臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第224號上 訴 人 鄧雅勻訴訟代理人 陳奕全律師
許清連律師被 上訴 人 劉芬玲訴訟代理人 葉子瑋律師上列當事人間因請求清償債務事件，對於民國99年10月12日臺灣高雄地方法院99年度訴字第858 號第一審判決提起上訴，本院於
100 年8 月3 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：兩造原為交往多年之友人，被上訴人於民國94年11月間，以購屋款項不足為由，向伊借款新台幣（下同）
450 萬元，伊乃自94年12月9 日起至95年4 月17日止，陸續於如附表一所示時間交付借款予被上訴人（下稱系爭借款），共335 萬3800元，被上訴人表示待其配偶辦理公教人員優惠貸款後即為清償，詎迄未返還。又被上訴人前曾參加以伊為會首邀集成立之合會，被上訴人依約得於98年8 月間取得合會金114 萬5400元、15萬元（即被上訴人於原審提起反訴部分），惟因被上訴人拒不返還系爭借款，故伊主張以對被上訴人之系爭借款債權抵銷合會金之給付義務，經抵銷後，被上訴人仍積欠伊205 萬8400元。爰本於消費借貸契約之法律關係，求為命被上訴人應給付伊205 萬8400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決（已確定部分不予論列）。
二、被上訴人則以：伊並未向上訴人借款450 萬元，因伊自10餘年前即開始參加以上訴人為會首之合會，而附表一編號1 所示之款項35萬3800元，即為標得合會之會款。又上訴人於91年11月間向伊借款350 萬元，伊並於91年11月4 日、同月18日及同年12月3 日，以自己及伊胞姊名義，各匯款100 萬元、100 萬元、150 萬元予上訴人，如附表一編號2 至7 所示之款項均為上訴人陸續返還伊借款之款項等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，就其中一部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人205 萬8400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至原審駁回上訴人其餘部分及被上訴人於原審提起反訴，請求上訴人給付合會會款129 萬5400元本息，經原審判決一部勝訴、一部敗訴部分，均未經上訴，而告確定。）
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人確有將如附表一所示款項轉入被上訴人之帳戶內。
㈡上訴人就94年10月10日互助會部分尚應給付被上訴人114 萬
5400元（含會款本金108 萬元、標息6 萬5400元）；就98年
3 月15日互助會部分尚應給付被上訴人15萬元。㈢上訴人前曾向被上訴人借款350萬元。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否有向上訴人借貸如附表一所示之款項？㈡上訴人向被上訴人借款350 萬元是否因交付附表二所示款項
清償完畢？㈢上訴人以其對被上訴人之借款債權，與對被上訴人之會款債
務主張抵銷，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。又請求履行債務之訴，一造就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若對造自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由對造負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例可參）。
㈡經查：上訴人曾分別於94年12月9 日匯款如附表一編號1 所
示款項至被上訴人之帳戶內，另簽發附表一編號2 所示之支票經被上訴人兌領，並自95年2 月20日起至95年5 月3 日止，先後以現金存入如附表一編號3 至編號7 之款項至被上訴人帳戶內，為兩造所不爭執，復有匯款匯出回條、支票、存款存入憑條、電匯申請書、存款往來明細表暨對帳單及存摺內頁等在卷可稽（原審卷第7 、9 至17頁），固堪信為真實。惟被上訴人否認上訴人係基於消費借貸關係而交付前開款項，則按金錢交付之原因甚夥，或係基於贈與契約、給付買賣價金、清償借款、返還寄託款項、給付委任報酬等諸多原因，尚難僅憑前開匯款匯出回條、支票、存款存入憑條、電匯申請書、存款往來明細表暨對帳單及存摺內頁等單據，即認上訴人係基於消費借貸關係而交付前開款項，據而認兩造間確有金錢借貸關係存在。是以，前開單據雖能證明上訴人確有金錢交付之事實，惟上訴人未能就交付該款項係基於消費借貸合意之原因關係舉證以實其說，則上訴人主張如附表一所示之款項，係基於消費借貸關係而交付云云，即難憑採。
㈢又被上訴人抗辯：因伊自10餘年前即開始參加以上訴人為會
首之合會，而附表一編號1 所示之款項35萬3800元，即為標得合會之會款；又上訴人前於91年11月間向伊借款350 萬元，伊並於91年11月4 日、同月18日及同年12月3 日，以自己及伊姊劉芬娟名義，各匯款100 萬元、100 萬元、150 萬元予上訴人，如附表一編號2 至7 所示之款項均為上訴人陸續返還伊借款之款項等語。上訴人則對於被上訴人曾有參加其為會首之合會，並曾於91年11月間向被上訴人借款350 萬元，被上訴人並於91年11月4 日、同月18日及同年12月3 日，以自己及其姊名義，各匯款100 萬元、100 萬元、150 萬元與上訴人一節，並不爭執（本院卷第40頁反面），然上訴人主張：被上訴人標得之合會得標款，伊另以現金給付完畢，而350 萬元借款部分，其已於附表二所示日期陸續清償完畢云云。則被上訴人所辯兩造另有會款、借款債務存在，即屬有據，上訴人自應就此2 筆債務均已清償負舉證之責。惟查：
⒈被上訴人否認有收受附表二編號4 至7 、10至20、22至25部
分款項，上訴人就此部分之清償，僅提出其華南商業銀行、國泰世華銀行帳戶往來明細表之提領紀錄（原審卷第86至
100 頁），尚無法逕予證明其提領後係交予被上訴人，自不足為其清償之證據。
⒉又附表二其餘部分款項雖經被上訴人收受，惟被上訴人抗辯
：伊曾於91年、94年、98年參加上訴人為會首召集之合會，91年之合會會期自91年10月20日起至94年12月20日，含會首共52會，每期會款1 萬元，外標制（下稱91年合會），伊共參加6 會，均已得標，附表二編號1 、3 、8 、9 、21、附表一編號1 及另交付之94年6 月23日面額50萬元支票均為得標款，其中附表二編號8 、9 係同一筆得標款分兩次給付；94年之合會會期自94年10月10日起至98年8 月20日，含會首共55會，每期會款1 萬元，外標制（下稱94年合會），伊共參加3 會，均已得標，於96年8 月23日給付一筆得標款，另兩筆得標款為本件上訴人主張抵銷之會款；98年之合會會期自98年3 月15日起至102 年5 月15日，含會首共51會，每期會款1 萬元，外標制，伊共參加3 會，已繳會款15萬元，惟上訴人於98年8 月17日宣布止會等語，並提出會單3 張為證（原審卷第46至48頁），上訴人除對上開91年合會給付得標款部分外，其餘事實均不爭執（本院卷第41、134 反面），並陳稱：被上訴人所舉得標款金額與實際會單不符，伊均以現金交付被上訴人得標款，但伊並無留存證據，且被上訴人何時得標，因無存檔，已無資料云云（本院卷第41頁、第
134 反面至135 頁）。惟上訴人於96年8 月23日給付被上訴人得標款55萬1600元，為兩造所不爭執（原審卷第227 頁、本院卷第134 頁反面），即係以支票給付，此有上訴人提出該支票可證（原審卷第231 頁），且證人即會員陳麗鳳亦證稱：伊有參加上訴人91年之合會，共參加6 會，於94年7 月、9 月、12月所收支票，如係上訴人所交付，即屬會錢等語（本院卷第115 頁反面），並有其存摺託收支票為據（本院卷第81至85頁），上訴人對其證述並未否認，可見上訴人交付得標款並非全然以現金交付。又兩造對被上訴人得標金額若干雖計算不同，惟被上訴人上述得標款數額並未超過上訴人主張之數額，且上訴人於原審自承其清償時均會扣除被上訴人購買商品等情（原審卷第77至79頁），參諸上訴人主張其分別於92年12月31日清償48萬4700元、93年5 月3 日清償48萬9500元、94年2 月23日清償23萬4900元、94年9 月9 日清償51萬3400元，均係清償至百元單位，如此清償方式，衡情應屬得標會款因加計外標制之標息並減除購買商品使然，況上訴人自認被上訴人提出之計算單，內載「利息30700 ＋510000＝000000000000 ＝489500」係其所書寫，其內容為合會會款之計算式等情（本院卷第94頁反面），並有該計算單可按（本院卷第99頁），核與附表二編號3 所示金額相符，且上訴人無法舉證證明其另有清償得標款，堪認被上訴人所辯附表二編號1 、3 、8 、9 、21、附表一編號1 、均為上訴人給付之得標會款，並非清償350 萬元借款或上訴人借與之款項，應可採取。
⒊上訴人又主張：伊交付被上訴人94年6 月23日面額50萬元支
票，並非得標款，但不知係何款項云云（本院卷第134 頁反面），並有該支票可稽（原審卷第230 頁）。惟上訴人僅單純否認係合會得標款，而未主張係清償350 萬元借款債務或係其他原因關係，自與本件認定上訴人交付之款項係借款或清償債務無涉，尚無認定其原因關係是否為合會得標款之必要。
⒋上訴人另主張：被上訴人所發存證信函並不承認附表二編號
1 、3 之支票款項為給付合會會款，且若伊未給付被上訴人得標款，被上訴人何以未向伊催索，足見伊確已給付云云，並提出存證信函為據（本院卷第136 、137 頁）。惟依該存證信函內容雖記載：「你恐嚇我有向你借用支票票號：
NZ000000000 、NC0000000、NC0000000、PC0000000，其中NC0000000 是94年6 月27日互助會款，PC0000000 是96年8月27日互助會款，均有資料可查。……」等語，而未敘明票號NC0000000 、NC0000000 號支票亦屬合會會款，然亦未加以否認或承認為借款，自難謂被上訴人不承認附表二編號1、3 之支票款項為給付合會會款。又被上訴人主張附表二編號1 、3 、8 、9 、21、附表一編號1 之款項均為得標款，故未向上訴人催索，是以，尚不得因被上訴人未向上訴人催索，即認上訴人有另以現金給付被上訴人得標款。
⒌至附表二編號2 之7 萬2000元部分，被上訴人自認已收受該
款，惟不復記憶係何款項，並否認係清償350 萬元借款云云，則被上訴人即應就此筆款項之原因關係舉證以證明之，被上訴人無法舉證，自應認係上訴人清償350 萬元借款。準此，上訴人主張附表二部分均為清償其積欠被上訴人借款云云，除編號2 之7 萬2000元部分應屬清償借款外，其餘部分尚難認上訴人係清償其借款。上訴人既未能證明其已全數清償被上訴人350 萬元借款，其主張尚出借系爭借款予被上訴人，即不符常理，自無足採，是被上訴人抗辯附表一編號2 至
7 之款項係上訴人清償其350 萬元借款，即非無據。㈣上訴人雖主張：附表一編號1 之款項35萬3800元如係91年合
會第51期得標款，則以證人陳麗鳳第52期得標款57萬4000元推估，扣除1 期標息1200元，第51期得標款應為57萬2800元，如扣除被上訴人所稱另5 會會款50000 及標息6000元（1200×5 ＝6000），再扣除預繳52期之6 會會款60000 及標息7200元（1200×6 ＝7200），並扣除94年合會3 會會款30000 ，應為41萬9600元（000000000000 0000000000000000000000 ＝419600），而與附表一編號1 之35萬3800元相差6 萬餘元，可見附表一編號1 之35萬3800元並非得標款云云。惟被上訴人6 會標息是否均為底標1200元，已屬不明，且上訴人於原審自承其清償時均會扣除被上訴人購買商品等情（原審卷第77至79頁），業如前述，則上訴人上開計算式存有變數，並不足取，況上訴人既未能舉證證明另已給付該91年合會第51期得標款，尚難以上開自行推估計算遽認附表一編號1 之款項非給付被上訴人91年合會得標款，更無從逕認即屬其借予被上訴人之借款。
㈤上訴人又舉證人即其前夫黃保明證稱：94年間，被上訴人向
上訴人表示要買房子，但錢不夠，請上訴人先借給她，伊有聽到被上訴人與上訴人在商談借錢之事，當時伊並不清楚被上訴人總共要借多少，上訴人請伊向銀行辦理貸款後，上訴人再借錢給被上訴人，伊即於95年2 月21日向合作金庫貸得60萬元、於95年3 月2 日向土地銀行貸得61萬元，均交付上訴人，貸款利息均由伊繳納，上訴人並未說還錢時間，但上訴人有說等被上訴人先生公教貸款下來後，會將錢還伊，後來伊也有向上訴人催款，但伊沒有直接向被上訴人或被上訴人先生催討；伊與被上訴人認識10幾年了，交情很好，被上訴人也認伊次女為義女，伊並不知上訴人有向被上訴人借款
350 萬元之事等語（本院卷第42至43頁），惟證人黃保明既在場聽聞兩造商談借貸之事，上訴人並轉而請求黃保明向銀行貸款以交付被上訴人，竟不知兩造借款金額，且黃保明與被上訴人交情甚深，竟自行繳納銀行貸款利息，而未逕向被上訴人催索，均與常情有違，且證人黃保明並不知上訴人前曾向被上訴人借款350 萬元之事，可知證人黃保明對兩造債權債務狀況並不了解，自難僅憑不完整之證詞遽認被上訴人確有向上訴人借款，何況上訴人於96年8 月23日尚給付被上訴人94年合會之得標款55萬1600元，有該支票可參（原審卷第231 頁），且為上訴人所不爭，則被上訴人若有借款尚未清償，上訴人何以仍給付被上訴人得標款，而不逕予扣除之理。又證人蘇壽妹雖證稱：伊於95年2 月17日有匯款50萬元至上訴人國泰世華銀行帳戶，因當時上訴人向伊借款，並說其大嫂要借錢買房子，因辦貸款還沒有出來，大約要向伊借
3 個月，上訴人平時都稱被上訴人為大嫂，後來於4 月25日就以支票償還伊上開借款等語（本院卷第43頁）；證人韓正宗證稱：95年2 月20日上訴人有向伊借錢，伊太太韓劉悅即表示要從伊帳戶內領錢匯給上訴人，伊是一部分，另外伊太太也從其自己帳戶領一部分，總共匯款40萬元，至於借錢作何用途，伊太太知道，伊並不清楚等語（本院卷第114 頁）；證人韓劉悅證稱：95年2 月20日中午1 、2 時，上訴人打電話向伊借錢40萬元，並說是被上訴人要向其借錢，當時被上訴人也在上訴人家，伊就告訴伊先生韓正宗此事，並從伊先生第一銀行前金分行帳戶領15萬元，從自己帳戶領20萬元，加上家中現金5 萬元，共湊足40萬元，請伊先生去匯款，上訴人向伊借錢時有表示要轉借給被上訴人，此為上訴人於電話中告訴伊，當時上訴人只是在電話中講被上訴人在其家，伊沒有見到被上訴人等語（本院卷第114 至115 頁），則依證人蘇壽妹、韓正宗、韓劉悅證述觀之，渠等就被上訴人向上訴人借款之情，均係聽聞上訴人所言，並未實際見聞兩造協商借款之過程，自難認上訴人係據實告知，所證亦不足採為被上訴人確有向上訴人借款之證據。基此，依上開證人所述，僅得證明上訴人有向證人黃保明、蘇壽妹、韓正宗、韓劉悅借款，尚無從據此即認定上訴人借款後係轉借被上訴人，是並不能證明上訴人交付附表一之款項予被上訴人係基於借貸關係而交付借款。
㈥據上，上訴人固分別將如附表一所示之款項交付被上訴人，
惟上訴人未能舉證證明就交付該款項係基於消費借貸之合意，尚難認兩造間有消費借貸關係存在，從而，上訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還消費借貸款項洵屬無據。上訴人對被上訴人之消費借貸債權既不存在，則其主張以對於被上訴人合會債務129 萬5400元而為抵銷，尚屬無據。
七、綜上所述，上訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付205 萬8400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，又上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，併予敘明。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────────────┐│編號│日期 │金額 │交付方式 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│1 │94年12月9日 │353,800元 │現金匯入被上訴人台新銀行苓雅││ │ │ │分行帳號00000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│2 │95年2月6日 │60,000元 │票號PC0000000 號支票 ││ │ │ │於95年5月10日存入被上訴人 ││ │ │ │帳號00000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│3 │95年2月20日 │600,000元 │現金存入被上訴人國泰世華銀行││ │ │ │前金分行帳號000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│4 │95年2月20日 │400,000元 │現金存入被上訴人國泰世華銀行││ │ │ │前金分行帳號000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│5 │95年3月1日 │1,240,000元 │現金存入被上訴人國泰世華銀行││ │ │ │前金分行帳號000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│6 │95年3月2日 │610,000元 │由上訴人土地銀行帳戶存入被上││ │ │ │訴人國泰世華銀行前金分行帳號││ │ │ │000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│7 │95年5月3日 │90,000元 │現金存入被上訴人國泰世華銀行││ │ │ │前金分行帳號000000000000號 │└──┴───────┴──────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬──────────────┐│編號│日期 │金額 │交付方式 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│1 │92年12月24日 │484,700元 │票號NC0000000號支票 ││ │ │ │於92年12月31日存入被上訴人配││ │ │ │偶王天佑帳號00000000000000號│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│2 │92年12月30日 │72,000元 │票號NC0000000 號支票 ││ │ │ │於93年1月9日存入被上訴人帳號││ │ │ │00000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│3 │93年4月23日 │489,500元 │票號NC0000000號支票 ││ │ │ │於93年5月3日存入被上訴人 ││ │ │ │國泰世華銀行前金分行帳號 ││ │ │ │000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│4 │93年6月24日 │300,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│5 │93年8月26日 │200,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│6 │93年12月1日 │200,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│7 │94年2月1日 │100,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│8 │94年2月23日 │300,000元 │現金匯入被上訴人台新銀行苓雅││ │ │ │分行帳號00000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│9 │94年2月23日 │234,900元 │現金存入被上訴人國泰世華銀行││ │ │ │前金分行帳號為000000000000號│├──┼───────┼──────┼──────────────┤│10 │94年3月21日 │160,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│11 │94年4月26日 │220,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│12 │94年5月24日 │65,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│13 │94年5月31日 │170,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│14 │94年6月6日 │150,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│15 │94年6月22日 │100,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│16 │94年6月30日 │100,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│17 │94年7月25日 │100,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│18 │94年8月22日 │200,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│19 │94年8月23日 │100,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│20 │94年9月9日 │170,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│21 │94年9月9日 │513,400元 │現金存入被上訴人國泰世華銀行││ │ │ │前金分行帳號000000000000號 │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│22 │94年9月23日 │180,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│23 │94年10月11日 │100,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│24 │94年10月20日 │250,000元 │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┤│25 │94年10月25日 │100,000元 │ │└──┴───────┴──────┴──────────────┘