臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第152號上 訴 人 茂強國際林業有限公司法定代理人 楊清榮訴訟代理人 蔡錫欽律師
李建宏律師上 訴 人 巴宗雲被上訴人 林凱祥訴訟代理人 蔡明哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年6 月14日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第282 號第一審判決提起上訴，被上訴人為擴張請求，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再連帶給付被上訴人新台幣壹拾參萬貳仟伍佰捌拾陸元及自民國九十九年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（含被上訴人擴張請求部分）由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件係上訴人茂強國際林業有限公司（下稱茂強公司）單獨提起上訴，但因其主張之上訴理由包括對於損害賠償金額之爭執，就形式上觀之，並非基於其個人之事由，係屬有利於全體共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1 款及最高法院33年上字第4810號判例意旨，其上訴效力及於未提起上訴之第一審共同被告巴宗雲，故併列巴宗雲為上訴人。又巴宗雲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其就巴宗雲部分，一造辯論而為判決。另被上訴人所擴張請求部分，並非在原審請求之範圍內，亦未經原審判決，應屬擴張請求而非附帶上訴，被上訴人雖用附帶上訴之名義為請求，但本院不受其拘束，逕以其應有法律效果為處理，併予說明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人茂強所僱用擔任雜工之即上訴人巴宗雲，於民國97年7 月1 日上午8 時10分許，依茂強公司領班即第三人陳泓瑋之指示，將堆高機駕移至公司對面工地停放時，因疏未注意前後左右有無障礙或車輛行人，且未讓行進中之車輛行人優先通行，即貿然自高雄縣○○鄉○○街○○○ 號茂強公司內由北往南方向駛出，適伊騎乘車牌號碼000-000 號重型機車沿瓦厝街由東往西方向行經該處時，見狀閃避不及而遭撞擊，當場人車倒地，並因此受有右脛骨與腓骨近端開放性粉碎性骨折併術後感染、骨髓炎，進而右脛骨癒合不全、右膝功能喪失之傷害。伊因上開傷害而支出醫療費新台幣（下同）66,024元、看護費用54,200元、就診交通費57,5 00 元、輪椅租金費用1,000 元，且因右膝功能喪失致無法工作，受有工作損失3,791,386 元，並因本次事故精神受有莫大痛苦，而得請求精神慰撫金2,687,774 元，合計7,145,68 4元。茂強公司為巴宗雲之僱用人，依法應負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，提本起本訴，並聲明求為命茂強公司及巴宗雲連帶給付7,145,684 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
三、上訴人茂強公司則以：伊雖對巴宗雲就本件事故有過失部分不為爭執，但本件係巴宗雲擅將堆高機駛出，伊已善盡監督義務，自得免責。又縱認伊應負連帶賠償責任，被上訴人之減少勞動能力損失應僅有53% ，每月薪資應以17,280元計算；計程車費無單據部分及看護費不需專人照顧部分，均屬無據；精神慰撫金部分，亦屬過高等語，資為抗辯。另巴宗雲於本院則未為任何聲明或陳述。
四、原審經審理後，命茂強公司及巴宗雲連帶給付4,747,910 元，而駁回被上訴人其餘請求。茂強公司就其敗訴部分提起上訴（巴宗雲則因茂強公司上訴理由並非基於其個人事由而視同上訴，但未為任何聲明），被上訴人則為擴張請求，茂強公司於本院聲明：㈠原判決關於命茂強公司給付4,646,386元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人擴張請求駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡茂強公司及巴宗雲應再連帶給付被上訴人132,586 元及擴張請求狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔（至茂強公司就其餘敗訴而未上訴部分，及被上訴人就其敗訴而未上訴部分，則因未據聲明不服而已確定）。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈巴宗雲於本件事故發生時，係受僱於茂強公司擔任雜工。
⒉巴宗雲於97年7 月1 日上午8 時10分許，將堆高機駕駛至茂
強公司對面工地時，因在出駛出瓦厝街茂強公司門口時，疏未注意前後左右有無障礙或車輛行人，而撞及被上訴人所騎乘沿瓦厝街由東往西方向行經該處之車牌號碼000-000 號重型機車，被上訴人因此人車倒地，並受有右脛骨與腓骨近端開放性粉碎性骨折併術後感染、骨髓炎，進而右脛骨癒合不全、右膝功能喪失之傷害。有長庚紀念醫院出具之診斷證明書在卷可稽（見附民卷第10、11頁，原審卷第85頁）。
⒊巴宗雲因上開行為，業經原審98年度審交易字第121 號刑事
判決依過失傷害致重傷罪判處有期徒刑7 月確定。有刑事判決在卷可憑，並經原審依職權調取該刑事卷查明屬實（見原審卷第5 ～8 頁及外放影印卷）。
㈡爭執部分：
⒈茂強公司是否應負連帶賠償責任。
⒉被上訴人得請求之項目及金額為若干。
六、茂強公司是否應負連帶賠償責任部分：㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。為民法第188 條第1 項所明定。本件茂強公司雖對巴宗雲就本件事故之發生有過失不為爭執，但主張巴宗雲係擔任雜工，當日係經現場領班陳泓偉請其將堆高機移至公司內部空地，而巴宗雲擅自駛出公司，茂強公司已盡相當之注意監督義務而可免責等語。然巴宗雲之職務並非專職從事駕駛堆高機工作，而係擔任雜工，平時以檢視木材為工作內容，當日係經領班陳泓偉之指示駕駛高機等情，為茂強公司所不爭執。則茂強公司指示巴宗雲駕駛堆高機時，因其並非專職駕駛，自應於其駕駛時為相當之注意及指揮，以確保其工作上之安全，故縱其係擅自將堆高機駛出公司，亦可認係因茂強公司之未盡注意及監督義務所致。又巴宗雲在將堆高機駛出公司時，茂強公司亦應可注意並派人指揮交通以免造成來往車輛行人通行上之危險，然茂強公司並未為此項注意，亦難認其對巴宗雲職務之執行已盡相當之注意監督，茂強公司此部分已盡注意監督義務而可免責之論述，自不足採。
㈡又巴宗雲係將堆高機駛出茂強公司之大門時，並未注意左右
來車而發生本件事故，其有過失應甚明確，且本件於刑事案件審理時，經送請台灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，亦認係因巴宗雲起駛時未讓行進中車輛優先通行為肇事原因，而被上訴人並無肇事原因，有該鑑定報告附卷可稽，巴宗雲並經刑事庭依過失傷害致重傷罪判處徒刑確定，參以茂強公司對巴宗雲有過失一節亦表示不爭執，則茂強公司依上開條文規定，自應與巴宗雲負連帶賠償責任。
㈢至被上訴人係於行進中遭突然駛出之堆高機撞擊，就此項事
故原因觀之，顯非於正常行進中之被上訴人所得預見及注意之範圍，故被上訴人並無過失可言（茂強公司並未主張過失相抵，見原審卷第100 頁），併予說明。
七、被上訴人得請求之項目及金額為若干部分：㈠按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項及第195 條第1 項分別定有明文。本件巴宗雲就上開事故之發生為有過失，茂強公司應負連帶賠償責任，業如前述，則被上訴人請求上訴人應連帶賠償，即屬有據。茲就被上訴人得請求之賠償項目及金額得否准許，在上訴及擴張請求部分，說明如下：
⒈擴張請求醫療費62,586元部分：被上訴人此部分請求，業據
提出醫療費收據為證，經核其醫療項目及支出之費用，與所受傷勢相符，且為茂強公司所不爭執，應予准許。
⒉看護費用部分：
⑴此部分經原審准許而上訴部分為159 日（住院期間87日及出
院後72日），而每日以1,000 元計算；被上訴人擴張請求部分，則為70日（住院期間40日及出院後30日），每日亦以1,
000 元計算。⑵就看護期間部分：茂強公司就被上訴人在住院期間需人看護
（即在原審請求部分之87日及在本院擴張請求之40日），並不爭執，而僅抗辯在非住院期間應不需專人看護，該部分期間不應准許等語。經查，依長庚紀念醫院97年11月5 日開立之診斷證明書記載被上訴人出院後6 週需專人照顧，又依同院98年8 月12日開立之診斷證明書記載被上訴人於出院後需專人看護1 個月，另依同院99年8 月30日開立之診斷證明書亦記載被上訴人出院後需專人照顧1 個月，有各該診斷證明書在卷可稽（見附民卷第10頁，原審卷第85頁，本院卷第39頁）。則依此資料所示，被上訴人在住院治療之出院後，尚需專人照顧6 週即42日、1 個月即30日及1 個月即30日，合計102 日（其中在原審請求期間為72日，在本院擴張請求期間為30日）。此項需專人看護之期間，參酌被上訴人係因係接受鋼板固定或移除或清創手術而住院，在出院後之一定期間內應有需人看護之必要，而長庚醫院係實際負責診療被上訴人之醫院，對被上訴人之情狀應有相當程度之暸解，故其本於醫療專業所為看護期間之研判，本院經斟酌後，認應可採信。茂強公司認出院後之102 日部分不需看護，並不足採。
⑶就看護費用部分：茂強公司主張應以每月基本工資17,280元
計算，被上訴人則係主張應以每日1,000 元計算。經查，被上訴人所需看護期間係在住院期間及出院後之一定期間，而其住院期間分別為10日、33日、19日、25日及40日，出院後之42日、30日及30日，均非長期之期間，不論就時間性之需求及實際請人看護之狀況，均難按月僱用及計算，則被上訴人所稱係以每日計算，自較符合常情。又此類專人看護，在全日照護之情形每日約為2,000 元，非全日照護之情形則每日約為1,000 元，為本院基於此類訴訟實務上所已知之事實，故被上訴人主張以每日1,000 元計算，應屬可採，茂強公司主張以基本工資計算，尚難採信。
⑷依上所述，本件看護費部分，被上訴人得請求之金額為159,
000 元（在原審請求部分）及70,000元（在本院擴張請求部分），合計為229,000元。
⒊減少勞動能力損失部分：
⑴茂強公司係主張應以減少53% 或66% 為據，並應以基本工資
每月17,280元為計算基準。被上訴人則認應以減少70% 及以薪資每月30,000元計算。
⑵就減少勞動能力比例部分：經查，本件被上訴人之受傷情狀
為右脛骨與腓骨近端開放性粉碎性骨折併術後感染、骨髓炎，進而右脛骨癒合不全、右膝功能喪失之傷害，有診斷證明書在卷可稽。則依此情狀，被上訴人之右膝既已喪失其功能，就一般客觀之工作能力而言，即有減損，自屬有減少勞動能力之情形。而經原審送請長庚紀念醫院鑑定結果，認依病人於99年3 月10日最後一次回診情形以觀，病人右膝及右踝之功能恢復後甚差，仍存有運動障礙，而依運動障礙之情形觀察，似已減損勞動能力達70% ，並依多次回診恢復情形，難有顯著進步空間，似有終身無法恢復情形，有該鑑定書在卷可稽（見原審卷第73、74頁），則被上訴人據以主張減少70% ，即可採信。
⑶茂強公司雖主張應以53% 或66% 較為適當，但就53% 部分，
係引用勞工保險條例失能給付標準表第1 級給付日數1,200日與被上訴人屬第5 級之給付日數640 日之比例計算。但此計算方式為在未經醫療機構為專業研判前之估算數據（如經兩造協商同意則可引為認定依據），而本件既經負責診療之長庚紀念醫院為研判，且與該研判結果不符，自難採為認定之依據。至經本院於審理時再向長庚紀念醫院為詢問結果，雖回函稱病人目前右膝及右踝僵直，無法自主隨意活動，又因有脛骨骨髓炎需多次住院治療，已喪失原先之工作能力達66% 等語，有該院函文在卷可稽（見本院卷第58頁）。但此項函文就被上訴人之受傷現狀與原審函請鑑定時之情狀並無差別，而就喪失比例亦僅有4%之差距，此項差距應係個別醫師在認知上之些許差異，參以此鑑定意見僅供本院為認定之參考，並無拘束本院之效力，故本院經斟上開被上訴人之受傷情狀，認應以減少70% 為適當，茂強公司此部分主張，本院尚難其有利之認定。
⑷就計算之基準金額部分：茂強公司雖主張應以基本工資即每
月17,2870 元計算，然被上訴人在本件事故發生前之每月薪資為30,000元，業經其僱主即證人許茂堯於原審證述每月給付被上訴人之薪資為30,000元等語屬實（見原審卷第98、99頁），此項證言參酌證人所提出之薪資證明及薪支給付證明書上記載被上訴人係擔任課長職務，在被上訴人受傷期間依此薪資共給付504,000 元之內容相符（見原審卷第36、119頁），且被上訴人係自94年9 月即受僱於許茂堯（見原審卷第59頁之勞保資料），而本件事故係發生於00年0 月，距其受僱起已有3 年多期間，就一般經驗法則而言，尚難認仍僅領取基本工資。本院經斟酌後，認證人所述應與事實相符而可採信，此部分計算基準應以30,000元為據，上訴人所為應以17,280元計算之抗辯，並不足採。
⑸本件被上訴人於事故發生時為42歲（00年0 月0 日出生，97
年7 月1 日發生本件事故），算至勞動基準法所規定強制退休年齡65歲，尚可工作期間為23年，此計算期間為茂強公司所不爭執。則依上開每月薪資30,000元、減少勞動能力比例為70% 及23年之期間核算，被上訴人得請求之減少勞動能力損失金額為3,791,386 元（計算式：30,000×12×15.00000
000 ×70% ＝3,791,386 ，上開係數為被上訴人所提出亦為上訴人所不爭執）。又被上訴人因本件事故已有領取職業災害補償及雇主給付之薪資合計504,000 元，自應予以扣除，經扣除後，其金額為3,287,386 元（計算式：3,79 1,386－504,000 ＝3,287,386 ）。
⒋精神慰撫金部分：按慰撫金之酌給標準與財產上損害之計算
不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223 號判例意旨可供參酌。本件被上訴人為高中畢業，並無不動產，在本件事故發生前每月薪資為30,000元，茂強公司為資本額2,
190 萬元之公司，巴宗雲為國中畢業，並無不動產，本件事故發生依前擔任雜工，年所得10餘萬元，除經兩造陳明外，且有原審依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表及公司登記資料在卷可稽。本院審酌上開情狀及本件事故係因巴宗雲之過失所致，而茂強公司之指揮監督亦有疏失，並被上訴人所受傷勢及嗣後多次手術及復健，且此項傷害終生難以恢復，其所受痛苦及生活上之重大不便等情，認精神慰撫金以120 萬元為適當。
⒌依上所述，本件被上訴人在本院審理範圍內得請求之金額為
醫藥費62,586元（本院擴張請求部分）、看護費229,000 元（其中159,000 元為在原審請求部分，70,000元為在本院擴張請求部分）、減少勞動能力損失3,287,386 元及精神慰撫金120 萬元。其中在原審請求部分為4,646,386 元，在本院擴張請求部分為132,586 元。
八、綜上所述，本件被上訴人主張茂強公司及巴宗雲應負侵權行為之連帶賠償責任，應屬可採，其等應連帶賠償金額在上訴部分為4,646,386 元，在被上訴人擴張請求部分為132,586元。上訴人抗辯茂強公司已盡注意監督責任及計算基準過高，均不足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付4,646,386 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止（依送達書所載應為98年4 月30日起，但原審准自98年9 月5 日起，被上訴人並未聲明不服），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開金額，命上訴人連帶給付，並無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另被上訴人擴張請求命上訴人連帶給付132,586 元及自擴張請求送達之翌日即99年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，亦應准許，爰一併判決如主文第2 項所示。
九、據上論結：本件上訴為無理由，被上訴人擴張請求為有理由，依民事訴訟法385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
民事第五庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。