臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第232號上 訴 人 柯麗雲訴訟代理人 林春華律師被 上訴 人 柯秋端
柯秋揚柯秋勝柯義徹柯義夫柯義隆柯義信柯義忠上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國99年10月28日臺灣高雄地方法院98年度訴字第787 號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於100 年12月21日辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款分別定有明文。本件上訴人於第一審以預備合併，先位訴訟請求被上訴人應同意讓上訴人領取台灣土地銀行屏東分行之「屏東縣政府- 土地徵收補償費301 專戶」（下稱系爭保管專戶）內之補償費新台幣（下同）3,482,667 元；備位訴訟請求被上訴人共同領取系爭保管專戶內之補償費後，應將其中3,482,667元給付上訴人。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，因上開補償費已分配予被上訴人，有台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民國100 年7 月19日通知分配函、分配表可稽（本院卷第312 至316 頁），上訴人乃變更聲明為被上訴人應給付上訴人3,479,260 元本息。是上訴人因情事變更，而變更最初之聲明，揆諸上開規定，應予准許。又被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊與被上訴人柯秋端、柯秋揚、柯秋勝、柯義徹、柯義夫、柯義隆、柯義信、柯義忠及訴外人柯麗霞（於97年8 月5 日死亡）、柯義憲（於74年12月3 日死亡）均為柯新丁之子女，柯新丁於59年間死亡，其遺產應由伊母親柯方敬花（於78年8 月30日死亡）與11名子女繼承，伊應繼分應為12分之1 ，而當時伊尚未成年。詎伊大哥柯秋端未經伊同意，擅自盜蓋伊印章，將柯新丁遺產全數過戶為自己名義，並陸續將遺產脫產，僅餘坐落屏東縣○○鎮○○○段224之1 應有部分2 分之1 、225 之35地號2 筆土地（下合稱系爭土地），尚未脫產。嗣系爭土地遭屏東縣政府徵收，土地徵收補償費（下稱系爭補償費）為51,615,900元，並存入系爭保管專戶內，因合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）等債權人強制執行柯秋端所積欠之債務，系爭補償費僅餘37,022,932元，因伊母親柯方敬花業已死亡，系爭補償費所餘部分自應由11名子女均分，伊應得3,479,260 元。又依被上訴人於89年5 月3 日簽立之「土地讓與移轉切結協議書」（下稱系爭協議書）明載：「緣坐○○○鎮○○○段224之1 、224 之5 、225 之7 、225 之35地號等4 筆土地以甲方（即柯秋端）名義登記之持分額，原係柯家祖產，為甲乙等共有」等語，可見系爭土地應為柯新丁全體繼承人所共有，僅借名登記為柯秋端名義，茲以98年11月11日補充理由狀送達作為解除借名登記契約之意思表示，柯秋端自應返還伊所得部分即補償金11分之1 。另被上訴人柯秋揚、柯秋勝、柯義徹、柯義夫、柯義隆、柯義信、柯義忠（下稱柯秋揚等
7 人），未經伊同意，在上開225 之35地號土地上設定抵押權，影響伊受領補償金致受損害，伊自得排除其侵害。爰擇一依所有物返還請求權或不當得利之規定，求為命被上訴人應給付伊3,479,260 元，及自100 年11月16日民事更正訴之聲明狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：㈠柯秋端部分：伊父親柯新丁之遺產係由伊母親柯方敬花所分
配，系爭土地由柯方敬花主導分配予伊，其他兄弟目前名下所有之共有土地及房屋即是遺產分配之證明，伊並無盜蓋上訴人印章擅自將系爭土地過戶為伊名義情事。又柯方敬花依過去家產僅分配予男丁而不分配予女兒之傳統，將柯新丁遺產中之大部分房地均分配予男丁，女兒分配較少，此乃當時之慣例，而遺產分配當時上訴人年僅16歲，由柯方敬花監護中，柯方敬花就遺產分配之決定及處分，均會告知上訴人，上訴人應已知情，顯有明示及默示同意遺產分配結果，竟於事隔30年後始提出本件訴訟，自不合理。況上訴人尚有分配到500,000 元，並非完全未分配到遺產，縱伊父母分配遺產有所不公，亦已經過30年，上訴人迄今始請求系爭土地代替物之系爭補償費，其請求權亦已罹於時效等語。
㈡柯秋揚、柯義夫、柯義隆、柯義忠部分：系爭補償費之領取
名義人為柯秋端，與伊等無關，縱使伊等同意塗銷抵押權，系爭補償費亦由柯秋端領取，上訴人請求伊等給付，尚屬無據。且柯秋端因積欠伊等債務，始於系爭土地設定抵押權予伊等，並非借名登記等語。
㈢柯義徹部分：柯新丁之遺產應由子女均分，故伊同意上訴人之請求等語，資為抗辯。
㈣柯秋勝、柯義信均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並為訴之變更，變更後聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,479,260 元，及自100 年11月16日民事更正訴之聲明狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人雖未到庭提出聲明，惟柯秋端、柯秋揚、柯義夫、柯義隆、柯義忠於原審表示請求駁回上訴人之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於63年10月5 日以繼承為原因移轉登記為柯秋端名
義，嗣經屏東縣政府徵收，於97年10月29日移轉登記為國有土地，並核發系爭補償費51,615,900元。此有系爭土地之土地登記謄本、異動索引、土地登記簿及屏東縣政府97年10月13日屏府地權字第0970207865號函、98年3 月23日屏府地權字第0980061374號函在卷可稽（原審卷㈠第7 至8 、34至36、70至74、92至128 頁）。
㈡系爭補償費存入屏東縣政府設於台灣土地銀行屏東分行之系
爭保管專戶後（即屏東縣政府97年度保管字第12712-4 號保管款），因柯秋端積欠合作金庫債務，經合作金庫聲請對該補償費為強制執行，屏東地院執行後，扣除合作金庫、屏東縣政府稅務局恆春分局、高雄市國稅局苓雅稽徵所等債權，系爭補償費僅餘38,271,859元。有屏東縣政府100 年8 月4日屏府地權字第1000201522號函可憑（本院卷第148 頁）。
㈢系爭土地中之225 之35地號土地上有設定擔保債權金額為44
,000,000元、債權人為柯秋揚等7 人、債權額比例各7 分之
1 之抵押權存在，登記日期為92年6 月2 日、92年7 月4 日。此有上開土地登記謄本可按（原審卷㈠第72至74頁）。
㈣柯新丁於59年8 月15日死亡，系爭土地為柯新丁之遺產。有
柯新丁除戶謄本、系爭土地之電子化前後登記簿謄本可參（本院卷第176 頁、原審卷㈠第92至128 頁）。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人是否就系爭補償費中之3,479,260 元有所有權？柯秋
端是否盜蓋上訴人印章，將系爭土地登記為其所有？㈡上訴人與柯秋端間就系爭土地有無借名登記關係存在？㈢上訴人依所有物返還請求權或不當得利之規定，請求被上訴
人給付3,479,260 元，有無理由？
七、上訴人是否就系爭補償費中之3,479,260 元有所有權？柯秋端是否盜蓋上訴人印章，將系爭土地登記為其所有？㈠經查，柯新丁於59年8 月15日死亡，繼承人為其配偶柯方敬
花（於78年8 月30日死亡）與11名子女即上訴人、被上訴人柯秋端、柯秋揚、柯秋勝、柯義徹、柯義夫、柯義隆、柯義信、柯義忠及訴外人柯麗霞（於97年8 月5 日死亡）、柯義憲（於74年12月3 日死亡）一節，有繼承系統表、電子化前後戶籍謄本可稽（本院卷第165 至204 頁、原審卷㈡第69頁）。又柯新丁之遺產係於63年間經全體繼承人予以分割，且系爭土地於63年10月5 日以繼承為原因移轉登記為柯秋端名義，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本可稽（原審卷㈠第92 至128頁）。上訴人陳稱當時其尚未成年，故由母親柯方敬花代其處理繼承事務，辦理過戶一定有遺產分割資料等語甚詳（原審卷㈡第153 頁、本院卷第136 頁），足認柯秋端申請繼承登記時，應有提出上訴人同意系爭土地分配由柯秋端取得之約定書面，以為憑辦，要屬無疑。又上訴人於00年00月00日出生，有戶籍謄本可參（本院卷第201 頁），於63年間已年滿19歲，並非無意思能力之無行為能力人，其自承於柯新丁59年間死亡時係就讀高中，其當時即知悉柯新丁遺留很多財產等語（原審卷㈡第152 至153 頁），是柯秋端所辯於63年間由柯方敬花代理上訴人與其他繼承人分割遺產時，上訴人就遺產如何分配均屬知情等語（原審卷㈠第139至140 頁），自非無憑，堪認上訴人就其並未分得系爭土地一情，確有同意。基此，上訴人就系爭土地自無應繼分之應有部分存在。從而，上訴人主張就系爭土地代替物即系爭補償費中之3,482,667 元有所有權，應屬無據。
㈡至上訴人主張柯秋端擅自盜蓋上訴人印章，將系爭土地登記
為柯秋端所有云云，為柯秋端所否認，並抗辯柯新丁之遺產均由兩造母親柯方敬花主導分配，上訴人亦已同意等語。柯秋端既否認有未經上訴人同意盜蓋其印章，並擅將系爭土地過戶登記至自己名下之事，自應由上訴人就其主張盜蓋印章之事實負舉證之責，然上訴人並未提出相關證據供本院審酌，其主張自難採取。
八、上訴人與柯秋端間就系爭土地有無借名登記關係存在？㈠上訴人主張系爭土地登記為柯秋端所有，係因當時上訴人尚
未成年，由母親柯方敬花代理上訴人與柯秋端約定將系爭土地借用柯秋端名義登記云云，柯秋端則否認其與上訴人有借名登記關係存在。上訴人固提出系爭協議書為據（原審卷㈠第174 至179 頁），惟系爭協議書於89年5 月3 日由柯義信、柯義忠代表柯秋揚等7 人及柯義憲共計8 人與柯秋端所簽訂，其首文、第1 條、第3 條及第4 條分別約定：「立出讓書人柯秋端（以下簡稱甲方）受讓人柯秋揚等8 人（以下簡稱乙方）雙方為土地讓與移轉事宜，有關細節內容協定如左：緣坐○○○鎮○○○段224 之1 、224 之5 、225 之7、225 之35地號等4 筆土地以甲方名義登記之持分額，原係柯家祖產，為甲乙等共有（兄弟間分為10等份，甲方2 份）。之初為管理納課之便，暫以長子柯秋端名義代表登記之。然先前因受限於法令不得分割，後又因移轉稅費負重，暫未移轉。……甲、乙等就前述土地權利價值估定，甲方應有部分（含長孫、子2 等份），為與甲方已借貸額壹仟壹佰萬元同額。是故該款額視為甲方處分其權利後應受領之對價。……於本立書日，甲方應提出有關證件供乙方等推出2 人以上為代表就前揭土地設定抵押權及預告登記，以為確保。設定金額就前係所由估定對價計算，8 人應有部分計肆仟肆佰萬元整」等語，且柯秋揚等7 人並就系爭土地中之225 之35地號土地上設定擔保債權金額為44,000,000元、債權額比例各7 分之1 之抵押權，有上開土地登記謄本可按（原審卷㈠第72至74頁）。而柯秋端前曾對柯秋揚等7 人就上開抵押權提起確認抵押權不存在訴訟，經屏東地院97年度重訴字第40號、本院98年度重上字第32號判決柯秋端敗訴確定，業據調取上開卷宗核閱屬實。觀諸證人林志文於本院98年度重上字第32號案件準備程序時證稱：「（系爭協議書……是否由兩造央你撰寫？）都是我寫的，……」、「（該等約定內容是由何人告訴你？你是否了解該等文件之內容，及簽署之原因？）……系爭協議書內容是他們兩方簽名的人都在場告訴我，我才寫下來的，雙方講了2 天才講好，當時上訴人本人（即柯秋端）有在場。他們跟我講土地是家產，老人家留下來登記在大兒子名義上，上訴人急需款項未經大家同意去借貸，他們發現後想要過戶不能過戶，因為土地不能分割，增值稅也很多，所以暫時才寫協議書，由被上訴人（即柯秋揚等7 人）支付利息本金。……」、「（為何於系爭協議書第
6 條約定系爭土地經徵收、議價承購者『關於地價補償金額全數概由乙方等受領，甲方不得要求任何補償，本承諾並視同授權領取該補償款項之委任』？）他們說上訴人已經把他應得的繼承份拿走了，且把錢花用掉，放棄繼承份，如果將來有補償由被上訴人領取」、「（第三點寫長孫、子2 等份，是指何？）是指上訴人父子，他們有說長孫要給1 份」、「（這8 人裡面有無包括柯麗雲？）沒有。」、「（有無包括其他的姊妹？）沒有。」等語甚詳，此有上訴人提出上開準備程序筆錄在卷可參（原審卷㈠第310 反面至312 頁反面）；對照柯新丁繼承系統表所示（原審卷㈡第3 頁、本院卷第165 頁），柯新丁育有被上訴人8 人及柯義憲共9 名兒子，另育有上訴人及柯麗霞2 名女兒，是除柯秋端外，柯新丁所生男丁確為8 人；參以上訴人及柯麗霞並未於系爭協議書上簽名，顯未參與該協議書之簽訂，自可認系爭協議書所書「乙方柯秋揚等8 人」係指除柯秋端外之8 名男丁；足徵證人林志文證述系爭協議書所謂「乙方柯秋揚等8 人」不包括上訴人及其他姊妹等語，應屬實情。系爭協議書就系爭土地之相關約定既不包含上訴人在內，則上訴人單憑系爭協議書第1 條之約定，尚不能證明其就系爭土地與柯秋端有借名登記關係存在。
㈡上訴人又主張柯秋端變賣父親遺產即位於圓山園土地時，有
分配予上訴人40,000元，嗣於82年間墾丁國家公園管理處徵收4 之7 道路用地時，柯秋端有將所得徵收補償費分配予上訴人500,000 元，可見父親之遺產確實借名登記於柯秋端名義云云，並提出「圓山園分配不公調整復案」、「墾丁國家公園管理處徵收4 之7 道路用地土地補償費分配表」為證（本院卷第13、14頁）。惟上開圓山園土地及墾丁國家公園管理處徵收4 之7 道路用地並非系爭土地，此有系爭土地自58年起迄今之電子化前新舊土地登記簿謄本及現行登記謄本、異動索引可稽（原審卷㈠第91至128 頁），是系爭土地並無曾因一部分被徵收，柯秋端有分配徵收款予上訴人情事。上訴人就圓山園土地及墾丁國家公園管理處徵收4 之7 道路用地，縱有借名登記為柯秋端名義情事，亦不能推認柯新丁之全部遺產包括系爭土地均為上訴人借名登記為柯秋端名義，是自無從遽以上開分配表即認定上訴人與柯秋端間就系爭土地有借名登記關係存在。
㈢柯義徹固以：柯新丁之遺產應由子女均分，故伊同意上訴人
之請求等語。惟按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付，雖於本院變更為可分之債，惟對各被上訴人而言，均係以上訴人就系爭土地有應有部分存在為基礎，而請求被上訴人給付系爭土地被徵收之系爭補償費，則訴訟標的對一同被訴之被上訴人各人須合一確定，此屬類似必要共同訴訟，是柯義徹不利全體被上訴人之認諾行為，依上開規定，對於全體不生效力。且柯義徹並未就柯新丁之遺產既應由子女均分，何以系爭土地登記為柯秋端名義，提出進一步說明及舉證，僅表示此問題仍應由柯秋端說明云云（原審卷㈠第148 頁），足見其並不清楚認諾內容之原委，自難採為有利上訴人之認定。
㈣至上訴人請求傳訊柯秋揚等7 人為證，惟柯秋揚等7 人及柯
義憲與柯秋端簽訂系爭協議書，其內容僅認柯秋揚等7 人及柯義憲就系爭土地應有部分有借名登記為柯秋端名義，並未包括上訴人在內，前已述之，且柯秋揚等7 人及柯義憲當時係由柯義信、柯義忠代表簽立協議，上訴人並表示其亦同意由柯義信、柯義忠代表上訴人為協議（本院卷第98頁），則上訴人已同意系爭協議書上開內容，灼然甚明。上訴人雖又稱：柯義徹、柯義信私下告訴伊，雖然協議書這樣寫，但以後分土地時，兄弟姊妹都可以分到，伊才認為他們如何協議都無所謂等語（本院卷第98頁），惟與系爭協議書意旨不符，難謂系爭協議書當事人均有如此合意，自無從認上訴人與柯秋端間有借名登記契約存在。況柯麗霞之長子蘇恆德於原審亦稱：伊九個舅舅都說女生沒有權利分財產，所有的財產都是男生分走了等語（原審卷㈡第58頁），可見柯秋揚等7人並無法均證明上訴人就系爭土地有應有部分存在，上開事證已明，自無再傳訊到案之必要。
九、上訴人依所有物返還請求權或不當得利之規定，請求被上訴人給付3,479,260 元，有無理由？㈠上訴人既無法證明其就系爭土地有應有部分存在，對徵收系
爭土地後之系爭補償費自無所有權存在，而柯秋端本於所有權地位領取系爭補償費，亦非無法律上原因而受利益，是上訴人依所有物返還請求權或不當得利之規定，請求柯秋端給付系爭補助款，即屬無據。
㈡又柯秋揚等7 人就225 之35地號土地設定抵押權，係以渠等
與柯秋端間訂立系爭協議書之約定為依據，且經本院以98年度重上字第32號判決認定該抵押債權存在確定，有該判決可佐（原審卷㈡第43至53頁），業如前述，尚非無法律上原因，亦無侵害上訴人之權利甚明。從而，上訴人主張柯秋揚等
7 人未經其同意，就225 之35地號土地設定抵押權，進而對系爭補償費實施強制執行，而領取分配款，影響上訴人受領補償金致受損害，而請求排除其侵害，依所有物返還請求權或不當得利之規定請求返還分配款云云，要不可採。
㈢上訴人依所有物返還請求權或不當得利之規定，請求被上訴
人給付，既不符合法律要件，柯秋端另主張時效抗辯，即無斟酌之餘地。
十、綜上所述，上訴人就系爭土地並無應有部分存在，其主張柯秋端擅自將系爭土地登記為其所有，以及其與柯秋端間就系爭土地有借名登記關係存在，均屬無從證明，又柯秋揚等7人就系爭土地設定抵押權，並未侵害上訴人之所有權，亦無獲有不當利益可言。從而，上訴人依所有物返還請求權或不當得利之規定，於本院變更聲明，請求被上訴人給付其3,479,260 元，及自100 年11月16日民事更正訴之聲明狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人既以變更聲明代最初起訴之聲明，原訴即視為撤回，是上訴是否有理由，自無庸再予審酌。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
據上論結：本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。