臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第20號上訴人即附帶被上訴人 蕭孟常訴訟代理人 黃順天律師被上訴人即附帶上訴人 黃秋蓉訴訟代理人 歐陽珮律師
張清富律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國98年11月26日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1196號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命被上訴人給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人係夫妻關係，伊獨資經營長青書局（設高雄市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號），因有購置不動產以設定抵押擔保進書貨款之需要，且為節稅起見，乃借用被上訴人名義，於民國90年12月7 日、92年1 月28日，以長青書局盈餘購入如附表一編號1 、2 所示房地，並逕辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。又伊為擔保進書貨款及節稅，於95年8 月21日將伊所有如附表一編號3 所示房屋，借名登記於被上訴人名下。其次，伊於91年8 月間、92年2 月間，借用被上訴人名義，先後購入車號0000-00 、7919-FC 客貨兩用車各1 輛（下合稱系爭客貨車2 輛），以供長青書局載貨使用；嗣被上訴人於95年10月11日離家，將車號0000-00 之客貨車開走，於96年2 月18日又將2168-GN 之客貨車駛離，並將此2 車輛出售予訴外人何錦珠，且辦理車籍變更登記。再者，伊因父母年近80歲，於92年8 月26日借用被上訴人名義，向訴外人寶山生命科技股份有限公司（下稱寶山公司）簽訂如附表二所示禮儀契約2 件，價金各為新台幣（下同）150,000 元，由伊開立支票支付。復以，伊為節稅及與廠商往來，於95年8 月11日借用被上訴人名義，在華僑商業銀行鳳山分行（現為花旗銀行鳳山分行）開立帳號00000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶），被上訴人自95年10月18日至96年2 月1 日止，陸續自系爭帳戶提領合計1,629,328 元，並擅供己用。此外，被上訴人離家後於96年間向訴外人陳麗鄉收取長青書局之貨款22,935元，亦供己花用。末者，伊於婚後為理財及節稅起見，曾借用被上訴人名義向美國安泰人壽台灣分公司及宏利人壽保險股份有限公司投保多筆保險，並代被上訴人繳納保費合計4,506,678 元。爰以起訴狀繕本之送達為終止如附表一所示房地、如附表二所示禮儀契約、系爭客貨車2 輛、系爭帳戶、保險契約之借名關係，並依借名契約終止後之返還請求權及不當得利法律關係（附表一所示房地、附表二所示禮儀契約、系爭客貨車2輛）；侵權行為法律關係及借名消費寄託契約終止後之返還請求權（系爭帳戶）；侵權行為法律關係（陳麗鄉書款）；消費借貸、無因管理或不當得利法律關係（保費），聲明請求：㈠被上訴人應將如附表一所示房地移轉所有權登記予上訴人，並交付該等房地予上訴人；㈡被上訴人應協同上訴人向寶山公司就附表二所示禮儀契約辦理變更買受人名義為上訴人；㈢被上訴人應返還系爭客貨車2 輛之市價合計380,00
0 元（市價各為210,000 元、170,000 元）、系爭帳戶存款1,629,328 元、書款22,935元、保費4,506,678 元，合計6,538,941 元，暨自98年9 月3 日準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
上訴人上訴本院後，減縮不請求被上訴人交付如附表一所示房地；並減縮系爭帳戶存款部分之請求金額為1,541,817 元。
二、被上訴人則以：伊與上訴人婚姻狀態仍存續中，惟伊因遭上訴人施以家庭暴力，曾向原法院聲請保護令，並獲准延長，始因而離家；伊於婚前曾在外語補習班擔任英文老師，並外開家教班教授英文，月平均收入約有60,000至100,000 元不等，婚前早有近百萬元收入，伊結識上訴人時，長青書局經營不善，伊乃陸續投入存款幫助上訴人，而後雙方於87年結婚，伊乃與上訴人共同經營書局，附表一編號1 、2 所示房地係以長青書局之盈餘所買受，伊在長青書局並無支薪，上訴人為給伊保障，而同意登記為伊所有，並非借名登記，另附表一編號3 所示房屋則係上訴人贈與給伊；又系爭客貨車
0 輛係伊自己所購買，平日伊即有駕用，並非專供長青書局載貨之用；至附表二所示禮儀契約2 件，係伊以標得之會款自行支付價金，均非上訴人借名購買或登記；再者，上訴人於華僑商業銀行鳳山分行有其自己名義之帳戶，且均以該帳戶洽辦業務，毋需借用伊之名義開立系爭帳戶存款，況系爭帳戶並非上訴人個人專用，長青書局及伊等之家用均亦有自系爭帳戶存、取款；復以，伊向陳麗鄉收取者係陳麗鄉向伊訂書之書款，出具之收據亦為伊之名義，且伊將收得款項支付對出版社之欠款，並無侵害上訴人之權利；末者，上開保險契約之要保人、被保險人及受益人均為伊，並均以伊帳戶內之存款支付保費，伊與上訴人間並無消費借貸、無因管理或不當得利法律關係存在之餘地等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判命被上訴人應協同上訴人向寶山公司就附表二所示禮儀契約辦理變更買受人名義為上訴人，及命被上訴人給付上訴人22,935元（即陳麗鄉書款部分），暨自98年
9 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘請求。兩造均不服，分別提起上訴及附帶上訴。上訴人於本院上訴並減縮聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第
㈡、㈢項請求部分廢棄；㈡被上訴人應將如附表一所示房地移轉所有權登記予上訴人；㈢被上訴人應再給付上訴人1,921,817 元（即系爭客貨車2 輛市價380,000 元+ 系爭帳戶存款1,541,817 元=1,921,817元），及自98年9 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上訴人就第㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行；㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔；㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。【至原審駁回上訴人關於4,594,189 元（即部分系爭帳戶存款87,511元+ 保費4,506,678 元=4,594,189元）本息部分，未據上訴人上訴，已告確定】。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於87年4 月16日結婚，婚後同住於高雄市○○區○○路
○○○ 號；被上訴人於95年10月11日離去上開住處；兩造婚姻關係現仍存續中。
㈡附表一編號1 、2 所示房地，分別於90年12月10日、92年1
月28日以長青書局盈餘購買，並分別於90年12月18日、92年
2 月21日，均以買賣為原因，移轉登記於被上訴人名下。附表一編號3 所示房屋原為上訴人所有，於95年8 月30日，以贈與為原因，移轉應有部分1/2登記於被上訴人名下。
㈢車號0000-00 、7919-FC 客貨兩用車各1 輛（即系爭客貨車
0 輛）分別於91年8 月間、92年1 月間，登記車主為被上訴人。被上訴人於96年2 月間將系爭客貨車2 輛出售予訴外人何錦珠。系爭客貨車2 輛於98年4 月之市價依序為210,000元、170,000 元。如被上訴人負有返還上開客貨車2 輛之義務，同意以上開價格計算不能返還之賠償額。
㈣附表二所示禮儀契約2 件所載之買受人為被上訴人，價金各為150,000元。
㈤華僑商業銀行鳳山分行（現為花旗銀行鳳山分行）於98年5
月11日有以被上訴人之名所開設，帳號00000000000000 號之帳戶（即系爭帳戶）。被上訴人於95年11月24日自系爭帳戶提領850,000 元。
㈥被上訴人於96年間向訴外人陳麗鄉收取22,935元。
五、本件爭點㈠兩造間就附表一所示房地有無借名登記關係存在？上訴人得
否請求被上訴人將附表一所示房地移轉所有權登記予上訴人？㈡兩造就附表二所示禮儀契約有無借名買受關係存在？上訴人
得否請求被上訴人協同上訴人就附表二所示禮儀契約辦理變更買受人名義為上訴人？㈢兩造就系爭客貨車2 輛有無借名買受及借名登記車籍之關係
存在？上訴人得否請求上訴人返還系爭客貨車2 輛之市價合計380,000元？㈣兩造就系爭帳戶有無借名消費寄託之關係存在？上訴人得否
請求被上訴人返還其自系爭帳戶提領之存款？如得請求，金額若干？㈤被上訴人向訴外人陳麗鄉收取22,935元，是否構成侵權行為
？如是，上訴人請求被上訴人返還該金額，有無理由？
六、兩造間就附表一所示房地有無借名登記關係存在？上訴人得否請求被上訴人將附表一所示房地移轉所有權登記予上訴人？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為最高法院17年上字第917 號判例所揭示。上訴人主張附表一所示房地係其所有而借名登記在被上訴人名下，為被上訴人所否認，揆之上開規定，自應由上訴人就兩造間就附表一所示房地存有借名登記關係，負舉證之責。
㈡兩造就附表一編號1 、2 所示房地均係以長青書局盈餘購買
乙節，並不爭執。又長青書局係於80年5 月1 日經核准營利事業登記，亦有營利事業登記證影本1 紙附卷可稽（原審卷一第12頁）。上訴人主張長青書局係伊獨資經營，為被上訴人所否認，且辯稱：伊結識上訴人後曾陸續對長青書局投入資金，結婚（87年4 月16日）後即與上訴人共同經營長青書局等語。而上訴人就兩造婚後仍由其獨資經營長青書局乙節，並未能舉證以實其說。反之，證人即被上訴人友人廖芷嫺於原審證稱：伊於82年間與在伊兒子補習班任教之被告（被上訴人）認識，86年9 月被告（被上訴人）離開補教界，從事全職家教，被上訴人在補習班的時候就已經兼職家教，當時在補習班的家長彼此聊天就知道；伊兒子補習一個月1,20
0 元，一班有10幾個學生，在補習班會比家教便宜；當時伊曾聽補習班班主任王金蓮提起被告（被上訴人）月薪有5 、
6 萬元，因當時伊等有互助會，王金蓮是會首，伊與被告（被上訴人）均為互助會會員，彼此比較熟識；兩造訂婚時有請伊當媒人，伊因當時服公職，時間無法配合，訂婚時伊沒有去；她（被上訴人）當時請伊當媒人時，告訴伊因原告（上訴人）願意付的聘金60萬元不想給娘家，所以要投資到長青書局去；跟會期間被告（被上訴人）有聊到她大部分的錢幾乎都投資在長青書局裡面等語（原審卷二第239-241 頁）。又證人即圖書代理經銷商王道明於原審證稱：伊有與原告（上訴人）往來過，原告（上訴人）經營的書店叫長青書局，自84年交易至今10多年，都是先簽帳，如伊需要結帳，再通知付款；伊印象中一開始是原告（上訴人）拿現金給伊，後來兩造都有拿過款項給伊等詞（原審卷一第129 頁）。再者，證人即金安文教機構業務員陳嘉祥於原審亦證稱：伊認識兩造時，兩造已是夫妻；長青書局是伊公司的經銷商，兩造都有跟伊聯絡、訂書過；對帳初期是跟原告（上訴人），後來也有跟被告（被上訴人）對一陣子，後來又跟原告（上訴人）對，伊是領支票，因為兩造是夫妻，誰的票都會收；都是原告（上訴人）或被告（被上訴人）個人票，印象中沒有收過以長青書局為名義所開立的票；伊要貨款不是找老闆（即上訴人）就是找老闆娘（即被上訴人）等詞（原審卷二第13、14、15頁）。另者，證人即前長青書局員工葉美玲於本院證稱：伊擔任業務，可以代長青書局收款，也可以為客戶作折扣，折扣部分就是先打電話問老闆（上訴人）或老闆娘（被上訴人）等語（本院卷第105 頁）。以證人廖芷嫺前後所述並無明顯悖於常情或事理，且於作證前具結；證人王道明、陳嘉祥均僅為長青書局之上游廠商，證人葉美玲已自長青書局離職，就兩造本件爭議均無法律或經濟上之利害關係，衡情當無故為偏頗任一方陳述之必要。堪認其等所言均屬可採。是以，足見被上訴人於婚前有獨立之收入，結識上訴人後曾陸續投入資金至長青書局，且婚後共同參與經營長青書局，處理訂書、折扣決策等事務，並曾多次交付現金或以自己名義之支票支付長青書局貨款。是則，堪認被上訴人抗辯伊投入現金、勞務，與被上訴人合夥經營長青書局，係屬信而有徵。從而，附表一編號1 、2 房地既係以長青書局盈餘所購置，即屬兩造合夥之財產，依民法第668 條規定，係兩造公同共有。上訴人主張附表一編號1 、2 房地係其個人所有並借名登記在被上訴人名下云云，殊無可採。而兩造合夥未經清算，依民法第682 條規定，合夥人不得請求分析合夥財產，縱上訴人就此2 棟屬於合夥財產之房地有公同共有權利，亦不得逕行請求被上訴人將所有權全部移轉登記予其所有，附此敘明。
㈢至上訴人雖另舉證人即房屋仲介業務員林志聰、陳科彰，以
證明兩造就附表一編號1 、2 房地有借名登記關係。證人林志聰於原審固證稱：伊曾仲介兩造買一棟鳳屏路的房子（按應指附表一編號1 房地），當時原告（即上訴人）看到廣告來找伊，後來成交，價格約180 幾萬元，在兩造的書店（按即長青書局）填寫定金收據，原告（即上訴人）表示說登記在被告（即被上訴人）名下是否可以，伊說可以，被告（被上訴人）也有在場，後來尾款是在（伊）公司付的，好像是開銀行本票，票是何人的伊不清楚；定金和票都是原告（上訴人）交付等語（原審卷一第202 頁）。惟證人林志聰前揭所言，至多足徵附表一編號1 所示房地係由上訴人與仲介業務員接洽，並交付定金、買賣價金支票；然上訴人自承係以長青書局盈餘購買該筆房地，且長青書局自兩造婚後係由兩造合夥經營，已據本院認定如前，故林志聰所述上情，並不足證明上訴人所交付之定金或支票係源自其個人之資金。又合夥之不動產登記為其中一合夥人名義所有，乃是極平常之事，故雖上訴人曾詢問證人林志聰可否登記被上訴人為所有權人、被上訴人亦在場，亦無從證明兩造間就該筆房地有借名登記之合意。遑論，證人林志聰另證稱：「【問：登記在被告（被上訴人）名下之原因為何，當時原告（上訴人）有無說明？】沒有；【當時有無提及日後被告（被上訴人）應返還房屋給原告（上訴人）？】沒有，我們也不會問這些事」等語（原審卷二第202 、203 頁），準此，益見證人林志聰前揭所言並無從證明兩造就附表一編號1 所示房地有借名登記之合意存在。
㈣又證人陳科彰於原審固證述：約5 年前伊（公司）標一間在
鳳屏路的1 樓公寓（按應指附表一編號2 房地），當時有聽到隔壁的原告（上訴人）要買，伊（公司）才去標，後來原告（上訴人）有跟伊洽談要買伊（公司）標的那間，伊等先去他們家談價格，被告（被上訴人）有在場，原告（上訴人）說要借名登記在被告（被上訴人）的名下，款項都是用現金，是原告（上訴人）付的等語（原審卷一第131-132 頁），並有不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第138-143頁）。惟證人雖稱上訴人曾說要「借名登記」在被上訴人名下，然經被上訴人原審訴訟代理人請求補充訊問，證人陳科彰答稱：「【問：你是否知悉本件要由原告（上訴人）買而登記在被告（被上訴人）名下？】這我就不知道了；是在代書簽約的時候，原告（上訴人）才說要借被告（被上訴人）的名義登記」等語（原審卷一第132 頁）。由是足見證人陳科彰所稱上訴人說要「借名登記」或「借被告（被上訴人）」的名義登記，係指上訴人出名購買而指定登記在被上訴人名下之意，並非真指其知悉兩造間有借名登記之約定；且上訴人何以如此指定，證人陳科彰亦稱不知其緣由。是則，自無從因證人陳科彰所稱上訴人曾說要「借名登記」、「借被告（被上訴人）」名義登記等詞，遽認兩造就附表一編號2房地有借名登記之合意。此外，證人陳科彰雖證述該筆房地係由上訴人洽談、購買並交付價金，惟上訴人既自承係以長青書局盈餘購買此筆房地，且長青書局係兩造合夥經營，業敘如前，證人所述此等議約、交款經過，並不足證明上訴人交付之價金係其個人資金。且上訴人指定將附表一編號2 房地登記為被上訴人所有，揆諸常情及法理，與合夥並不相違，是亦無從因此遽認兩造間就該筆房地有借名登記之合意存在。
㈤再者，證人葉美玲於原審固證稱：伊之前與兩造聊過天，原
告（上訴人）有表示他的房子要拿去給出版社設定（抵押），說是登記在被告（被上訴人）名下；房子在鳳屏路（按即附表一編號1 、2 房地）等詞（原審卷一第200 頁）。惟經原審訊問證人葉美玲：「【問：登記在她（指被上訴人）名下原因為何？】不知道，有時老公買給老婆東西不好過問」等語（原審卷一第200 頁）。職是，證人葉美玲所述至多足徵上訴人曾自稱其所有之房地登記在被上訴人名下，惟不足證明附表一編號1 、2 房地確係上訴人所有而借用被上訴人名義登記。
㈥復者，附表一編號3 所示房屋原為上訴人所有，嗣以贈與為
原因，移轉其中應有部分1/2 登記於被上訴人名下，為兩造所不爭。而上訴人迄至本件言詞辯論終結時止，均未能舉證證明其移轉該筆房屋所有權予被上訴人，係基於與被上訴人間之借名登記約定。是其主張附表一編號3 房屋係其借名登記在被上訴人名下，自無足採。
㈦據上，上訴人所舉證據均不足證明兩造間就附表一所示房地
有借名登記關係存在。上訴人本於借名契約終止後之返還請求權及不當得利法律關係，請求被上訴人將附表一所示房地移轉所有權登記予伊，自屬無理由。
七、兩造就附表二所示禮儀契約有無借名買受關係存在？上訴人得否請求被上訴人協同上訴人就附表二所示禮儀契約辦理變更買受人名義為上訴人？㈠證人即銷售附表二禮儀契約之業務員陳芝筠（原名陳淑芬）
於原審證稱：伊於92年有兼差賣寶山（公司）的生前契約，伊認識原告（上訴人），而原告（上訴人）兩位長輩年紀很大了，伊跟他說這契約不錯，老人家往生後就不用花很多錢，他買了兩份，開了兩張各15萬的支票，是用原告（上訴人）名字所開的票，付了兩份契約費用總共30萬，當時先借用被告（被上訴人）名義來登記，因寶山（公司）生前契約在三親等內可以自由移轉，伊有問他（指上訴人）是否一份用他的名字，他說不用；伊是在兩造都在現場時候問的等語（原審卷一第112 、113 頁），並有證人提出之契約申購單暨禮儀契約書影本各2 紙附卷可稽（原審卷一第116-119 頁）。以證人陳芝筠所述並無悖於事理、常情，自屬可採。而依其所言，上訴人購買如附表二所示禮儀契約，係為其父母未來喪葬事宜所預購，且被上訴人在場知悉上訴人係為其父母買受並借用被上訴人名義簽訂該等禮儀契約，而未為反對之表示，堪認兩造間就如附表二所示禮儀契約確有默示之借名登記關係存在。
㈡至被上訴人雖辯稱該等禮儀契約係其自己以互助會之會款一
次付清購買，惟因證人陳芝筠稱怕被搶劫想換成支票，伊稱伊並無開支票，叫陳芝筠去找上訴人云云（原審卷一第179頁）。然上訴人就其所辯曾一次交付互助會會款30萬元予陳芝筠以支付禮儀契約價金之事實，並未能舉證以實其說；且被上訴人所稱其無使用支票，亦與其於本院所自承其常以自己名義開立支票付款予出版社乙節（本院卷第134 頁），有所齟齬。是被上訴人所辯前詞，顯無足採。又證人廖芷嫺於原審雖證稱：跟會期間被告（被上訴人）曾說生前契約值得投資，伊也有聽別人說她有買等語（原審卷二第240 頁）。
惟縱使證人廖芷嫺前揭證述非虛，被上訴人曾稱生前契約值得投資，並無從證明其確實有購買；且證人廖芷嫺並未親自見聞被上訴人買受生前契約，或據被上訴人告知其確有購買，則其所述「聽別人說她有買」係屬傳聞，而不足憑採。
㈢據上，堪認兩造就附表二所示禮儀契約確有借名買受關係存
在。且上訴人業以本件起訴狀繕本之送達為終止此借名買受關係之表示，並經被上訴人收受，而已生終止之效力。則上訴人依借名買受關係終止後之返還請求權及不當得利法律關係，請求被上訴人協同伊就附表二所示禮儀契約辦理變更買受人名義為上訴人，洵屬有據。
八、兩造就系爭客貨車2 輛有無借名買受及借名登記車籍之關係存在？上訴人得否請求上訴人返還系爭客貨車2 輛之市價合計380,000元？㈠證人即前高都汽車股份有限公司（下稱高都公司）業務員吳
峻賢於原審證稱：兩造向伊買過2 部車，1 部91年1 部92年，伊是人家介紹後到長青書局，拿型錄去給他們看，簽約及洽談時，兩造都在場，兩造都有跟伊談，車款用開票也有給現金，票是誰的名義伊已經不記得了，第1 部分期，第2 部好像是付清；2 部車都登記在被告（被上訴人）名下；交付現金時，兩造都在場，兩造都在那邊算錢，算完後交給伊，伊不知道是誰付的；他們在現場討論要用誰的名義登記，後來是徵得兩人同意才登記在被告（被上訴人）名下；伊等他們付清款項後才交車等語（原審卷二第97-98 、105 頁）。
基此，以證人吳峻賢所述系爭客貨2 輛車之洽談、簽約過程，被上訴人均在場參與，且兩造同時點數現金以交付車款等情，並不足佐證系爭客貨車2 輛係由上訴人獨力出資購買。
故雖證人吳峻賢併稱兩造在現場曾討論以誰之名義登記，然並無從證明系爭客貨車2 輛係上訴人獨力出資購買，且與被上訴人約定借用其名義登記車籍。況證人吳峻賢另證述：「（問：當時有無提到借名登記問題？）沒有，只是單純討論在誰名下」乙語（原審卷二第98頁）。是以，益無從憑證人吳峻賢前揭所言遽認兩造間就系爭客貨車2 輛有借名買受及借名登記車籍之關係存在。
㈡至證人即修車業者郭國榮於原審固證稱：伊代售豐田汽車，
他們（指兩造）的車是伊修的，所以要再買車就說要給伊賺，過程都是原告（上訴人）跟伊接洽，車款是原告（上訴人）付的云云（原審卷一第110 頁）。惟證人吳峻賢於原審證述：伊不認識郭國榮，伊會去找他們（指兩造）賣車是伊科長徐振山叫伊去的；依照伊公司規定，只要是豐田的車就一定是豐田公司（高都公司）的業務員來辦這個程序（指簽約、交車等）等語明確（原審卷二第98頁）。又證人即高都公司員工蔡典育於原審證述：郭國榮係伊姐夫，郭國榮並非高都公司的員工；伊看過兩造，他們的車都在郭國榮那邊保養；他們（指兩造）購買的2 部車都是郭國榮介紹來；因內勤人員每年要賣3 部車，伊等會將訊息散布出去；伊有聽過徐振山的名字；一般業務代表不會瞭解是何人介紹；整個買賣過程應該都是吳峻賢從頭處理到尾，當時吳峻賢是伊公司的營業人員等語（原審卷二第196-197 頁）。互核勾稽證人吳峻賢、蔡典育所言，足認系爭客貨車2 輛係由知悉兩造有購車需求之郭國榮將此訊息告知予蔡典育，蔡典育再經由高都公司內部業務行銷系統推介吳峻賢與兩造接洽，並全程處理訂約、付款及交車事宜；郭國榮並非高都公司員工，無可能代銷豐田汽車。職是，堪認郭國榮並無處理系爭客貨車2輛之買賣事宜，其前揭所言顯係臨訟編設之詞，殊無可取。
㈢再者，證人葉美玲於本院證稱：長青書局有2 台休旅車（按
應指系爭客貨車2 輛）；伊不知道該2 台車是誰買的、登記在誰名下；伊進去的時候就有這2 台車了等語（見本院卷第
104 頁背面至105 頁）。是證人葉美玲前揭證詞，顯不足證明系爭客貨車2 輛係上訴人出資購買而借用被上訴人名義登記車籍。又證人葉美玲雖併證述：他們夫妻1 人1 台，負責載運業務及書籍到學校去；這2 台車都是載書比較多，在送貨等詞（本院卷第105 頁），而此至多說明系爭客貨車2 輛主要係供長青書局營業使用，然以長青書局係由兩造合夥經營，此等使用狀態亦無從證明該2 輛車係上訴人獨資購買、所有。
㈣據上，堪認兩造就系爭客貨車2 輛並無借名買受及借名登記
車籍之關係存在。上訴人依借名契約終止後之返還請求權及不當得利法律關係，請求上訴人返還系爭客貨車2輛 之市價合計380,000 元，洵屬無理由。
九、兩造就系爭帳戶有無借名消費寄託之關係存在？上訴人得否請求被上訴人返還其自系爭帳戶提領之存款？如得請求，金額若干？㈠上訴人主張系爭帳戶係其借用被上訴人名義所開設，固據提
出存款取款憑條暨存款存入憑條各2 紙及系爭帳戶往來明細表為證（本院卷第125-129 頁）。惟核閱上開存、取款憑條及往來明細表，固可認系爭帳戶設立初始之95年8 月11日、同年8 月17日，上訴人曾自其設於華僑銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶內分別提領400,000 元、1,300,000 元，存入系爭帳戶900,000 元（上訴人稱另500,000 元係長青書局之現金）、900,000 元（包含在1,300,000 元內）。惟觀之系爭帳戶往來明細表（本院卷第127-129 頁），系爭帳戶自95年8 月18日起至同年10月13日止，有多筆20,000元至900,000 元不等之存入款；自95年8 月28日起至同年11月29日止，亦有多筆16,000元餘至600,000 元不等之取款，上訴人就此未能舉證證明此等款項亦係其個人所存入或領取。甚且，上訴人自承系爭帳戶係長青書局與廠商往來之用（本院卷第123 頁）、其95年8 月11日存入系爭帳戶之900,000 元包含長青書局現金500,000 元等情，而長青書局係兩造合夥經營，已如前述；且被上訴人亦稱系爭帳戶存款常用以支付出版社書款（本院卷第134 頁）。益見系爭帳戶非僅上訴人個人存、取使用。基上，系爭帳戶開設初始，或有上訴人私人存入之款項，惟嗣後常供長青書局與廠商往來之用，則系爭帳戶內之餘存款項，即無從認係上訴人個人之資產，而應有部分係長青書局之盈收款項。是上訴人主張系爭帳戶係伊借用被上訴人名義開設、所餘存款均為伊所有，自無足採。㈡又證人即華僑銀行鳳山分行警衛黃宏仁於原審固證稱：兩造
一起到銀行來，因當時分行人員不夠，所以伊會協助開戶，他們是說來開太太（被上訴人）的帳戶；原告（上訴人）當時有講說要借用被告（被上訴人）的名字，但被告（被上訴人）當時沒有表示什麼；（開新戶後）有時是原告（上訴人），有時是被告（被上訴人）來，有時是一起來，應該是用新開戶的帳戶等語（原審卷一第127-128 頁）。惟上訴人自承系爭帳戶係供長青書局經營之用，業敘如前，則證人黃宏仁所述上訴人稱要借用被上訴人名字開戶，其意係指不具法人格之長青書局以被上訴人名義開戶，或上訴人個人擬借用被上訴人名義開戶，即有疑問。參以，證人黃宏仁另證述：後來他們有來開1 個支票帳戶，那不是伊辦的；但伊有跟他們聊天，新開的支票帳戶應該也是被告（被上訴人）的，他們都說是為了生意資金往來等語（原審卷一第127 頁）。準此，以系爭帳戶與嗣後以被上訴人名義開設之支票帳戶，係同屬供長青書局經營之用，益難認系爭帳戶係上訴人個人借被上訴人名義所開立。此外，證人黃宏仁係擔任警衛，因上開銀行一時人力不足始協助開戶，衡情其就系爭帳戶後續之存、提款當無從參與辦理，則其所稱系爭帳戶有時係上訴人，有時係被上訴人前來辦理存、提款等情，非屬其親身見聞之事實，其該部分證詞，自無足憑信。
㈢反之，被上訴人前曾對訴外人即華僑銀行鳳山分行經理陳巧
真提起刑事妨害秘密告訴（高雄地檢署96年度他字第7496號），證人即該行辦事員賴欣賓於偵查中證稱：黃秋蓉（被上訴人）開戶後，都是她1 個人來找我存提款，蕭孟常（上訴人）也是有來找我洽辦業務，不過他持的是他自己的帳戶；黃秋蓉（被上訴人）所開立之活存、支票帳戶，是黃秋蓉本人在使用等語（見原審卷一第220-221 頁）。足徵被上訴人對系爭帳戶有實質之支配力，非僅開設爭帳戶借供上訴人使用，是上訴人所稱系爭帳戶係其個人借用被上訴人名義開立，顯不符合事實。
㈣據上，堪認系爭帳戶開戶初始固有上訴人個人存入2 筆合計
1,300,000 元（400,000+900,0000=1,300,000），惟之後即大量供兩造合夥經營之長青書局與廠商往來提、存之用，且被上訴人對系爭帳戶具完全支配之實力。上訴人所稱系爭帳戶係其個人借用被上訴人名義所開設，顯無足取；系爭帳戶餘存款項亦有屬於長青書局之部分盈收者。至被上訴人雖自承伊於95年10月11日離家後，曾於95年11月24日自系爭帳戶提領850,000 元，並將該850,000 元滙入其設於中國信託商業銀行青年分行之帳戶內（本院卷第79頁背面）；另自承系爭帳戶自95年10月11日後之現金提領或轉帳均係伊所為（本院卷第153 頁背面）。然綜觀前引證人王道明、陳嘉祥所證稱兩造均有以個人名義支票或現金支付長青書局貨款，及兩造均不爭執如附表一編號1 、2 所示房地係以長青書局盈餘所購買等情，足認系爭帳戶關於長青書局所餘存款，僅為兩造合夥盈餘之一部分，而兩造合夥既未經清算，財產及債務情況均屬不明，無從單憑被上訴人自爭帳戶內提款或轉帳，遽認其有損及合夥總體財產或利益，亦無從認上訴人個人財產上之權利受有不法之侵害。遑論，被上訴人陳明其於95年11月17日轉帳之42,040元，係用以繳付上訴人之保險費；另其曾於95年12月25日、96年1 月25日分別以自系爭帳戶轉帳或提領之金額為兩造之子繳納保險費105,885 元、25,227元、5,247 元等情（本院卷第153 頁、155-156 頁）；而上訴人就被上訴人上開所述提領或轉帳金額之流向，亦均不否認，且不計入其所主張被上訴人侵占系爭帳戶餘留存款之金額內（見本院卷第172 頁）。由是足見，被上訴人抗辯系爭帳戶內關於長青書局之合夥盈收，有支用於長青書局業務以外、兩造個人或其等之子之保險費、家用等，尚非子虛。故此，以系爭帳戶關於長青書局盈收部分尚有先行支用於兩造個人或家庭事務之情以觀，益無從在兩造合夥清算前，遽論被上訴人離家後自系爭帳戶轉帳或提款有損及於上訴人之權益。
㈤從而，上訴人主張被上訴人離家後自系爭帳戶提款、轉帳，
係不法侵害其權利，依侵權行法律關係，請求被上訴人賠償1,541,817 元本息，殊屬無據。又系爭帳戶既非上訴人借用被上訴人名義所開設者，則上訴人基於借名消費寄託契約終止後之返還請求權，請求被上訴人給付上開金額之本息，亦無理由。
十、被上訴人向訴外人陳麗鄉收取22,935元，是否構成侵權行為？如是，上訴人請求被上訴人返還該金額，有無理由？被上訴人於離家後之96年間向訴外人陳麗鄉收取22,935元，為兩造所不爭。而被上訴人於婚後與上訴人共同經營長青書局，迭敘如前，則其向買方收取書款，顯未脫逸合夥事務執行之範圍，自屬合法有據。且兩造合夥並未經清算，亦如前述，而上訴人迄至本件言詞辯論終結時止，並未能就其因被上訴人收取本項書款受有何損害予以舉證證明。職是，自難認被上訴人向陳麗鄉收取22,935元，有不法侵害上訴人權利之情事。上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人返還上開書款本息，自無所據。
綜合前述，上訴人主張兩造就附表二所示禮儀契約有借名買
受關係存在，堪予採信；上訴人主張兩造就附表一所示房地有借名登記關係、就系爭客貨車2 輛有借名買受暨借名登記車籍關係、就系爭帳戶有借名消費寄託關係，及被上訴人向訴外人陳麗鄉收取書款係不法侵害其權利等節，均無可取。從而，上訴人依借名買受關係終止後之返還請求權，請求被上訴人協同上訴人就附表二所示禮儀契約辦理變更買受人名義為上訴人，為有理由，應予准許。上訴人依借名契約終止後之返還請求權及不當得利、侵權行為法律關係，請求被上訴人將如附表一所示房地所有權移轉登記予上訴人，及被上訴人應給付上訴人1,944,752 元（系爭客貨車2 輛價值380,000元+ 系爭帳戶存款1,541,817 元+ 陳麗鄉書款22,935元=1,944,752元），暨自98年9 月4 日（即原審98年9 月3 日準備書狀送達翌日，見本院101 頁背面）起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人勝訴，於法並無違誤，被上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，其此部分附帶上訴應予駁回。又原審就上開不應准許部分，除陳麗鄉書款部分外，為上訴人敗訴之判決，於法均無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，亦為無理由，其此部分之上訴應予駁回；假執行之聲請亦失所依附，應一併駁回。至原審就陳麗鄉書款部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，其此部分之附帶上訴為有理由，爰由本院就原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第3 項所示。
兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部
有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：土地及房屋明細表┌──┬──┬────────────────────────────┐│編號│種類│ 建號、地號 │├──┼──┼────────────────────────────┤│ │土地│高雄市○○區○○段○○○○○號、應有部分500/10000 ││ │ │高雄市○○區○○段○○○○○號、應有部分1500/10000 ││ 1 ├──┼────────────────────────────┤│ │房屋│高雄市○○區○○段1269建號全部(含共同使用部分) ││ │ │(門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○巷○號) │├──┼──┼────────────────────────────┤│ │土地│高雄市○○區○○段○○○○○號、應有部分1500/10000 ││ 2 ├──┼────────────────────────────┤│ │房屋│高雄市○○區○○段1288建號全部(含共同使用部分) ││ │ │(門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○巷○號) │├──┼──┼────────────────────────────┤│ 3 │房屋│高雄市○○區○○段1198建號( 含共同使用部分) 、應有部分1/││ │ │2 （門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○ 號） │└──┴──┴────────────────────────────┘附表二：寶山公司出售之系爭禮儀契約┌──┬─────────┬─────┬───────┬───┐│編號│名 稱 │契約編號 │金 額 (新台幣)│備註 │├──┼─────────┼─────┼───────┼───┤│01 │圓滿人生禮儀契約 │BHW1973 │150,000元 │簽約日││ │ │ │ │為民國││ │ │ │ │92年7 ││ │ │ │ │月31日│├──┼─────────┼─────┼───────┼───┤│02 │圓滿人生禮儀契約 │BHW1974 │150,000元 │同上 │└──┴─────────┴─────┴───────┴───┘