臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第140號上 訴 人 邱展新訴訟代理人 孔福平律師被上訴人 邱鄭添金訴訟代理人 陳平如律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國99年5 月31日台灣屏東地方法院97年度訴字第526 號第一審判決提起上訴，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段六四四之三五地號土地內如附圖二編號⑴所示，面積二五五五平方公尺（配賦後面積二八０六平方公尺）部分上之地上物除去，並將上開部分土地返還上訴人。
被上訴人在第一審之反訴及於本院擴張之訴均駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌拾參萬元為被上訴人供擔保後，得予假執行；但被上訴人以新台幣貳佰肆拾柒萬柒仟陸佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱644-35號土地）係伊所有，被上訴人無正當權源，自民國57年間起，即擅於其上種植檳榔並圍設鐵絲網、設置鐵門，經伊於90年4 月16日發函催促被上訴人回復原狀，被上訴人迄未理會。爰依民法第767 條規定，聲明請求被上訴人將644-35號土地如附圖二編號⑴所示，面積2,555 平方公尺（配賦後面積2,608 平方公尺）部分之地上物除去，並將上開土地交還上訴人，且願供擔保請准宣告假執行。對於被上訴人之反訴，則以：644-35號土地與同段644 號土地（下稱
644 號土地）並無所有權人相互登記錯誤之情形等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：伊為644-35號土地之真正所有權人，蓋644-35號、644 號土地，及同段644-34地號土地（下稱644-34號土地）原均為伊夫之父即訴外人邱振福（已殁）所有，邱振福原擬將644 、644-34、644-35號土地依序分配予其長子即訴外人邱信昌（上訴人之祖父）、次子邱增昌、三子即伊夫邱端昌，惟因土地登記發生錯誤，而將644-35號土地登記為上訴人所有，故伊並非無權占用644-35號土地等語置辯。並於原審提起反訴，聲明請求上訴人協同被上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384 平方公尺之土地登記為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，並所有權人為被上訴人。嗣於本院擴張請求上訴人應協同被上訴人將原判決附圖一所示編號644、面積2,716 平方公尺之土地登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人。
三、原審經審理後，判決駁回上訴人之本訴；並命上訴人應就附圖一所示編號644-35之土地，協同辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，面積為3,384 平方公尺（誤植為3,300 平方公尺），並所有權人為被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並於本院就本訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將644-35號土地內，如附圖一編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後面積2,608 平方公尺）部分之地上物除去，並將上開土地交還上訴人；㈢前項請求願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之反訴及於本院擴張之訴均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院就上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請宣告准免為假執行；㈢訴訟費用由上訴人負擔。反訴部分答辯並擴張聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應協同被上訴人將附圖一所示編號644 之土地，辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，面積為2,71
6 平方公尺，並所有權人為上訴人；㈢訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭事項：㈠原屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、地目「旱」、使用分區「
一般農業區」之土地（下稱原644 號土地）係上訴人之曾祖父、被上訴人夫之父邱振福所有；原644 號土地於57年10月19日分割出同段644-35、644-34地號土地（即644-35號、644-34號土地）。
㈡分割後之644 號土地（下稱現644 號土地）於57年10月19日
以買賣為原因，由邱振福移轉登記所有權予被上訴人之夫邱端昌所有；於70年12月3 日由被上訴人繼承而取得所有權，並於71年5月5日辦理所有權移轉登記。
㈢644-35號土地分割而出後登記為邱振福所有；於66年10月6
日以買賣為原因，由邱振福移轉登記所有權為上訴人之父邱文善所有；於85年9 月24日以贈與為原因，由邱文善移轉所有權登記為上訴人之母李月蘭所有；於89年11月4 日以贈與為原因，由李月蘭移轉登記所有權為上訴人所有。
㈣上訴人之父邱文善於67年6 月4 日出具「覺書」1 紙交付邱
端昌收執，其內記載「查坐○○○鄉○○段○○○ 號之35地目旱0.3384公頃係祖父邱振福所有家業，於民國66年8 月10日將全筆土地贈與立覺書人，並辦妥所有權移轉登記在案，其實立覺書人所分得之面積是0.2608公頃，其餘0.0766公頃（即8 厘）係台端之所分額，因為政策關係不能分割，至可以分割時立覺書人無條件將8 厘地移轉登記與台端所有」等詞。
㈤被上訴人前起訴請求上訴人將644-35號（面積3,384 平方公
尺）土地所有權移轉登記為被上訴人所有，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以90年度訴字第645 號（下稱系爭前案）受理；嗣被上訴人於91年11月28日撤回起訴。系爭前案審理中，經囑託屏東地政事務所測量，據該所於複丈成果圖內備註記載現644 號、644-35號土地之地籍圖面積與土地登記簿面積不符，現644 號土地之地籍圖面積為3,394 平方公尺，土地登記簿面積為2,716 平方公尺，644-35號土地之地籍圖面積為2, 706平方公尺，土地登記簿面積為3,384 平方公尺。
㈥被上訴人自57年間起占用如附圖二編號644-35之⑴暨⑵、面
積合計2,639 平方公尺（配賦後面積2,694 平方公尺），及編號644-34之⑵、面積978 平方公尺（配賦後面積998 平方公尺）部分，合計3,617 平方公尺（配賦後面積3,692 平方公尺）。被上訴人在上述占用部分種植椰子、檳榔、竹子等地上物。
㈦上訴人之父邱文善及上訴人自60幾年起迄今接續占用如附圖
二編號644 之⑴、面積2,163 平方公尺（配賦後面積2,208平方公尺）部分，並於其上種植椰子、檳榔、竹子等地上物。
五、兩造爭點：㈠現644 號及644-35號土地有無所有權人相互登記錯誤之情事
？被上訴人有無占用644-35號土地之正當權源？上訴人依民法第767 條規定請求被上訴人拆除644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555 平方公尺（配賦後為2,608 平方公尺）部分之地上物，並返還該部分土地，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人協同被上訴人將附圖一所示編號644-35
、面積3,384 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號
644 、面積為2,716 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，有無理由？
六、現644 號及644-35號土地有無所有權人相互登記錯誤之情事？被上訴人有無占用644-35號土地之正當權源？上訴人依民法第76 7條規定請求被上訴人拆除644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555 平方公尺（配賦後為2,608 平方公尺）部分之地上物，並返還該部分土地，有無理由？被上訴人主張伊為644-35號土地之真正所有權人，邱振福之原意係將現644 號、644-34、644-35號土地依序分配與其長子即上訴人之祖父邱信昌、次子邱增昌、三子即伊夫邱端昌，惟地政機關於57年10月19日就644 號、644-35號土地之所有權人相互登記錯誤，上訴人不得因該登記錯誤而取得644-35號土地之所有權等語，為上訴人所否認。經查：
㈠原644 號土地係上訴人之曾祖父、被上訴人夫之父邱振福所
有；原644 號土地於57年10月19日分割出644-35號、644-34號土地；分割後之現644 號土地於分割同日即57年10月19日以買賣為原因，由邱振福移轉登記所有權予被上訴人之夫邱端昌所有，644-35號土地分割而出後仍登記為邱振福所有各節，為兩造所不爭。又644-34號土地亦於57年10月18日（按土地登記謄本內記載為57年10月18日，惟當時原644 號土地尚未分割出644-34號土地，故應為57年10月19日）以買賣為原因移轉登記予邱增昌，有土地登記謄本在卷足稽（原審卷一第166-167 頁）。職是，足見原644 號土地分割後，邱振福係自行保有644-35號土地所有權，現644 號及644-34號土地則於分割同時移轉所有權登記予邱振福之三子邱端昌、次子邱增昌。
㈡其次，邱振福迄至66年10月6 日始移轉644-35號土地之所有
權予上訴人之父邱文善；又邱文善於67年6 月4 日出具「覺書」1 紙交付邱端昌收執，其內記載「查坐○○○鄉○○段○○○ 號之35地目旱0.3384公頃係祖父邱振福所有家業，於民國66年8 月10日將全筆土地贈與立覺書人，並辦妥所有權移轉登記在案，其實立覺書人所分得之面積是0.2608公頃，其餘0.0766公頃（即8 厘）係台端之所分額，因為政策關係不能分割，至可以分割時立覺書人無條件將8 厘地移轉登記與台端所有」各節，亦為兩造所不爭。而代為撰寫該「覺書」之代書曾天來於系爭前案審理中到庭結證稱：「覺書是邱文善請我寫的，邱端昌也在場也同意覺書內容；當時644-35地號其中766 平方公尺，將來要分給邱端昌，因邱文善有多分約8 厘地」等語，此經本院調取系爭前案卷核閱明確（系爭前案卷一第71頁）。以該證人係專業代書，與兩造並無經濟或法律上之利害關係，自無干冒偽證罪之風險，故為偏頗任一方之陳述，是其所述當屬可信。況且，被上訴人於系爭前案審理中，就證人前揭證述亦自承：8 厘地不是邱信昌（按係指邱信昌該房，實際受移轉登記者係邱信昌之子邱文善）多分的，而是邱振福自己留用，並聲明要留給將來照顧他的人及支付喪葬費用的人，而邱端昌（即被上訴人之夫）是負責照顧的人（系爭前案卷第72頁）等詞。亦即，被上訴人就邱文善允諾於未來644-35號土地可分割時，將其中766 平方公尺（即約8 厘土地）移轉登記所有權予邱端昌，及邱端昌應受該所有權移轉登記之約定，並無異議，而係就該移轉所有權約定之緣由，就證人曾天來之前揭證述作補充解釋，說明邱端昌可再分得8 厘地係出於邱振福之意旨，即照顧邱振福終老並辦理其喪葬事宜者可自644-35號土地內再分得8 厘地。
㈢綜上以觀，堪認邱振福於57年10月間將原644 號土地分割後
，即同時將其中現644 號、644-34號土地所有權移轉登記與其三子、次子，而特意將其中644-35號土地保留為自己所有，並言明照顧其終老並辦理喪葬事宜者可再分得8 厘地；嗣後邱振福於66年10月6 日將644-35號土地所有權移轉登記予其長子邱信昌之子邱文善，邱文善即遵邱振福上述意旨，出立「覺書」與照顧邱振福之邱端昌，允諾將來自644-35號土地內分割出766 平方公尺（約8 厘）部分移轉所有權登記予邱端昌。職是，以邱振福自57年至66年間，係有計劃地移轉或保留現644 號、644-34號及644-35號等3 筆土地，其子、孫亦遵其意旨立約約定就其保留之644-35號土地再予分割移轉，顯見並無被上訴人所稱自57年間起現644 號、644-35號土地即存有所有權人相互登記錯誤之情事。
㈣至被上訴人雖辯稱：邱增昌於系爭前案證述3 筆土地由東往
西依序分配與邱信昌、邱增昌、邱端昌，而此與兩造現今使用土地之位置相符，足見644-35號土地原係要分配與邱端昌等語。查，現644 號、644-34號、644-35號土地係呈由東向西依序相互毗鄰，固有地籍圖在卷可稽（原審卷第7 頁）；且邱增昌於原審固亦曾為上開陳述。惟邱端昌於邱文善書立「覺書」之現場，就「覺書」之內容表示同意；且被上訴人於系爭前案就邱端昌依「覺書」應再受分割移轉644-35號土地中之776 平方公尺部分，亦無異議，俱述如前。倘邱端昌原應受分配644-35號土地，其再自該筆土地受分配其中776平方公尺，明顯悖於事理，且無實益，則其豈有同意「覺書」內容之理。是足見邱增昌前揭所述，核與早於系爭前案繫屬前20餘年邱端昌本人無異議之「覺書」內容相矛盾（「覺書」係於67年間所書立，被上訴人係於90年間提起系爭前案訴訟），邱增昌所言自無可採。遑論，邱增昌於系爭前案另證述：「8 厘地在父親未死亡前就辦分產過戶，至於登記給何人因精神狀況不佳，我不清楚」等語（系爭前案卷第73頁），惟644-35號土地於57年分割時之登記面積為33公畝84平方公尺（即3,384 平方公），迄今登記面積仍為3,384 平方公尺，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第170 、8 頁），而未曾辦理分割或移轉登記，足見邱增昌所言「8 厘地在父親未死亡前就辦分產過戶」與事實顯有出入，益見其所言存有重大疵累，殊無足採。此外，徵諸社會生活常情，土地之所有與實際使用情況不一致，尚非鮮見，被上訴人以644-35號土地自57年間起為其使用之事實，推論該筆土地係邱端昌應受分配而所有之土地，實屬倒果為因，而無可取。
㈤另屏東地政事務所於系爭前案審理中測量現644 、644-35號
土地結果，發覺現644 號、644-35號土地之地籍圖面積與土地登記簿面積不符，644 號土地之地籍圖面積為3,394 平方公尺，土地登記簿面積為2,716 平方公尺，644-35號土地之地籍圖面積為2,706 平方公尺，土地登記簿面積為3,384 平方公尺，亦為兩造所不爭。而證人即屏東地政事務所承辦人員林耀順於系爭前案到庭就如何依登記面積更正地籍圖，提出「地籍圖訂正描紙圖」1 紙為證（據林耀順證稱其曾以簽呈辦理行政更正，惟未獲准許，見系爭前案卷第137 、138頁）。而核閱該圖更正後之圖示，係將地籍圖內644-35號土地之東側地界往右推移，使644-35號土地之面積擴大；並將現644 號土地之西側地界亦往右推移，使現644 號土地之面積減縮；644-34號土地之西側、東側地界均隨同往右推移，面積則無變更。是以，雖現行尚未更正之地籍圖內所呈現64
4 號、644-35號土地之面積，大致與該2 筆土地之登記面積呈相反狀態（現644 號土地之登記面積為2,716 平方公尺，644-35號土地之地籍圖面積為2,706 平方公尺，兩者相差10平方公尺；644-35號土地之登記面積為3,384 平方公尺，現
644 號土地之地籍圖面積為3,394 平方公尺，兩者亦相差10平方公尺），惟由地籍圖更正方式，係將該2 筆土地及644-34號土地之東、西側地界平行向右推移，而非將現644 號、644-35號土地之地號或面積相互調換，亦無從因該2 筆土地之現行地籍圖面積與登記面積大致相反，而謂該2 筆土地自分割之始即有所有權人相互登記錯誤之情形。
㈥據上，現644 號、644-35號土地並無所有權人相互登記錯誤
之情事，被上訴人抗辯上訴人不得因此一錯誤登記享有644-35號土地之所有權，或其非無權占用云云，均無所據。而被上訴人既無合法占用644-35號土地之正當權源，上訴人依民法第767 條規定請求被上訴人將644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555 平方公尺（配賦後為2,608 平方公尺）部分之地上物除去，並返還該部分土地，洵屬有理由。
七、被上訴人請求上訴人協同被上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號
644、面積為2,716 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，有無理由？經查，現644 號、644-35號土地並無所有權人相互登記錯誤之情事，業敘如前，則被上訴人請求上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號644 、面積為2,716 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，殊無理由。
八、綜上所述，被上訴人主張現644 號、644-35號土地於57年10月間起即存有所有權人相互登記錯誤之情形，為不足採。從而，上訴人本於民法第767 條規定，請求被上訴人將644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555 平方公尺（配賦後為2,608 平方公尺）部分之地上物除去，並返還該部分土地，係有理由，應予准許。兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又被上訴人依同上規定，反訴請求上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號644 、面積為2,716 平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，為無理由，不應准許。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，均有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。另被上訴人就反訴部分之擴張之訴，亦為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人反訴部分之擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第463 條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。