〔即估算欄項目六（即增做金額）〕部分應亦得抵銷前揭部分扣款云云，然依兩造於96年12月30日所簽訂工程承攬契約書，工程項目：基礎螺絲預留部分之備註欄既已載明：「同意以原工程合約內贈送」（見本院卷㈡第164 頁）即不得再請求此部分增作金額，是被上訴人前揭抗辯，尚屬無據，不足採信。
㈤綜上，被上訴人得請領系爭保固工程款2,705,100 元，惟上
訴人主張抵銷被上訴人應給付上訴人之不當得利及損害賠償（即上揭扣款）債權4,016,830 元；被上訴人主張該項扣款應抵銷上訴人尚積欠被上訴人代繳之稅款280,500 元及代繳水電裝置費80,808元，合計361,308 元，均為有理由，應予准許。
八、綜上所述，上訴人以對被上訴人所負系爭保固工程款債務2,705,100 元，與被上訴人對上訴人所負不當得利及損害賠償債務餘額3,655,522 元（即4,016,830 元－361,308 元＝3,655,522 元）互為抵銷，核與民法第334 條第1 項規定尚無不合，應予准許。是被上訴人據以聲請對上訴人為系爭執行事件之系爭保固工程款債權，已因上訴人為前揭抵銷而獲償，從而上訴人求予判決系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，即屬有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件變更及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。