臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第160號上 訴 人 黃宗培訴訟代理人 唐治民律師上 訴 人 林獻章即建霖號訴訟代理人 林漢輝
陳明發律師複代 理 人 吳春生律師
陳松甫律師被 上 訴人 李慢萌即李吳秀.
受訴訟人李銀氣、李.訴訟代理人 陳佳妤訴訟代理人 陳里己律師
楊啟志律師陳勁宇律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年6月11日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1039號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人李吳秀梅起訴後，於民國98年4 月14日死亡，經其繼承人李慢萌、李萬吉、李銀氣於原審聲明承受訴訟，嗣於本院審理中，其三人分割遺產，由被上訴人李慢萌單獨分得李吳秀梅所遺之高雄縣○○鄉○○段第162 、第167 、
169 、170 地號土地，並由李慢萌單獨分得本件對上訴人之損害賠償請求權，其三人並同意由李慢萌承當李萬吉、李銀氣之訴訟，有土地登記簿謄本及協議書在卷可稽（見本院卷第234 至237 頁、第222 頁）上訴人亦同意由李慢萌承當李萬吉、李銀氣之訴訟，依民事訴訟法第254 條第1 項之規定，應予准許。又原判決當事人欄關於被告林獻章即建霖號部分僅記載被告「林憲章」，應更正為「林憲章即建霖號」，均先予敍明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人李吳秀梅將名下所有之坐落高雄縣○○鄉○○段第162 、167 、169 、170 地號及訴外人李俊寬（即被上訴人李慢萌之子）所有坐落同段第168 地號土地（下稱系爭土地），均委由李慢萌出面與上訴人林獻章即建霖號所委任之代理人即上訴人黃宗培於94年3 月1 日簽訂租賃使用契約（下稱系爭租約），約定就出租之農地係以作各種種植、耕作之農業使用。詎上訴人於承租系爭土地後，不僅未在其上種植、耕作，反係為圖暴利，在其上大量掩埋廢棄物作非法使用而污染農地，嗣後經人發覺向環保單位檢舉後，被上訴人方知悉黃宗培上開傾倒廢棄物之惡行，自應負侵權行為之損害賠償責任，而黃宗培為林獻章即建霖號之受僱人，林獻章即建霖號自應與黃宗培連帶賠償被上訴人所受損害。又林獻章即建霖號違反系爭租約之約定，任由管理使用系爭土地之黃宗培傾倒掩埋廢棄物，顯然違反承租人善良管理人之注意義務，依系爭租約第8 條、第10條及民法第432 條及第433 條之規定，亦應負損害賠償責任。系爭土地遭掩埋廢棄物，範圍廣大，如欲回復系爭土地至可耕作之原來狀態，必須將掩埋之廢棄物清除處理並回填原有之混砂土土質，此項清除處理費用經鑑定結果，至少需花費新台幣（下同）520 萬3,000 元，乃回復原狀所需之必要費用。為此，爰先位依民法第184 條第1 項前段、第188 條侵權行為之法律關係，及備位依系爭租約第8 條、第10條及民法第43
2 條、第433 條之法律關係，提起本訴，並聲明求為判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人520 萬3,000 元，及自98 年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人林獻章即建霖號則以：林獻章即建霖號並未授權黃宗培與被上訴人簽訂系爭租約，當時是林獻章之女兒叫黃宗培租地造林，黃宗培簽訂系爭租約並未向林獻章報告。且系爭租約簽訂時，李吳秀梅為植物人，並無意識，自不可能合法授權李慢萌出租系爭土地，而林獻章即建霖號亦未出具書面委託書授權黃宗培簽訂系爭租約，依民法第422 條及第531 條之規定，系爭租約應屬無效。縱認系爭租約為有效，系爭土地第168 地號部分，亦非承租範圍，且為李俊寬所有，上訴人對該部分土地自無賠償責任可言。又系爭土地遭違法掩埋廢棄物，林獻章即建霖號毫不知情，係黃宗培事後將系爭土地轉租與訴外人洪豐時，洪豐時違法傾倒所致，與林獻章即建霖號毫無關聯，甚至李慢萌亦屬該違法傾倒廢棄物之共犯，曾受檢察官偵辦，焉得事後以被害人身分請求損害賠償。再者，系爭土地雖有傾倒廢棄物之事實，但其處理費用，經上訴人詢價結果，僅需數十萬元，被上訴人第1 次委請鑑價結果，亦僅為337 萬元，詎事後再委由新世紀環保服務股份有限公司（下稱新世紀環保公司）鑑定結果，又提高200 多萬元，該廢棄物估計數量及估價所憑依據難認實在，且未會同上訴人到場，是被上訴人請求顯屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人黃宗培則以，林獻章即建霖號係從事造林業務，伊當時是受僱於林獻章即建霖號擔任總經理職務。本件伊係受林獻章即建霖號之授權與李慢萌代理之李吳秀梅簽訂系爭租約，出租人是李吳秀梅，但是承租之系爭土地並未包括第168地號。系爭土地遭傾倒廢棄物是洪豐時所為，當時有將系爭土地轉租給洪豐時，但不知他會開挖土石，傾倒、掩埋廢棄物，故本件為侵權行為之人係洪豐時，與上訴人無關。且被上訴人請求之費用過高，該鑑定費用逐次提高，認有報價不實等語，資為抗辯。
五、上訴人黃宗培、林獻章即建霖號均聲明，被上訴人之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
六、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人495 萬1175元，及其中上訴人林獻章即建霖號自98年7 月13日起；上訴人黃宗培自98年7 月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。( 被上訴人對敗訴部分並未聲明不服) 。林獻章即建霖號、黃宗培對敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。林獻章即建霖號並陳明：如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
七、兩造不爭執之事項：㈠李吳秀梅名下所有之坐落高雄縣○○鄉○○段第162地號、
167地號、169地號、170地號土地，由李慢萌出面與黃宗培於94年3月1日簽訂土地租賃使用契約，約定就出租之農地作為各種種植、耕作之農業使用，有委託書及系爭租約在卷可稽（原審卷二第439頁、原審卷一第7頁）。
㈡系爭土地經鑑定結果，遭傾倒、掩埋之廢棄物均非受管制項
目重金屬之污染物等有害廢棄物，大部分為巨大垃圾包含建築廢棄物，有正修大學超微量研究科技中心土壤及廢棄物重金屬調查報告存卷可憑。
八、兩造爭執之事項：㈠被上訴人李慢萌於原審以自己為原告，以黃宗培為被告，嗣
追加李吳秀梅為原告及追加林憲章即建霖號為被告，上訴人於原審已表示不同意追加，原審予以准許，原審所進行之程序是否合法？㈡系爭租約，是否有效？
（李慢萌以李吳秀梅代理人身分簽訂系爭租約，其效力如何？林獻章即建霖號是否授權黃宗培簽訂系爭租約？黃宗培未經林獻章即建霖號書面授權，是否影響系爭租約之效力？）㈢系爭土地遭傾倒、掩埋廢棄物，黃宗培是否應負侵權行為損
害賠償責任？被上訴人先位主張依侵權行為法律關係請求上訴人黃宗培及林獻章即建霖號連帶負損害賠償責任，備位主張依債務不履行之法律關係請求上訴人林獻章即建霖號負損害賠償責任，是否有理？㈣被上訴人請求上訴人給付回復原狀所需之費用以代回復原狀
，是否有理？金額以多少為適當？
九、本院之判斷：㈠被上訴人李慢萌於原審以自己為原告，以黃宗培為被告，嗣
於原審追加李吳秀梅為原告，及追加林憲章即建霖號為被告，上訴人於原審已表示不同意，原審予以准許，原審所進行之程序是否合法？⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第7 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者。
⒉本件被上訴人李慢萌在原審，原係主張，伊為上開土地之
出租人，依侵權行為法律關係對黃宗培提起損害賠償訴訟（見一審卷㈠第4 、44頁）而非主張，李吳秀梅為出租人，伊依侵權行為法律關係對黃宗培提起損害賠償訴訟，按當事人是否適格，依原告主張之事實決定之，非依法院判斷之結果決定之，是依被上訴人上開主張，是其訴有無理由之問題，尚難認其起訴時即為當事人不適格，上訴人主張，被上訴人於起訴時當事人即不適格，原審應即予駁回，無從於嗣後為當事人之追加，原審不應准其為訴之追加云云，尚有誤會。又被上訴人嗣在原審於96年5 月7 日「更正」被告為林獻章即建霖號，依其同年5 月17日聲明追加狀所載，其真意係追加被告林獻章即建霖號，並撤回對被告黃宗培之訴（一審卷㈠第44、58頁），惟同日準備程序期日，又追加黃宗培為被告，同時以系爭土地租賃契約之出租人為李吳秀梅，並為該出租土地之所有權人，故追加李吳秀梅為原告（一審卷㈠第58頁），再於96年7 月2日準備書狀以上訴人違反系爭土地租賃契約，追加債務不履行之法律關係為請求之依據（一審卷㈠第97頁）。上訴人雖均不同意上開當事人及訴訟標的之追加，然本件被上訴人因係主張上訴人林獻章即建霖號承租之土地遭盜挖土方並掩埋一般建築廢棄物，致被上訴人受有損害，系爭土地租賃契約當事人為李吳秀梅及林獻章即建霖號，各以李慢萌及黃宗培為代理簽約之人，而本件主要爭執在於該出租土地遭傾倒掩埋廢棄物一事，究竟何人所為及應由何人負損害賠償之責，所涉爭點有共同性，原請求之訴訟資料及證據於相當範圍內認有同一性，得於後請求之審理時加以利用，應認其基礎事實同一，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依上開法文規定及說明，被上訴人上開追加之訴為合法，原審予以准許，並無不當。
⒊上訴人雖抗辯，稱依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規
定，主觀訴之追加除有合一確定之必要性外，追加即非合法等語。然按訴之變更或追加，係指當事人、訴訟標的或應受判決事項之聲明，其訴之要素中有一項變更或追加者，即為訴之變更或追加。如原告於訴狀繕本送達被告後，得任意為訴之變更或追加，將影響被告之防禦，自應予限制。惟如失之過嚴，當事人間不能利用同一訴訟解決紛爭，亦有礙訴訟經濟，即有例外允許之必要，依民事訴訟法第255 條第1 項但書規定，「有下列各款情形之一者」，原告即得變更或追加他訴，自文義解釋及立法目的觀之，該各款所定情形係屬擇一關係，而非排斥關係，亦即無論何種訴之要素，只須有該條項但書所定情形之一者，即應許原告為訴之變更或追加，準此，該條項但書第5 款明定「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」，固係就追加當事人特為規定，然仍未限定追加當事人，除有合一確定之必要者外，縱符合同條但書其他各款所定情形，仍不許原告追加或變更，蓋如加以限制，恐有礙紛爭解決一次性及訴訟經濟之要求，是上訴人抗辯，追加當事人部分並非合法云云，即非可採。㈡系爭租約是否有效？
（李慢萌以李吳秀梅代理人簽訂系爭租約，其效力如何？林獻章即建霖號是否授權黃宗培簽訂系爭租約？黃宗培未經林獻章即建霖號書面授權，是否影響系爭租約之效力？）上訴人抗辯稱，李慢萌以李吳秀梅代理人身分，黃宗培以林獻章即建霖號代理人身分簽訂系爭租約，惟當時李吳秀梅因病意識不清，故李慢萌顯未經李吳秀梅合法授權，黃宗培未經林獻章即建霖號以口頭授權，亦未依民法第531 條規定以書面授權，故系爭租約無效云云。
⒈查，李吳秀梅於94年1 月13日至15日曾因短暫性腦缺血發
作，高血壓及老年癡呆症在高雄義大醫院住院，其所患之短暫性腦血係屬廣義之腦中風疾病，其神經障礙可於24小時內恢復，病院於上開住院期間除有痴呆、口齒不清之情形外，亦時有意識混亂之現象，有高雄義大醫院函及所附病歷紀錄影本在卷可稽（一審卷㈡第455-475 頁），依上開紀錄可知李吳秀梅於94年3 月1 日系爭租約簽約前，僅有短暫腦缺血、高血壓及老人痴呆等疾病，可見尚非全無意識之人，況李吳秀梅嗣後原告提起本件之訴，又李慢萌、李萬吉、李銀氣為李吳秀梅之繼承人於李吳秀梅98年4月14日死亡後，於原審具狀承受李吳秀梅之訴訟，並以租約之法律關係向上訴人林獻章即建霖號請求損害賠償，即為承認租約之意思，依民法第118 條第1 項之規定，系爭租約自屬合法有效。況原審係依侵權行為法律關係判決被上訴人部分勝訴，被上訴人對敗訴部分並未聲明不服，本院仍認原審判決並無不當（如後述），準此，李吳秀梅原即為系爭土地之所有權人，本於其所有權人之地位基於侵權行為之法律關係向上訴人二人請求賠償損害，並不以系爭契約有效為前提，故上訴人爭執李慢萌是否經合法授權與判決結果亦不生影響。
⒉次查，上訴人林獻章即建霖號於本院言詞辯論時雖辯稱，
黃宗培並非伊之受僱人云云（見本院卷第218 頁），惟查，上訴人黃宗培簽訂系爭租約時係上訴人林獻章即建霖號之受僱人擔任總經理職務，此於本院整理兩造爭點時為兩造所不爭執之事項（見本院卷第41頁），且上訴人林獻章即建霖號於原審即承認黃宗培有獲得林獻章之授權，只爭執授權行為違反法律規定（即未以書面授權），因此系爭租約不能對林獻章即建霖號發生效力（見一審卷㈢第4頁），於本院尚具狀稱，伊委託林斌漢及林淑瓊經營建霖號並僱用黃宗培等語（見本院卷第90頁），是可見黃宗培有受僱於建霖號擔任總經理，且上訴人黃宗培於本審以證人身分具結證稱，伊係由李獻章之女兒林淑瓊帶至嘉義市林獻章住處介紹給林獻章，嗣林獻章請伊當總經理，伊承租上開土地時，林獻章與他女兒林淑瓊都有到現場看過，有照片為證，並由林淑瓊交付支票給伊，由伊交付給李慢萌等語，並提出照片及李慢萌收取支票所立之收據為證（本院卷第176 、177 、185 、186 、187 頁），是上訴人黃宗培確為建霖號之總經理，簽訂系爭租約有獲得上訴人林獻章即建霖號之授權，堪以認定。
⒊上訴人林獻章即建霖號雖又抗辯，系爭租約係不動產租賃
，依民法第422 條規定，租賃期間逾1 年，應以字據訂之，黃宗培未經其書面授權，依民第531 條規定，係違反法定方式，系爭租約為無效云云。然按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531 條定有明文。又按不動產之租賃契約，其期限逾1 年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第422 條亦有明文。則不動產租賃契約縱使其租賃期限逾1 年，而未以字據訂立時，僅其法律效果應視為不定期限之租賃而已，非使原訂定之不動產租賃契約歸於無效。故有關代理簽訂不動產租賃契約，其租賃期限逾1 年者，其代理權之授與，縱未以書面授權，自亦不足以影響不動產租賃契約之效力，本件上訴人黃宗培縱未有上訴人林獻章即建霖號書面之代理簽約授權，但其既確有獲得林獻章即建霖號之授權，已如上述，自不因之影響系爭租約之效力。
⒋上訴人林獻章即建霖號於本審雖另抗辯稱，上開4 筆土地
為一般農業區之農牧用地，依產業發展條例第3 條第11款規定可知為耕地，系爭租約第4 點約定，甲方出租農業用地面積約1 公頃（含工寮一座）供乙方承租使用，乙方承租期間做各種種植、耕作之農業使用，故系爭租約應解為耕地租賃契約，依耕地三七五減租條例第6 條規定，耕地租約應一律以書面為之，依民法第531 條規定其處理權或代理權之授與亦應以文字為之，黃宗培暨未經林獻章即建霖號之書面授權，其代理林獻章即建霖號所簽訂之系爭租約對林獻章即建霖號不生效力云云，查本件縱有如上訴人所稱系爭租約為耕地租約，上訴人黃宗培未有上訴人林獻章即建霖號以書面授權訂約之情事，惟查，黃宗培為林獻章即建霖號之總經理，已如上述，依民法第554 條之規定，經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為有其為管理上一切必要行為之權，且民法第
531 條之規定係為使法律關係明確，以保障為法律行為之當事人而設，本件上訴人黃宗培代理上訴人林獻章即建霖號簽訂系爭租約，縱未獲上訴人林獻章即建霖號之書面授權，惟林獻章已至系爭土地現場看過，事後並由其女兒林淑瓊交付支票給黃宗培以支付租金，該未書面授權之事實對其已不造成租賃關係不明確之情事，故其執此為辯，並不可採。
㈢系爭土地遭傾倒、掩埋廢棄物，黃宗培是否應負侵權行為損
害賠償責任？被上訴人先位主張依侵權行為法律關係請求黃宗培及林獻章即建霖號連帶負損害賠償責任，備位主張依債務不履行之法律關係請求林獻章即建霖號負損害賠償責任，是否有理？⒈林獻章即建霖號承租系爭土地，係作各種種植、耕作之農
業使用，使用期間應維護土壤生態，不破壞水土保持之完整，租賃到期，必須恢復土地至可耕作之原則，此觀之系爭租約第4 條、第8 條、第10條之約定即明。而系爭租約係林獻章即建霖號委由黃宗培出面簽訂，業如前述，則黃宗培對於系爭租約上開約定事項自屬知之甚明。又其自承有將系爭土地轉租與洪豐時使用，此有另案刑事偵查中其與洪豐時簽訂之土地租賃契約附卷可憑（見高雄地檢署97年度他字第205 號偵查卷第28頁）。依該土地租賃契約書第4 條約定，洪豐時承租系爭土地係供作「堆放土石之用」，顯然非屬上訴人原簽訂系爭租約承租系爭土地約定之農業使用範圍。尤有甚者，黃宗培更於另案刑事偵查中供稱於95年10月15日將系爭土地租給洪豐時，因洪豐時說在岡山有一些建築拆卸物需要地方放等語（見同上他字偵查卷第165-166 頁）。且上開土地所掩埋之廢棄物數量甚大，用以傾倒、掩埋廢棄物之時間，自非短時間可達成，且依洪豐時於98年7 月16日偵查中所供述之「黃宗培是否（知道）那塊地有砂石車出入？）他之前有進去過，他有看過有砂石車出入」等語，可知在洪豐時堆放廢棄物之過程，黃宗培曾到現場，是依常理，黃宗培當無不知洪豐時有在上開土地傾倒、掩埋廢棄物之理。證人洪豐時雖證稱，黃宗培並不知伊出面承租系爭土地係要傾倒廢棄物云云，惟查，洪豐時係於系爭土地上開挖土地時，為被上訴人李慢萌所發覺，並發覺現場已被埋有許多廢棄物（見本院卷第61、137 、139 至143 頁），且洪豐時亦承認李慢萌有發覺伊在系爭土地現場及於現場要求以電話聯絡僱用之人等語，是洪豐時有在系爭土地上傾倒廢棄物之行為至為明確，惟洪豐時於本院竟證稱，伊未傾倒廢棄物云云，為卸責之詞，其證稱黃宗培不知伊出面承租系爭土地要傾倒廢棄物云云，為迴護黃宗培之詞，均不足採。
⒉查系爭土地係農業用地，林獻章即建霖號承租作為種植、
耕作之農業使用，本不許違約另作他用。黃宗培受託簽訂系爭租約，明知上情，竟將系爭土地違法轉租與洪豐時堆放土石，且知悉包含建築拆卸之廢棄物，而依系爭土地現場挖掘照片顯示，確實有大量土石、木板、磚頭、帆布、水泥等雜物，復依兩造不爭執之正修大學超微量研究科技中心調查報告摘要及結論略以：系爭土地無受到管制項目重金屬污染，現場大部分為巨大垃圾包含建築廢棄物，其土壤各項重金屬監測數值普遍較高，雖未有超過標準但可能有較高之污染等情，有該調查報告在卷可稽，足認系爭土地業已失其原來可供農作使用之通常效用。據此，縱黃宗培非直接堆置、掩埋上開廢棄物之行為人，但其違法轉租系爭土地，明知且縱容洪豐時堆置、掩埋土石及建築相關廢棄物，已侵害被上訴人之財產權，自應對被上訴人負侵權行為之損害賠償責任，黃宗培抗辯，不知洪豐時堆放上開廢棄物，故伊不必負責云云，委無可取。
⒊按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188 條第1 項定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。
申言之，受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內。（最高法院94年台上字第1855號判決意旨參照）⒋查黃宗培受僱於林獻章即建霖號擔任總經理之職務，為兩
造所不爭之事實，且系爭土地承租管理等事宜之處理係林獻章即建霖號委由黃宗培為之，有如上述，準此以言，黃宗培將系爭土地轉租於洪豐時，洪豐時利用系爭土地傾倒、掩埋廢棄物，林獻章即建霖號縱不知洪豐時承租系爭土地係要供傾倒、掩埋廢棄物之用，惟黃宗培顯係利用執行職務之機會而為不法行為，且林獻章即建霖號未能證明其選任受僱人黃宗培及監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，依前開規定，自應與黃宗培連帶負損害賠償責任。
⒌上訴人黃宗培另抗辯稱，被上訴人李慢萌於刑事偵查中供
稱，其於95年11月底、12月初分別前往系爭土地時即見到訴外人洪豐時在該處看守、開挖土方，然其任令洪豐時繼續開挖土方，掩埋建築廢棄物，致使損害發生或擴大，與有過失，故依法應減輕或免除上訴人之給付金額云云。惟查，系爭土地既經出租予上訴人林獻章即建霖號，自應由林獻章即建霖號負管理之責。且被上訴人李慢萌主張，其係於接到高雄縣政府環境保護局之公文後方到系爭土地之現場，而當場發覺於現場開挖土地之洪豐時，現場並已埋有廢棄物，李慢萌乃要求與黃宗培聯絡要求停止此行為，事後，復多次以電話要求黃宗培處理此事，並發存證信函要求林獻章即建霖號要清除廢棄物等語（見本院卷第61、
13 7頁）有其提出之高雄縣環境保護局函（卷一審卷㈠第
8 頁）通聯紀錄、存證信函（本院卷第139 至143 頁）可稽，堪以採信，已如前述，是被上訴人李慢萌對損害賠償之發生及擴大，並無何過失可言，上訴人黃宗培此部分所辯，並不足採。
㈣被上訴人請求上訴人給付侵權行為回復原狀所需之費用以代
回復原狀，是否有理？金額以多少為適當？⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。惟該項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項定有明文。
⒉本件系爭土地遭傾倒、掩埋廢棄物，受有污染，失其原來
適於耕作之通常效用，上訴人依侵權行為應負連帶賠償責任，已如上述。該其中系爭土地第168 地號之所有權人為李俊寬，並非被上訴人，難認被上訴人就該第168 地號土地之財產權利受有侵害，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求損害，即不能將系爭土地第168 地號部分納入上訴人應為損害賠償之範圍，合先敘明。
⒊被上訴人主張，系爭土地遭掩埋廢棄物，需加以清除並回
填系爭土地原有之土壤，以回復其可耕作之狀態，該清除廢棄物及回填土壤均為系爭土地回復原狀所必要之作為，自堪認定。經原審囑託新世紀環保鑑定結果，略認：⑴於98年5 月12日由測量工程師及現場工程師共2 名，至前述地點以水準儀進行測量，計算後預估該5 筆土地為回復原狀所需清除之營建混合物及一般垃圾等數量約為4730噸，清除後回填土方所需數量目前無法詳細確認，故採實做實算；⑵依本公司目前承攬相關工作之市場價格，鑑定費用約為新台幣2 萬元，預估該5 筆土地回復原狀之營建混合物及一般垃圾清除處理費用約為520 萬3,000 元等語，此有新世紀環保公司98年5 月25日98新管字第021 號函及航照圖在卷可考（卷二第268-273 頁）。嗣經原審再函詢上開鑑定所使用測量方法及預估數量之依據，覆稱：⑴本工程之測量方式為依據公共工程委員會所制訂之測量規範，以業主指定原土高度（現場原地面高）為假設高程基準點，於現場進行高程差異測量，取得測量數據後，依水準測量原理計算應清除處理廢棄物數量為3153.85 方，因單位換算「噸」與「方」的比率為1.5 ：1 ，因此清除處理數量為3153.85 方1.5=4730噸，此數量乃為最低預估數量；⑵回填夯實時之夯實比率為1.35，亦即所須土方數量為清除數量之1.35倍，因此回填夯實所需方數維3153.85 方1.35=4258 方，此數量乃為最低預估數量，開挖及回填夯實則依實際數量，採實做實算計價。有新世紀環保公司98年7 月30日98新管字第034 號函存卷可憑（一審卷㈡第325-332 頁）。上開應清除之廢棄物預估數量，係將系爭土地區分為A 、B 、C 、D 等4 區，再依前述各項條件及測量基準進行數量估算（見卷二第330 頁廢棄物數量分區數量圖表），乃最低預估數量，新世紀環保公司並已說明其測量基準之依據。該土壤開挖及回填夯實需依實際數量，採實做實算，被上訴人請求之費用，僅就該廢棄物清除處理部分，請求上訴人負連帶賠償責任，自屬有據。
⒋上訴人雖質疑上開新世紀環保公司鑑定價格及預估數量，
認有誇大不實，並以被上訴人起訴請求僅有337 萬元，上訴人請人估價結果亦僅需2 、30萬元云云，否認上開鑑價之可信性。惟查被上訴人起訴時固有委請菁華環保企業有限公司（下稱菁華公司）估算清除系爭土地廢棄物所需費用，有菁華公司報價表影本附卷可憑（一審卷㈠第64-67頁）。然該報價表鑑價日期為96年4 月13日，當時被上訴人發現系爭土地遭傾倒、掩埋廢棄物未久，開挖深度、範圍及數量均較為有限，而兩造於96年7 月2 日原審準備程序期日，均同意鑑定移除廢棄物並回復原狀之費用及損害（一審卷㈠第93頁），嗣被上訴人於96年7 月5 日發函請上訴人於同年月11日上午9 時到場勘查，確認廢棄物掩埋位置及數量，以免影響鑑定結果，並於該日到場開挖勘查，其廢棄物掩埋位置、深度及數量經比較起訴時初步現場挖掘照片顯有不同，此有銘里律師事務所函文、送達證書及現場開挖照片在卷足據（一審卷㈠第119-122 、124-12
7 頁），可見二者鑑定基礎已有不同。而新世紀環保公司係領有合法營利事業登記證及廢棄物清除許可證之專業機構，有該公司營利事業登記證及高雄縣政府核可設置之土石方資源堆置處理場之函文及廢棄物清除許可證在卷可憑（一審卷二第236-24 8頁）。至於該鑑定公司之選任，原審於98年2 月10日準備程序曉諭兩造各自提出建議鑑定且合格之環保公司各2 家，然上訴人並未於適當時期提出供原審參酌，則於被上訴人提出2 家合格之鑑定公司並經原審選定新世紀環保公司為鑑定後，上訴人否認新世紀環保公司廢棄物預估數量之計算及正確性，復質疑其清除處理價格之客觀性，實非可取。又，上訴人抗辯稱，依民法第
215 條規定，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，才可請求金錢賠償，故被上訴人不能直接請求金錢賠償云云，惟查，被上訴人提起本件請求依民法第213 條第1 項規定，於法有據，上訴人此部分辯解顯有誤會。
⒌綜上，依新世紀環保公司上開鑑定結果，固載明系爭5 筆
土地為回復原狀所需清除之營建混合物及一般垃圾等最低預估數量約為4730噸，清除處理費用約為520 萬3,000 元，然此係包含系爭第168 地號土地之結果。而如前所述，該第168 地號土地非被上訴人所有之土地，被上訴人依侵權行為之法律關係請求，此地號面積關於清除處理廢棄物所需費用即不能計算在內。惟上開新世紀環保公司預估之廢棄物數量，係將系爭土地區分為A 、B 、C 、D 等4 區，再依前述各項條件及測量基準進行數量估算，有如前述，故尚難就系爭土地各地號內廢棄物數量加以具體量化。惟兩造於原審99 年5月13日言詞辯論期日，同意在如系爭第168 地號土地非屬系爭租約承租範圍內之前提下，依第
168 地號面積所佔5 筆系爭土地之比例加以換算後，扣除被上訴人請求回復原狀之費用，有該日言詞辯論筆錄可按（一審卷二第538 頁）。準此，因系爭5 筆土地總面積為10316.48平方公尺，而系爭第168 地號土地為499.52平方公尺，占系爭土地總面積之4.84％（小數點以下第3 位四捨五入），則系爭土地清除處理廢棄物所需費用為520 萬3,000 元，依上開第168 地號占有系爭土地面積比例換算結果，被上訴人得請求上訴人賠償回復原狀所需費用為49
5 萬1,175 元（計算式：0000000 00000000 4.84％＝0000000 ，小數點以下四捨五入），是被上訴人依侵權行為之法律關係於此金額範圍內所為之請求，係有憑據，逾此數額之請求，即不得准許。被上訴人就原審駁回其餘請求部分，並未聲明不服，故就上訴人上訴範圍，本院既認定被上訴人全部勝訴，則其備位請求依租約等債務不履行之法律關係請求上訴人林獻章即建霖號部分，無庸再審酌。
十、綜上所述，被上訴人先位主張依侵權行為法律關係請求上訴人連帶賠償495 萬1175元，及其中林獻章即建霖號自98年7月13日（即被上訴人於原審擴張聲明之準備書狀當庭送達林獻章即建霖號之日，見一審卷㈡第311 頁）起，黃宗培自98年7 月27日（見一審上開同一準備書狀送達證書，一審卷㈡第315 頁）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，原審在此範圍內予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，並駁回上訴人超過部分之請求及假執行之聲請，核無不當，上訴意旨就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述
，上訴人林獻章即建霖號請再鑑定回復原狀所需費用，核無必要，併此敍明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 陳真真法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。