臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第202號上 訴 人 李蘭枝訴訟代理人 孔福平律師被上訴人 徐榮貞訴訟代理人 楊文國被上訴人 李秀蕊訴訟代理人 范盛楠上列當事人間因確認優先購買權存在事件，上訴人對於民國99年
8 月30日臺灣屏東地方法院98年度訴字第637 號第一審判決提起上訴，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第25
5 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人在原審聲明：㈠確認上訴人就坐落屏東縣○○鄉○○段2755、2756地號土地，暨其上未保存登記建物（建號未989 ），即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村里○路○○○○號磚造住宅鐵架蓋鐵皮涼棚、水泥柱蓋石棉瓦豬舍等，地面層385.81平方公尺（下稱系爭建物）有優先購買權存在。㈡確認被上訴人曾廷芸與李秀蕊、徐榮貞間於98年11月19日就前項土地暨其上建物所為之買賣（臺灣屏東地方法院96年度執字第27066 號拍賣）法律關係不存在。㈢被上訴人李秀蕊、徐榮貞應塗銷前項土地於99年1 月6 日所為之移轉所有權登記。㈣被上訴人范盛楠應塗銷前項土地於99年1 月6 日所為之抵押權設定登記（證明書字號99屏潮他資字第0000-30 號）。經原審判決敗訴後，上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭土地及建物（下合稱系爭不動產）均有優先購買權存在。㈢確認曾廷芸與李秀蕊、徐榮貞間於98年11月19日就系爭不動產所為之買賣關係不存在。㈣李秀蕊、徐榮貞應塗銷前項土地於99年
1 月6 日所為之移轉所有權登記。㈤范盛楠應塗銷前項土地於99年1 月6 日所為之抵押權設定登記（證明書字號99屏潮他資字第0000-30 號）。嗣於99年11月3 日，以范盛楠已塗銷前揭抵押權設定登記為由，撤回上開第五項聲明（本院卷第50頁）。復於99年12月13日主張因系爭土地業經合併分割而補正上訴聲明㈡為：確認上訴人就屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，面積2233平方公尺全部、2756地號土地，面積2109平方公尺全部（後經合併，分割於同段2754、2754-1、2754-2地號土地內），暨其上之系爭建物有優先購買權存在。撤回原第㈢項上訴聲明，並另以李秀蕊於99年1 月20日以夫妻贈與為原因，將系爭土地應有部分二分之一所有權移轉予范盛楠為由，追加第㈢項聲明為：范盛楠應塗銷前項土地於99年1 月20日，以贈與為原因而取得所有權之移轉登記（權狀字號099 屏潮地資字第003340號）。於99年12月21日具狀追加請求權依據為土地法第106 條、107 條及民法第460之1 條第1 項之規定（本院卷第171 頁）。核上訴人所為更正及追加之訴，均係本於其主張就系爭土地有合法使用權源，就系爭不動產享有優先購買權為請求之基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，自應准許，合先敘明。
二、次按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民事訴訟法第463 條準用同法第262 條第1 項規定自明。承上所述，上訴人於原審請求確認被上訴人與曾廷芸間於98年11月19日就前項土地暨其上建物所為之買賣關係不存在，嗣主張其優先購買權具有對世效力為由，撤回該項聲明，並經曾廷芸表示同意（本院卷第181 頁背面），是曾廷芸部分業經上訴人合法撤回其訴，附此敘明。
貳、實體方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張其就系爭不動產享有優先購買權，為被上訴人所否認，故其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人自有提起本件確認之訴之利益。又系爭不動產為徐榮貞、李秀蕊所拍定，范盛楠則因夫妻贈與，而自李秀蕊受讓系爭土地應有部分二分之一之所有權，現登記為土地所有權人之一，亦為其所不爭，並有土地登記謄本附卷可稽（本院卷第123 至126 頁）。若上訴人確有優先購買權存在，則買賣契約應存在於上訴人與曾廷芸間，故上訴人以被上訴人為對造，訴請確認有優先購買權存在，並進而訴請塗銷所有權移轉登記，當事人應屬適格。被上訴人抗辯上訴人提起本件確認之訴無確認之利益，且當事人不適格云云，並非可採。
二、上訴人主張：系爭不動產原為曾廷芸所有，伊於80年7 月24日向其借用，並取得其與訴外人李昭英共同出具之土地使用權同意書，復於80年10月以前在系爭土地上自行出資搭建未保存登記之建物乙間（暫編建號990 號，下稱系爭990 號建物），占用迄今。伊為系爭990 號建物之所有人，就系爭不動產非無租賃關係。嗣因曾廷芸積欠訴外人屏東縣內埔地區農會債務，系爭不動產經原審執行法院以96年度執字第2706
6 號執行事件（下稱系爭執行事件）進行拍賣程序，而於98年11月19日由李秀蕊、徐榮貞共同拍定取得。惟伊既經曾廷芸同意在系爭土地上建築系爭990 建物，並訂有租賃契約，為合法承租之使用權人，依土地法第104 條、106 條、107條及民法第460 之1 條等規定，對系爭不動產均有優先承買權，請求確認上訴人就系爭不動產有優先購買權存在及塗銷被上訴人就系爭土地之所有權登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭不動產有優先購買權存在。㈢范盛楠應塗銷前項土地於99年1 月20日，以贈與為原因而取得所有權之移轉登記。㈣李秀蕊、徐榮貞應塗銷前項土地於99年1 月
6 日所為之移轉所有權登記。
三、被上訴人則以：否認上訴人就系爭不動產有租賃關係存在，更無優先購買權存在，上訴人提出之土地使用權同意書、土地房屋租賃契約書及收據等，均係臨訟杜撰，均否認真正。又95年間系爭不動產已受查封執行，曾廷芸已無處分權限，如何能違背查封效力出租上訴人，故其等於95年5 月15日簽訂之租賃契約書亦屬不實。且系爭建物為未保存登記之違章建築，並無優先購買權。上訴人及曾廷芸就占用系爭不動產之原因，先稱基於使用借貸，嗣改稱有租賃關係，復稱保留其中三分之一出租與上訴人之夫吳建龍，前後矛盾，難信為真，上訴人主張有優先購買權存在，自無理由等語置辯，並聲明判決如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭不動產原為曾廷芸所有，因其積欠屏東縣內埔地區農會
債務，經原審執行法院以系爭執行事件進行拍賣，而於98年11月19日由李秀蕊、徐榮貞共同拍定取得，上訴人具狀聲明優先購買權，執行法院命其提起確認優先購買權存在之訴，系爭土地則於99年1 月6 日辦妥系爭土地之所有權移轉登記，李秀蕊及徐榮貞應有部分各為二分之一。
㈡李秀蕊將其所有系爭土地之應有部分二分之一，以夫妻贈與
為原因，於99年1 月20日移轉所有權登記予范盛楠。㈢系爭土地於99年4 月間併入屏東縣○○鄉○○段2754、2757
、2758、2759及2760地號等筆土地內合併分割，分割後登記為2754、2754-3、2754-4地號等3 筆土地為徐榮貞所有，2754-1、2754-2、2754-5地號等3 筆土地則為范盛楠所有。系爭建物及上訴人主張其出資興建之系爭990 建物均坐落在范盛楠所有之2754-1及2754-2地號土地上。
㈣屏東縣內埔地區農會曾訴請確認曾廷芸與上訴人間就系爭土
地之租賃關係不存在，並就系爭建物之買賣關係不存在，並經原審法院93年度訴字第323 號及本院94年度上易字第117號民事判決確定。
㈤系爭990 號建物經原審法院97年度訴字第231 號第三人異議之訴事件確定判決認定為上訴人出資興建。
五、兩造爭點：㈠上訴人主張依土地法第104 條、106 條、107 條及民法第46
0 之1 條等規定，就系爭不動產有優先購買權，是否有據。㈡上訴人請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記，有無理由。
六、上訴人主張依土地法第104 條、106 條、107 條及民法第46
0 之1 條等規定，就系爭不動產有優先購買權，是否有據。㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。前項所稱耕作，包括漁牧。出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。第104 條第2 項之規定，於前項承買承典準用之。土地法第104 條、106 條及107 條固定有明文。又耕作地出租人出賣或出典耕作地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。第426 條之2 第2 項及第3 項之規定，於前項承買或承典準用之，固為民法第460-1 條所明定。
㈡惟按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證責任。而租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立。上訴人主張其就系爭不動產有租賃關係存在，既為被上訴人所否認，則上訴人即應就曾廷芸有以系爭不動產出租與上訴人使用收益，上訴人支付租金之事實，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2405號裁判要旨參照）。查，上訴人主張其就系爭不動產有租賃關係，使用借貸及與地上權無異之合法使用權源，係以：本院94年度上易字第117 號確定判決之既判力僅及於主文所示之上訴人與曾廷芸間就系爭土地之租賃關係不存在，及其等間就系爭建物之買賣關係不存在，並不及於其等間就系爭建物之租賃關係是否存在。而該租賃關係確實存在，並有80年7 月24日租賃契約書可證，且前案敗訴確定後，其等業於95年5 月15日另簽訂系爭土地租賃契約，曾廷芸並將系爭土地交予上訴人使用收益，則於系爭執行事件時，非無新租賃關係存在，且未經執行法院所排除。又上訴人既為系爭990 號建物之所有權人，則其基於合法租賃關係占用系爭土地建築房屋，亦為合法使用權人，故其就系爭不動產均有優先購買權存在等情為其論據。雖據曾廷芸與之為相同之陳述，並提出土地使用權同意書及租賃契約書為佐。經查：
⒈按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段規
定甚明。上訴人用以證明其就基地有租賃關係存在之「土地使用同意書及房屋、土地租賃契約書」，均為私文書，被上訴人既否認該文書之真正，上訴人應先就該文書之真正舉證以為證明（最高法院74年度台上字第2028號裁判要旨參照）。
⒉查，上訴人於起訴時係主張承租使用系爭不動產，嗣於原審
又稱其占有系爭土地係基於使用借貸，而非租賃關係（原審卷第92頁筆錄），其據土地法第104 條之修正理由，主張為使用借貸關係之合法使用權人有優先購買權（原審卷第91頁背面及第67、68頁準備書㈠狀），曾廷芸亦稱係同意上訴人使用系爭土地（原審卷第91頁背面），經原審認定其等間就系爭土地並無租賃關係，判決上訴人敗訴後，上訴人嗣於99年11月3 日之上訴理由㈢狀始提出其與曾廷芸於99年5 月15日簽訂之土地租賃契約書（本院卷第54頁）主張其等間就系爭不動產非無新的租賃關係存在云云。然核其等前後敘述，游移不一，與有正當使用權源者，其權源之基礎明確不疑者有異，顯見上訴人所為係臨訟編纂之詞，是其等主張就系爭不動產有租賃關係存在，難信為真。
⒊上訴人與曾廷芸若於前案確定判決確認其等間就系爭土地之
租賃關係不存在，及就系爭建物之買賣關係不存在後，果另於95年5 月15日簽訂新租賃契約者，何以歷經系爭執行事件聲明異議、聲明優先購買權存在及原審程序等，對此有利之事證均隻字未提，復從未提出該租賃契約書行使合法承租權人之權利，卻仍持前案確定判決所不予採信之80年7 月24日土地、房屋租賃契約書主張上訴人就系爭不動產之優先購買權存在，遲至第二審之上訴理由㈢狀始主張其就系爭不動產非無新的租賃關係？在在有違常情。審閱上訴人提出之95年
5 月15日租賃契約書第二項關於租約範圍記載：「全部，但甲方（曾廷芸）保有三分之一租他人之權利」，然租金及租期約定卻均如80年7 月24日之租賃契約書所載，每年租金5萬元，共計20年，100 萬元，1 次付清，曾廷芸並於當日（80年7 月24日）如數收訖無訛不另立據。租賃期間自80年7月24日起至100 年7 月23日止，共20年。95年5 月15日之租賃契約書關於租賃期間則為：「以期為計，每期5 年（第一期除外），始期自95年5 月15日起算至100 年7 月23日止」、租金則約定：「每年租金5 萬元，於每年7 月底前每次給付1 年，但於100 年7 月23日前，乙方（上訴人）無需再給付租金（因乙方前已給付租金）」，有該2 份租賃契約書在卷可佐（本院卷第22頁及54頁）。曾廷芸復於本院準備程序中陳稱：2 份租賃契約租期相同，且上訴人已經給付100 萬元租金完畢，故在100 年7 月23日租期屆滿前無需再給付租金（本院卷第68頁背面及69頁），既然如此，其等應無記載租金應於每年7 月底前每次給付1 年之必要。況上訴人與曾廷芸間於80年7 月24日簽訂之租賃契約，約定租金每月5 萬元，租期20年，租金共100 萬元，並於簽約當日1 次付清之租金給付方式核與通常租約係按月或按期給付之方式不同，且上訴人與曾廷芸為姑嫂關係，上訴人係勞工階級，收入不定，資力並非充足，卻同意一次付清20年租金高達100 萬元，亦與常情有悖，而上訴人所述之租金給付方式復核與曾廷芸之夫李昭榮供述有所出入，自難遽認上訴人有交付100 萬元租金之事實，並有本院94年度上易字第117 號確認租賃關係不存在等事件確定判決附卷可參（原審卷第115 頁正反面）。上訴人既未能證明於前案確定判決後，有另為給付租金之事實，又該份租賃契約書所約定之租賃範圍既已限縮為三分之二，則上訴人承租之範圍究為如何，租金卻未隨之減縮，均有悖於事理。再者，上訴人於前開確認租賃關係不存在等訴訟中主張其向曾廷芸買受系爭建物，嗣經敗訴判決確定後，竟改稱係承租或使用借貸系爭建物，前後主張矛盾，不能採信。據上堪認，上訴人主張與曾廷芸於95年5 月15日業另訂新租賃契約，上訴人就系爭不動產有新租賃關係存在云云，殊無可採。
⒋又上訴人自80年9 月17日至91年6 月24日止，戶籍均設於台
北，並加入台北市縫製裝飾品製作工職業公會，勞保代號為000000000 號，且上訴人之戶籍雖於80年7 月27日遷入系爭房屋後，旋於80年9 月17日即遷出，嗣91年6 月24日始再遷入，亦經戶口查察屬實等情，亦有本院94年度上易字第117號確認租賃關係不存在等事件確定判決可稽（原審卷第116頁）。足見上訴人於上述期間戶籍既設在台北，又加入台北職業工會，生活重心均在台北，如何能在系爭土地上從事耕作，則其主張已取得土地使用權同意書，在系爭土地上另行搭建系爭990 建物，並基於使用借貸關係居住迄今等情（原審卷第2 頁書狀及第92頁筆錄），亦難採信。
㈢上訴人雖主張其於80年10月以前即在系爭土地上合法搭建系
爭990 號建物使用，依土地法第104 條修正理由、民法第47
0 條第1 項、最高法院62年台上字第2962號及67年度台上字第3887號判例及本院98年度上字第46號判決理由，可認其為系爭土地之合法使用權人，就系爭不動產有優先購買權存在云云。然查：
⒈按土地法第104 條規定﹕「基地出賣時，承租人有依同樣條
件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權」，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第10
4 條之適用，最高法院62年台上字第2962號著有判例。又同院67年臺上字第3887號判例係謂：「土地法第104 條第1 項，在64年7 月24日修正公布前，其原文為『基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權』，修正後，已擴張為『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之』，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權人之房屋自應一併包括在內。」並未擴及承租人、地上權人、典權人以外占有基地建築房屋之情形，故上訴人執上開判例主張其基於使用借貸事實有優先購買權，均非有據。
⒉又土地法第104 條第1 項，在64年7 月24日修正公布前，其
原文為『基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權』（35年4 月29日時之條文），修正後，已擴張為『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之』，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權人之房屋自應一併包括在內」等語，並未排除其他有權占有基地建築房屋之情形。從而，應認於經土地所有權人同意而在土地上建築房屋，有權占用基地之情形，於房屋出賣時，土地所有權人有土地法第104 條第1 項之優先購買權。有土地法第104 條條文修正沿革在卷可參（本院卷）。是土地法第10
4 條於64年7 月24日修正時，其立法理由固略以：為配合憲法第142 條及耕地三七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，爰將土地法第104 條修正如上等語，然此乃係為說明修正原土地法第104 條僅規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權，故修正後，除承租人外，地上權人及典權人均可依同樣條件優先購買，已不限於基地租賃之關係始有該條之適用，非謂該條有適用使用借貸之情形。
⒊至上訴人所指本院另件98年度上字第46號民事判決之見解，
微論該個案之見解對本件無拘束力，且該案之基礎事實乃經土地所有權人同意而在土地上建築房屋，有權占用基地之情形，故該判決認定於房屋出賣時，土地所有權人有土地法第
104 條第1 項之優先購買權，亦有該判決附卷可稽（本院卷），是上開判決事實與本件上訴人主張之基礎事實迥異，自無援引之餘地。
⒋承上所述，土地法第104 條第1 項之優先購買權者，僅限於
基地之地上權、典權人或承租人，茲上訴人自認對系爭土地並無地上權，典權，其復未能舉證證明為系爭不動產之承租人，亦非系爭土地之所有人，業如前述，其提出之土地使用同意書及曾廷芸之供述，至多僅能認其就系爭不動產有使用借貸關係而已，上訴人顯非土地法第104 條第1 項所定之優先購買權人，依法對系爭不動產無優先購買權，殆無疑義。則其主張應適用前揭規定及裁判理由為其有利之認定，顯有誤解。
七、上訴人請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記，有無理由。承前所述，上訴人對系爭土地既無優先購買權存在，則其訴請塗銷被上訴人之所有權移轉登記，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人以其就系爭不動產與曾廷芸間有租賃關係、使用借貸或與地上權無異之合法使用關係存在，據而主張其就系爭不動產享有優先購買權，為不足採。從而，上訴人本於土地法第104 條、106 條、107 條及民法第460 之1 條第1 項等規定，訴請確認其就系爭不動產有優先購買權存在，並請求塗銷被上訴人李秀蕊、徐榮貞之所有權登記，及追加訴請被上訴人范盛楠塗銷系爭土地所有權移轉登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，核與判決結果無礙，自無逐一詳予論駁之必要，據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。