臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第117號上 訴 人 陳寶石訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師被上訴人 蔡振華上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國99年5 月17日臺灣澎湖地方法院98年度訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於100 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除駁回上訴人假執行聲請部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落澎湖縣馬公市○○段第13地號土地移轉登記與上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國95年12月6 日簽立不動產買賣契約書，由上訴人向被上訴人購買坐落澎湖縣馬公市○○段第13地號土地、面積278.64平方公尺（下稱系爭土地），約定買賣價金新台幣（下同）195 萬元（下稱系爭契約），上訴人已交付定金及簽約金共25萬元，尚有170 萬元未交付。惟兩造簽定契約後，上訴人發現系爭土地尚有產權糾紛，被上訴人亦未將所有權狀以外證件交付代書，故無法辦理過戶，上訴人日前發現被上訴人已將系爭土地設定抵押權予訴外人，乃發函要求被上訴人出面解決並履約，但被上訴人拒不受領上開通知，故上訴人自得依系爭買賣契約之約定，訴請被上訴人履行契約，將系爭土地移轉登記與上訴人。聲明：㈠被上訴人應將系爭土地移轉登記與上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人身為建商，若系爭土地產權不清，豈有可能購買？又系爭契約簽訂前，上訴人即跟證人蔡金波表示知道系爭土地有部分遭人占用，但自己會處理此問題。且系爭契約簽訂後，上訴人始要求被上訴人鑑界，被上訴人亦已同意，測量當時上訴人卻未到場，斯時上訴人正因同段第12地號土地與鄰地訴訟，不可能不知系爭土地部分遭第三人占用，上訴人主張不知第三者於系爭土地上有道路通行權等純屬強辯。再者，依系爭買賣契約付款條件：第一期款於95年12月6 日交付45萬元、第二期款於95年12月8 日支付50萬元，第三期款則於96年1 月6 日支付100 萬元，上訴人於簽約後第一期款僅給付25萬元，即未再支付，已經違約，被告依法解除契約並沒收上訴人已支付的款項，系爭契約既經被上訴人依法解除契約，上訴人即不得請求被上訴人履行契約等語，資為抗辯。聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，除引用原審陳述外，補充陳述：依約被上訴人應先交付印鑑證明，上訴人才有給付70萬元價金義務，被上訴人既拒絕交付印鑑證明，上訴人即無給付遲延，被上訴人無權解除契約，且被上訴人未曾向上訴人為解除契約之意思表示，又縱認其得解除契約，惟於解除契約前，上訴人已提出給付，且非對於被上訴人不利，則被上訴人於訴訟中為解除意思表示，亦不合法等語，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地移轉登記與上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則補充陳述：上訴人提出之買賣契約書第三條付款條件手寫部分，是上訴人片面填載，有被上訴人所執之契約書並無該內容可證，而證人辛秋水為專業代書，依其經驗，不可能僅在當事人一造契約書上為變動付款條件之記載，其證言自有不實等語，資為抗辯。聲明：上訴駁回。
四、爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.兩造於95年12月6 日簽立系爭契約書，由上訴人向被上訴人購買系爭土地，約定買賣價金195 萬元。
2.上訴人已交付定金及簽約金共25萬元，尚有170 萬元未交付。
㈡爭執事項：
1.系爭契約是否業經上訴人合法解除？
2.上訴人請求被上訴人履行契約，將系爭土地移轉登記與上訴人是否有據？分述如下：
五、系爭契約是否業經上訴人合法解除？㈠上訴人主張兩造於95年12月6 日簽立系爭契約書，由上訴人
向被上訴人購買系爭土地，約定買賣價金195 萬元，已交付定金及簽約金共25萬元，尚有170 萬元未交付等情，業據其提出不動產買賣契約書、訂金收據、地籍圖謄本及土地登記謄本為證（原審卷第6 至9 頁），並為被上訴人所不爭執。
至其主張系爭契約仍屬有效，自得請求被上訴人將系爭土地辦理移轉轉登記與上訴人云云，則為被上訴人以系爭契約已因上訴人未繳付價金而經其解除，其無移轉登記義務等語，資為抗辯。
㈡按當事實主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258 條第1 項明定。
而契約之解除係指於具有法定或約定解除事由時，由有解除權之一方向他方人以意思表示為之，並於意思表示到達他方後，發生契約溯及消滅效力而言。準此，解除事由發生後契約並非當然消滅，仍應由解除權人向他方為解除契約之意思表示甚明。而系爭契約有效成立為兩造不爭，而被上訴人主張系爭契約因上訴人未依約給付價金，已經其解除而消滅，既為上訴人所否認，從而，被上訴人即應就系爭契約已經解除之有利事實舉證，就此，被上訴人引證人蔡金波（原判決誤載為蔡清波）及傅玉蘭證言為證（本院卷二第22、23頁）。
㈢被上訴人雖於本院審理中否認上訴人立證之不動產買賣契約
書（下稱原證契約書，原審卷第6 頁）真正，辯以原證契約書付款條件及方式欄右方手寫部分為上訴人片面填載云云。
1.查被上訴人所執系爭土地契約書面（下稱被證契約書），確無原證契約書第三條付款條件及方式欄：右方手寫「簽約同時支付現金50000 元，另700000元俟乙方印鑑證明交付時支付」等字，此經本院比對勘明（原審卷第6 頁、本院卷一第78頁），且為兩造不爭執，堪信為真。
2.又原證、被證契約書均為證人即代書辛秋水製作，原證契約書第三條右方手寫部分是於兩造簽完契約書後隔一或兩天，被上訴人要去上訴人工地拿錢，當時兩造在場，由證人填載，因當時賣方（被上訴人）沒帶契約書，所以只在買方（上訴人）契約書上附註，由於認為屬收款紀錄，而非更正，所以只在該分契約上附註，事後也沒有拿被上訴人契約書來補註；手寫附註部分證人是寫到「收款人：」，該處被上訴人署名為其所親簽，附註處兩造印章都是證人所蓋等情，已據證人辛秋水結證翔實（本院卷二第18至21頁），雖被上訴人否認印文為其所蓋，簽名亦非親簽。然經本院勘驗被上訴人自認簽名真正之原證契約書第二頁、定金收據及被證契約書第二頁原本上蔡振華簽名，其起筆、落筆、運筆等筆畫、筆順，均有明確之相同特徵如：「蔡」下方「示」是豎筆後自右下往左上連筆；「振」字左手部，亦為相同之自豎筆後由右下方往左上方連筆；「華」字上方草頭為相同起筆，再將中段以下以連筆草寫方式書寫完筆等，均足以認定與原證契約書上第三條欄右方附註所示收款人：蔡振華簽名相符。參以被上訴人除於95年12月1 日受領20萬元定金，有定金收據可稽（原審卷第7 頁）外，並不否認共收領25萬元，益徵簽訂系爭契約書後，被上訴人曾另受領5 萬元，否則該5 萬元如係簽約日交付、受領，當會直接記載於契約書上，是證人證述當作收款紀錄云云，應屬可採。
3.又兩造98年12月6 日簽訂系爭契約書後，價金沒有付清，因為契約書記載之買賣付款時間與實際情形有變動，95年12月
6 日陳寶石本來要去領錢給付第一期簽約款，但是陳寶石沒有當場付錢，所以就沒有在簽收款那裡簽約，我印象是當天陳寶石打電話叫我去更改付款條件，陳寶石就開一紙70萬元支票給我，並交5 萬元現金給蔡振華，當時雙方變更約定在蔡振華交付印鑑證明給我時，該70萬元支票再交給蔡振華。
該70萬元支票還在我這裡，蔡振華交土地謄本及戶籍謄本給我，且已用完印及繳完稅，但蔡振華沒有交印鑑證明給我，所以沒有辦過戶，70萬元支票我也沒有交給蔡振華... 蔡振華也有來我的事務所，他有帶印鑑證明給我看，但他要求要連同最後一期100 萬元都給他，他才要給我印鑑證明，我告訴蔡振華我無法替陳寶石答應，因為要照買賣契約書的約定....等情，同為辛秋水所證述（本院卷一第45、47頁），雖被上訴人否認同意變更付款條件及知悉70萬元票據云云。然核之辛秋水上開證述與原證契約書附註所載相同，參以上訴人於簽約前已支付20萬元定金，以契約總價195 萬元計算，正式簽定書面契約後僅需再支付175 萬元即可，自不可能再依原訂契約書所載第一期支付45萬元、第二期支付50萬元及第三期支付100 萬元，且被上訴人如不同意原訂付款條件變更，則依原付款條件第一期簽約款45萬元，本應於95年12月
6 日簽約當日給付，被上訴人豈會僅受領5 萬元即貿然簽約，且既未於95年12月8 日受領第二期完稅款50萬元，又怎會同意於同月19日鑑界，此與常情有違，卻未見舉證，所辯不同意變更付款條件等語，為不可採。至是否知悉支票在辛秋水處等屬債務履行問題，尚與上開變更契約無直接關係，另付款條件既合意變更，縱被上訴人未親自蓋用而由代書代為蓋用印文於上開補註處，既與事實相符，均難執為有利於被上訴人之認定。
4.綜上，兩造既合意變更付款約定，即應同受變更後契約之拘束，而依變更後契約付款約定，70萬元俟賣方印鑑證明交付後支付如上，且被上訴人對上訴人主張尚未交付印鑑證明既不爭執，則請求上訴人一次給付190 萬元即與變更後約定不合，上訴人即無給付遲延可言。，從而，被上訴人主張上訴人違反契約第3 條約定，進而依第10條第1 項解除契約，自不發生解除契約效力。
㈣況被上訴人並未向上訴人為解除契約之意思表示論述如下：
1.被上訴人於原審98年12月24日期日陳稱：「（你有無告訴原告不願把土地賣給原告？）我沒有與原告聯絡，所以我也沒有告訴他。」、「（你有無與原告解約？）依據契約書第10條第1 項規定解約，他的意思我們簽約如果沒照合約付款就是解約）」（原審卷第27、28頁），99年2 月2 日期日又陳稱是依第10條解除契約，95年10月（應係12月之誤）6 日對造付款就不清楚，我就解除契約（第42、43頁）；另於同年
2 月答辯狀再重複上訴人未依約付款已違約在先，而依第10條違約責任解除契約及沒收價金（第52頁）等語。稽之上開陳述，被上訴人對於是否曾向上訴人表示解除契約，已明確表示沒有，至沒有向上訴人解除契約意思表示之原因，則是認為上訴人未依約給付價金已違反系爭契約第10條約定，契約即失效，且可沒收已收價金，然為上訴人否認。惟依上開陳述，僅足認定被上訴人主觀上或認上訴人因違反付款約定致系爭契約當然失效，但難認已對上訴人為解除契約之表示，且如95年12月6 日已解除契約，亦無於同年月8 日向上訴人請求給付完稅款50萬元之理（本院卷二第5 頁），況嗣於本院改稱解除契約應該是95年12月19日等語（本院卷一第74、228 頁），足認被上訴人並未於同年6 日向上訴人解除契約，已可置信。又被上訴人雖於本院改稱95年12月18日鑑界後因上訴人不依約給付價金即告之取消契約，然同為上訴人否認。按契約解除足以發生契約消滅效力，而6 日為簽訂書面契約日與嗣後為確定系爭土地是否有人越界而鑑界之日期，均屬系爭契約重要事項，且情節顯然不同，又已隔十餘日，對各該期日應無誤認之情，是被上訴人於本院陳稱於鑑界當日因未獲付款而向上訴人解除契約云云，是否為真，亦非無疑。
2.次查證人蔡金波前於原審證述：「（12月6 日要付款，但陳寶石說只付5 萬元... 當時被告有何表示？）地主（指被上訴人）當時就很生氣這要解除契約」，然被上訴人當日若有解除之意思表示，即無證人同日所證「12月6 日在陳寶石工地那裡簽約... 當時雙方說95年12月8 日陳寶石還要再拿50萬元出來... 」等情，況被上訴人並無於95年12月6 日向上訴人解除契約已如前述，是其證言即有顯然瑕疵。另就系爭土地鑑界後即95年12月19日，上訴人未依約給付價金，上訴人是否在上訴人事務所當場說要解除契約，亦經蔡金波結證：「當場沒說」或「沒有印象」（本院卷一第107 、109 頁），而蔡金波為被上訴人聲請之證人，自無故為不利於被上訴人之證述。至蔡金波雖證述被上訴人不賣系爭土地而要解除契約，曾要證人轉告上訴人，時間為鑑界後不到一年等語（同上頁），然此與被上訴人主張係於95年12月19日鑑價後未獲付款而當場解除契約及證人於原審證述被上訴人95年12月6 日解除契約不符，況蔡金波既能對95年12月6 日一節證述，則對被上訴人於95年12月後一年內囑託其轉告上訴人解除契約之事，反未於原審證述，因認其證詞顯有瑕疵而不可信。
3.又證人傅玉蘭證述：「... 但是依照契約陳寶石應該給我們
170 萬元，陳寶石都沒說話，所以蔡振華就講說我們之契約到此停止... 」等語（本院卷二第10頁），然當時蔡金波既在場且為鑑界事宜陪同被上訴人前往澎湖，若非有其他利害關係，衡情應非泛泛之交，何以對此重要情事竟證稱當場沒說或沒有印象等語，況傅玉蘭與被上訴人為同居關係，此為其自承（同上卷第8 頁），因認其證言有偏頗之虞而不足信為真實。
4.綜上，姑不論被上訴人並無契約解除權可資行使，且依被上訴人、蔡金波於原審及本院歷次陳述、證述；傅玉蘭於本院證述，均難認被上訴人曾於起訴前向上訴人為解除契約之意思表示。至事後上訴人雖曾於98年間請求蔡金波轉達願以27
0 萬元向被上訴人買受系爭土地，此經蔡金波證述，然依兩造攻防並無合意解除之備位主張或抗辯，是即令為真，系爭契約既未經解除，仍無礙兩造就系爭契約權利義務之行使與負擔，尚難據此認定系爭契約已經被上訴人解除而消滅。
六、上訴人請求被上訴人履行契約，將系爭土地移轉登記與上訴人是否有據？按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。系爭契約既屬有效成立，且被上訴人主張解除契約不可採如前，則上訴人依系爭買賣關係，請求被上訴人將系爭土地移轉登記於上訴人名下，即屬正當有據。
七、綜上所述，上訴人主張與被上訴人簽訂系爭契約，依約被上訴人應將系爭土地辦理所有權與上訴人等語，為可採；被上訴人抗辯系爭契約已經其解除而消滅，上訴人無權請求履約云云，為無可取。從而，上訴人本於買賣法律關係，請求被上訴人應將系爭土地移轉登記於其名下為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，就上開應予准許部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然本件屬應為一定意思表示之判決，自判決確定時，視為債務人已為意思表示，依其性質不適於假執行之宣告，原審駁回上訴人假執行聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。
八、又本件被上訴人應先交付印鑑證明後，始得請求給付70萬元完稅款及後續100 萬元，而上訴人既無給付遲延，被上訴人解除契約不可採已如前述，則兩造其餘如系爭土地是否有他人闢建一小路通行，欲對系爭土地主張通行權而有產權不清、權利瑕疵，及上訴人是否於買售系爭土地前已知悉上情而答應自己處理解決等攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 徐文祥法 官 蘇姿月法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
關於假執行之裁判，不得聲明不服。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。