臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第95號上 訴 人即被上訴人 大亞電線電纜股份有限公司法定代理人 沈尚弘訴訟代理人 羅豐胤律師訴訟代理人 郭世賢被上訴人即上訴人 金氏科訊股份有限公司法定代理人 金聰字訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年3 月23日臺灣高雄地方法院99年度訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命金氏科訊股份有限公司給付之金額超過「新台幣貳佰零伍萬貳仟零陸拾參元，及其中新台幣壹佰玖拾玖萬陸仟零玖元，自民國九十八年八月十一日起，其中新台幣伍萬陸仟零伍拾肆元，自民國九十八年九月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，大亞電線電纜股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
大亞電線電纜股份有限公司之上訴及金氏科訊股份有限公司之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，關於金氏科訊股份有限公司上訴部分，由金氏科訊股份有限公司負擔三分之一，餘由大亞電線電纜股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於大亞電線電纜股份有限公司上訴部分，由大亞電線電纜股份有限公司負擔。
原判決主文第四項所命准假執行之擔保金額，應變更為新台幣伍拾萬元；准免為假執行之擔保金額應變更為新台幣貳佰壹拾伍萬元。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份有限公司（下稱大亞公司）起訴主張：兩造分別於民國97年9 月10日、10月13日簽訂合約，由對造上訴人金氏科訊股份有限公司（下稱金氏公司）向伊購買電纜線，其中97年9 月10日之訂購合約為25公噸，約定交貨期間自97年9 月10日起至98年2 月28日止，總價金新台幣（下同）7,209,175 元（下稱甲合約），而金氏公司通知伊交貨金額僅為4,406,573 元（加稅後為4,626,90
2 元），且金氏公司僅給付4,570,401 元（另有折讓單447元），除有貨款56,054元未為給付外，尚有2,802,602 元部分並未履行。另97年10月13日之訂購合約為39公噸，約定交貨期間自97年10月9 日起至98年5 月31日止，總價金1,000萬元（下稱乙合約），金氏公司則均未履行，甚且先則表示因銅價大跌而要求調降甲合約之報價，乙合約則暫緩執行，嗣則表示解除甲、乙合約。又伊為履行本件契約，已陸續向國外採購電解銅各為25公噸、39公噸，以金氏公司就甲合約中有部分未依約履行，乙合約則全未履行及電解銅在採購及金氏公司違約時之價差計算，伊所受損害為4,861,445 元（於本院減縮為4,852,648 元），所失利益則為1,024,208 元，再加計甲合約尚未給付之貨款56,054元，合計金氏公司應給付5,941,707 元。爰依據系爭訂購合約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命金氏公司給付5,941,707 元，及其中5,885,653 元自訴狀繕本送達之翌日起，其中56,054元自追加訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人即上訴人金氏公司則以：伊雖對訂約之事實不為爭執，但本件訂約後因逢金融大海嘯，訴外人即業主奇美公司建廠進度嚴重落後，未進行後續工程，且銅價大跌，跌幅已達100%，此均非兩造訂立系爭合約時所得預料，伊自得依民法第227 條之2 規定適用情事變更原則調整原履約情形。又大亞公司所主張訂購電解銅之日期與所提出之證據不符，且其因本件採購而受有200 餘萬元之價差利益，更無損害可言，則其請求損害賠償，即屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命金氏公司給付2,739,524 元之本息，而駁回其餘請求。兩造均提起上訴，大亞公司於本院聲明（有減縮請求）：㈠原判決不利關於大亞公司後開請求部分廢棄。㈡金氏公司應再給付大亞公司3,193,386 元及自98年8 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢金氏公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由金氏公司負擔。㈤願供擔保為假執行。金氏公司則聲明：㈠原判決不利於金氏公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大亞公司在第一審之訴及執行之聲請均駁回。㈢大亞公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由大亞公司負擔。㈤如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造分別於97年9 月10日、10月13日簽訂上述甲、乙合約。
金氏公司就甲合約已給付4,570,401 元之貨款，乙未合約則全未給付。有訂購合約在卷可稽（見原審卷第9 ～11頁）。
⒉金氏公司於97年12月12日傳真予大亞公司表示甲合約應調整
價格，乙合約則暫緩執行；嗣於98年1 月7 日則再傳真予大亞公司表示取消甲、乙合約。有傳真函在卷可憑（見原審卷第12、13頁）。
㈡爭執部分：
⒈本件有無民法第227 條之2 情事變更原則之適用。
⒉如金氏公司有給付義務時，其金額應為若干。
五、本件有無民法第227 條之2 情事變更原則之適用部分：㈠金氏公司主張本件訂約後因逢金融大海嘯，訴外人即業主奇
美公司建廠進度嚴重落後，未能進行後續工程，且銅價大跌，跌幅已達100%，此均非兩造訂約時所得預料，故得適用情事變更原則等語。大亞公司則以本件並無約定以奇美建廠之施工進度為履約條件，而銅價之可能漲跌為金氏公司訂約當時所得知悉，自無情事變更原則之適用等語。
㈡經查，本件2 份訂購合約上雖均有記載交貨地點為「路科奇
美八廠」，且訂約前之估價單上亦記載工程名稱為「奇美八廠」（見原審卷第9 、11、89、101 頁）。但此項文字之記載，依其文義，僅係在於確定大亞公司應將貨物送至金氏公司承作工程之奇美八廠交付與金氏公司，且證人即金氏公司之副總經理劉秀琴於本院審理時，就此記載之意思亦證稱：「是表示金氏公司之工程地點在奇美八廠，交貨地點也是在奇美八廠」等語屬實（見本院卷第144 頁），而除此項記載外，系爭2 份契約之文件中，並無其他文字足以佐證兩造間，有約定係以配合奇美建廠之工程進度為履約條件，或將金氏公司與奇美公司之合約列為契約之附件。則上開關於交貨地點之約定，應僅為清償地點之指定，金氏公司認已有將奇美建廠之進度列為訂購及履約之條件，自不足採。故奇美建廠之施工進度縱有延滯，並可能影響金氏公司之採購及履約意願，但此僅為金氏公司與奇美公司間之履約事宜，與本件合約之履行無關，既為各自獨立之合約而各有不同之履約條件，本件合約之履行自無受金氏公司與奇美公司間建廠進度及其等間合約效力拘束之義務。故金氏公司執為得適用情事變更原則之依據，並據以主張其並無債務不履行，即難採信。
㈢又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則而請求增加給付。
㈣本件金氏公司所登記之經營業務範圍包含電纜安裝工程業務
，有該公司登記事項表在卷可稽（見原審卷第39頁），可見其對電纜線之採購訪價、議價及成本管控等，應有相當之專業經驗，參以金氏公司係分2 次採購，而採購過程為兩造先行洽談後，大亞公司將估價單報價內容傳給金氏公司，並在估價單上記載如銅價有漲跌時會另行報價，且在簽約時，大亞公司有告知銅價會有漲跌，建議金氏公司不要1 次購買而改用分次購買之方式，以規避風險而降低成本等情，亦經證人劉秀琴證述明確（見本院卷第142 ～144 頁），益可見金氏公司在訂購過程中已有知悉銅價漲跌之風險及可能，並基於此項評估而同意大亞公司之報價，再參以金氏公司係陳稱為承攬奇美八廠之工程而向大亞公司訂購，則其顯係考量過其與奇美公司間合約之利潤，並本件訂購應支出之成本等情後，認可接受此項報價而同意簽約，故其嗣後再以銅價下跌為由，認履約顯不公平而得拒絕受領或得變更契約效果，無異形同將銅價下跌之不利益全歸由大亞公司承擔，而自己得以避免損失而仍獲取與奇美公司間之履約利益，與情事變更原則之適用時仍應受誠信履約拘束之本旨亦不符合。
㈤再者，國際銅價於97年9 月10日之出售價為現貨每公噸6,86
1 美元，3 個月現貨每公噸6,850 美元；10月13日之出售價則下跌為現貨每公噸5,031 美元，3 個月現貨則為每公噸4,
920 元，有兩造所不爭執97年9 月份、10月份倫敦銅價行情表附卷可稽（見原審卷第171 、172 頁）。此項銅價資訊既為公開揭露可隨時查詢之資訊，當為從事此類買賣交易者在客觀上所可取得及知悉。況從甲合約之銷售單價為每公噸8,
734 美元，乙合約之銷售單價為每公噸7,766 美元，明顯在價格上已有下跌之情形觀之（每公噸約下跌1,000 美元），亦與大亞公司所為分次購買可規避及降低風險之建議相同，而金氏公司卻仍願簽訂乙合約，且訂購金額達1,000 萬元，猶高於甲合約之7,209,175 元，顯見其已對銅價價格之波動有所評估。又銅材屬國際性之原物料，衡諸經驗法則，此類原物料價格或因資源有限，或因投資投機之操作，本難期待價格不生變動，則金氏公司以其在電纜工程上之經驗，於簽約前自難謂對銅價之可能變動無任何認識及評估，況銅價自本件訂約前之97年6 月間呈下跌之走勢，並於97年12月間跌至最低點之每公噸約3,070 美元後，即呈現按月上昇之情形，並於98年12月間回昇至每公噸約7,000 美元之價格（見原審卷第166 、205 、206 頁之銅價行情表），故金氏公司稱此項價格波動屬於其等簽約前所不可預料之情事，並因銅價劇烈下跌，而可適用情事變更原則調整給付，即屬無據。
㈥至估價單上記載「本報價係以當日銅價為準，倘銅價有漲跌
時將另行報價」依指在金氏公司未確認同意前，若銅價有漲跌時，大亞公司將會另行報價，此情事經核與銅材為國際性原物料，其價格會有漲跌風險之事實相符，亦與證人羅秀琴於本院證述之意思相同（見本院卷第143 頁），則金氏公司執為在合約訂立後若有漲跌時得調整價格之依據，明顯與合約之履行意旨相違，自不足採。
㈦依上所述，金氏公司以本件訂約後有因金融海嘯，奇美建廠
進度暫緩及銅價價格劇烈下跌為由，而得適用情事變更原則而拒絕履行或調整給付，並不足採。大亞公司認無上開原則之適用，應可採信。
六、如金氏公司有給付義務時，其金額應為若干部分：㈠本件大亞公司主張因金氏公司主動表示取消合約，經其通知
出貨後仍拒絕受領，致其受有債務不履行之損害。此項損害，就所失利益部分，為按訂約價8%計算之淨利即1,024,208元；而所受損害部分，則為按採購價與金氏公司取消合約時銅價之差額計算之4,852,648 元；另尚有甲合約之未付貨款56,054元。而金氏公司則以大亞公司所支出之成本價遠低於其所主張之金額，且因銅價下跌而尚獲有200 多萬元之價差利益，並無受有損害等語為抗辯。
㈡按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，係以填補
債權人所失利益（即消極損害）及所受損害（即積極損害）為內容。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。為民法第216 條所明定。則所謂所失利益，係指債權人應能取得之財產，因債務人之違約致無從取得；至所謂所受損害，則係指債權人現有財產價值因債務人之違約致有減少而言。又無論所受損害或所失利益，債權人得請求賠償之損害，仍應以其實際所受之損害為限。
㈢經查：
⒈本件兩造於97年9 月及10月間訂約並為一部分履約後，金氏
公司係先於97年12月12日以傳真向大亞公司表示因奇美建廠嚴重延緩，且銅價大跌，認原訂合約價格已不合理，而請求調降甲合約之售價及暫緩乙合約之執行，並於98年1 月7 日再以相同理由傳真表示取消系爭2 份合約，有各該傳真函在卷可稽（見原審卷第12、13頁），可見金氏公司已有表示拒絕受領及解除合約之意思。又甲合約所約定之交貨期間為自97年9 月10日起至98年2 月28日止，乙合約為自97年10月9日起至98年5 月31日止，金氏公司在合約有效期間內，既已就其依約應受領貨物之義務預為拒絕受領之意思，並主動表示取消合約，且經大亞公司於98年3 月9 日以存證信函向金氏公司表示無法同意暫緩執行及調降價格，並表示因已進行採購入庫完畢，請金氏公司依約履行，且表示若金氏公司欲取消合約，將依合約約定請求損害賠償等語後（有該存證信函及回執在卷可憑，見原審卷第14～18頁），金氏公司在合約所訂之交貨期間內，仍均未再向大亞公司為請求交貨之通知，亦為其所不爭執。可見金氏公司已有受領及給付遲延之情事，甲、乙合約並均於合約所定交貨期滿後失其效力（此亦為兩造之主張，見原審卷第19、58頁）。
⒉金氏公司雖主張其並未表示要解約，僅係要求暫緩交貨（見
本院卷第90、104 、105 頁），且已於98年12月間再次向大亞公司要求交貨等語（見原審卷第187 、188 頁）。但此與其於98年3 月16日之存證信函所稱兩造有合意解約之陳述相互矛盾（見原審卷第19、20頁），已難採信。況金氏公司先則要求暫緩行，繼則表示取消合約，並於合約所定交貨期間內經大亞公司請求通知出貨日期後，仍未為履行，其有違約之債務不履行情事，已甚明確，則大亞公司於合約所定交貨期滿後，請求損害賠償，自屬有據。另金氏公司雖有於98年
1 月7 日取消合約同時寄送「營業人銷貨退回進貨退出或折讓單」予大亞公司（見原審卷第129 頁，該折讓單係記載乙合約之預收款100 萬元），但此為金氏公司所逕行寄送，業經證人羅秀琴證述屬實（見本院卷第144 、145 頁），且大亞公司並未持向財稅機關申報，況大亞公司始終否認有合意解約，自無從採為大亞公司有合意解約之論據，併予說明。
⒊就大亞公司所稱之所失利益部分：
⑴大亞公司係主張其就甲、乙合約若按約履行可獲取之利潤，
依財政部所頒同業利潤標準其淨利為8%計算（見原審卷第24、25頁），並主張甲合約未履約金額為2,802,602 元，依上開比例計算利潤為224,208 元，乙合約之未履約金額為1,00萬元，其利潤為80萬元，合計為1,024,208 元。金氏公司對該財政部核定之淨利比率不為爭執（見原審卷第251 頁），僅抗辯應適用情事變更原則，且大亞公司尚有獲利，而不得再為請求等語。
⑵經查，本件係金氏公司片面拒絕履約，且無情事變更原則之
適用，業如前述，而金氏公司若未違約而依約履行，大亞公司自可取得此部分之履約利益，則此部分顯屬大亞公司依約應能取得之財產，並因金氏公司之違約致無從取得，與上述所失利益之要件相符，故大亞公司此部分請求，即屬有據，應予准許。
⒋就大亞所稱之所受損害部分：
⑴大亞公司係主張以其採購單價與金氏公司於98年1 月7 日取
消合約時價格之差額，為其所受損害之計算論據，並主張甲合約之採購單價為每公噸7,207 美元，乙合約之採購單價為每公噸6,262.56美元，而金氏公司取消合約時之單價為每公噸3,434 美元，再以每美元拆算為33.015元台幣之匯率而計算得出因金氏公司之未履約部分之損害為4,861,445元。
⑵金氏公司對甲合約之採購單價為每公噸7,207 美元及匯率之
計算為1 ：33.015部分並不爭執，但抗辯乙合約之2 次採購單價分別為每公噸6,270 美元及5,283 美元，並認不能以該單價與98年1 月7 日之單價之價差為計算損害之依據等語（見本院卷第115 頁）。
⑶經查，大亞公司主張採購甲合約之單價為公噸7,207 美元部
分，據提出編號為2008-62 號採購25公噸銅材之銅材採購點價單為證（見原審卷第91～93頁，本院卷第44頁），且為金氏公司所不爭執，則此部分之採購單價，應可採信。又就乙合約部分，大亞公司主張係分2 批採購，第1 批採購23公噸，第2 批採購16公噸，採購單價分別為每公噸6,256 美元（採購23公噸）及6,272 美元（採購16公噸），平均價則為每公噸6,262.56美元，業據提出編號為2008-80 、2008-81 號合計採購39公噸銅材之銅材採購點價單為證（見原審卷第10
1 ～115 頁，本院卷第49、52頁），經核與所主張事實相符，應可採信。
⑷金氏公司雖抗辯乙合約之2 次批購單價應為每公噸6,270 美
元及5,283 美元，然此項數據分別係以大亞公司向國外採購時所提出之要約報價及進口報單上所記載之金額為據（見原審卷第102 、110 頁），而從本件合約之採購過程觀之，大亞公司於接受金氏公司之訂單後，係連同其他公司之採購案一併向國外採購並確認價格，再一次辦理進口，此從該銅材採購單上係記載多筆採購案及該批採購單上之單價與進口報單上之單價均相同可得佐證（本件甲合約之對外合併採購編號為L-2008 -07，乙合約則為L-2008-02 及L-2009-02 ，見原審卷第95、96、110 、111 、113 、116 頁。例如甲合約之採購單價為每公噸7,207 美元，但合併採購單及進口報單上均記載為6,246.95美元；乙合約之採購單價分別為6,256美元及6,272 美元，但合併採購單及進口報單則分別為5,28
3 美元及7,204 美元），故就甲、乙合約之採購單價自應以大亞公司就金氏公司所訂購銅材部分，向國外採購當時之單價為計算依據，較為正確。至金氏公司所稱之計價方式顯係與其他採購案合併或一次合併進口時之價額，既非本件採購合約之單價，自無從採為認定之論據，況從進口報單所載，乙合約之2 批採購部分係記載為5,283 美元及7,204 美元，亦非金氏公司所稱之6,270 美元及5,283 美元，金氏公司仍刻意僅擇其有利之數據為主張，亦難採信。
⑸又本件甲、乙合約均有交貨期間之約定，而金氏公司先則拒
絕受領，繼則未在交貨期間內均未向大亞公司為交貨之通知，則大亞公司在交貨期滿後，自無再為履行交貨之義務。此時，該採購之銅材，依上開銅價行情表所示，既較大亞公司於採購時之價格為低，即屬其現有財產價值因金氏公司之違約致有減少，與上述所受損害之要件相符。故大亞公司以採購單價與金氏公司違約後銅價間之價差為計算損害之方式（至計算實際損害之數據，詳後述），即屬有據。
⑹再者，金氏公司係於98年1 月7 日以傳真向大亞公司為取消
合約之意思表示，而當時甲合約已履行一部分，乙合約則全未履行，而合約所定交貨期間則至98年2 月28日及98年5 月31日止，則大亞公司雖主張應以98年1 月7 日之銅價為計算價差之數據，但因大亞公司並未同意金氏公司之取消履約，且於98年3 月9 日尚以存證信函向金氏公司表示將已完成準備給付之情事（見原審卷第14～17頁），可見大亞公司在當時亦尚將無將本件銅材售他人之意思，則其主張應以98年1月7 日之銅價為計算差價之依據，尚難採信。又銅價自98年
1 月間起即呈現陸續上走勢，為大亞公司所不爭執，且有銅價每日行情表在卷可稽（見原審卷第166 ～185 、205 、20
6 頁），而大亞公司雖陳稱嗣後已將本件銅材出售第三人，但無法確定是以多少價格出售（見原審卷第194 頁，本院卷第116 頁及言詞辯論筆錄），而因大亞公司係以出售銅材購取利潤為業，且係確認有訂貨後再向國外供應商下單採購，就一般銷售之經驗法則而言，除維持一定之庫存量外，應會將多餘之部分轉售第三人，以減少不必要之庫存量及疏緩資金週轉之壓力。故其雖受有價差之損害，但所得請求之範圍仍應以實際所受損害為限，亦即應以其轉售第三人之價格與上開採購價格之差額為據。
⑺又大亞公司就實際損害額部分，既因無法舉證說明轉售之價
格為若干，且此項轉售第三人之價額，衡情亦非1 次將所採購之銅材全部出售，故在逐次出售之價額在證明上亦顯有困難，本院認得參酌民事訴訟法第222 條第2 項之規定為認定出售價額之依據。另依銅材之交易情形，有現貨買賣及期貨買賣之價格，而期貨買賣部分通常係以3 個月為期間（見原審卷第166 頁以下），本院參酌此項期間既為銅材交易之商場習慣，應可採為認定大亞公司在轉售第三人時所需時間之依據，又大亞公司為減少庫存及資金週轉之壓力，應會以現貨買賣之價格出售，較符合經驗則，故認大亞公司應於本件合約所定交貨期滿3 個月後，即會將此部分銅材以現貨買賣之價格出售第三人，較為合理。就此而言，其就甲合約部分，應以交貨期滿即98年2 月28日起算3 個月即98年5 月之現貨買賣平均價即每公噸4,568.63美元；就乙合約部分，應以交貨期滿即98年5 月31日起算3 個月即98年8 月之現貨買賣平均價即每公噸6,165.30美元，為計算價差之依據（見原審卷第166 、167 頁）。另大亞公司主張金氏公司就甲合約未履行部分之金額為2,802,602 元（即合約金額為7,209,175元，減去僅履約其中之4,406,573 元），該部分占合約之38.8755%，其噸數為9.718875公噸，為金氏公司不爭執（僅抗辯已清償，詳後述），故就甲合約未履約之噸數部分，係以
9.718875公噸計算。經依上開數據計算結果，甲合約之單價差額為每公噸2,638.37美元（計算式：7207－4,568.63＝2,
638.37 ）；而乙合約之單價差則為每公噸97.26 美元（計算式：6262.56 －6165.30 ＝97.26 ）。再依甲合約尚未履約之9.718875公噸，乙合約尚未履約之39公噸，並均以兩造所不爭執之匯率33.015計算，其金額為971,801 元【計算式：（9.718875x2,638.37x33.015）＋（39x97.26x33.015 ）＝971,801 】。
⑻至金氏公司雖抗辯大亞公司於簽約採購時之價格高於進口價
時之價格，已獲有利益（見本院卷第103 頁），且並無受有任何損害，並因銅價之下跌而尚獲有利益等語。但大亞公司係於銅價下跌前即因與金氏公司訂約而向國外辦理採購，此時採購價即為其應支付與國外賣家之金額，並因而取得所採購之銅材，而該銅材既於金氏公司不依約履行時，依當時客觀情況，僅能以較低價格轉售第三人，自屬受有財產價值之減少，此項受有損害之情形既甚明確，金氏公司所稱之進口價，係多筆訂單之合併計算結果，並不影響個別訂單之價格，故其抗辯大亞公司並無損害，自不足採。
⑼又大亞公司就乙合約係於金氏公司於97年10月2 日回傳確認
乙合約之訂單後，即於同年10月6 日向國外為採購（見原審卷第32、82、87、88、101 、106 頁），該次採購係1 次採購而分2 批計價，計價月分別為97年12月及98年2 月（即DE
C '08 及FEB '09 ），亦即大亞公司係於97年10月間向國外為採購，但因分2 批計價（第1 批23噸，第2 批16公噸），故採購價格分別以97年12月及98年2 月之當月價格計價，並非於98年2 月間再採購第2 批之16公噸。故金氏公司於97年12月12日向大亞公司表示暫緩及於98年1 月7 日表示取消合約時，大亞公司已完成向外之採購程序，若違約不履行，即應對國外賣家負違約賠償責任，況金氏公司一再陳稱係暫緩履行而非解約，則大亞公司在合約所定之交貨期間內仍有履約交貨之義務，自無從要求大亞公司應考量金氏公司之履約情形而有應先行停止採購以避免損害擴大之義務，更難採為第2 批16公噸部分不得請求價差損害之論據，甚且，本件純係因金氏公司之不依約履行所致，故金氏公司認16公噸部分並不得請求損害賠償或請求賠償有權利濫用及違反誠信原則，自難採信。
⒋就大亞公司主張所稱之未付貨款56,054元部分：
⑴大亞公司係主張金氏公司就甲合約部分之出貨金額為4,406,
573 元未稅，含則為為4,626,902 元），扣除預付訂金756,
000 元及押匯金3,814,401 元，再扣除折讓金447 元後，尚有56,054元未為清償。金氏公司則抗辯出貨部分已全部清償，其金額為4,570,401 元等語。
⑵經查，金氏公司就大亞公司所稱之甲合約之出貨金額為4,40
6,573 元（未稅，含則為為4,626,902 元），於原審已陳稱無意見（見原審卷第192 頁），則其於本院審理中再為爭執該出貨金額，並抗辯仍應由大亞公司舉證證明，已屬無據。而依此含稅之出貨金額4,626,902 元扣除金氏公司已給付之4,570,401 元及折讓金447 元核算結果，其金額即為56,054元，故大亞公司求金氏公司給付此部分款項，自應准許。
⑶至金氏公司雖質疑甲、乙合約之未履約部分，並陳稱因甲合
約部分僅為7.5929公噸，乙合約僅為33.195760 公噸等語，但此係因金氏公司將電纜線中之「芯」數計算錯誤所致，業經大公司提出計算明細為說明（見本院卷第123 ～130 頁），且與事實相符，故金氏公司所為抗辯，即不足採。
⒌依上所述，本件大亞公司所得請求之所失利益為1,024,208
元、所受損害為971,801 元、未付貨款為56,054元，合計為2,052,063 元。在此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
七、綜上所述，本件大亞公司得請求金氏公司賠償之金額為所失利益之1,024,208 元及所受損害之971,801 元，此部分合計1,996,009 元；另得請求未付貨款56,054元，全部共計2,052,063 元。從而，大亞公司本於系爭採購合約及債務不履行之法律關係，請求金氏公司給付之金額，就損害賠償部分，在1,996,009 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年8 月11日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內；另就貨款部分，在56,054元及自追加起訴狀繕本送達翌日即98年9 月25日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，均有理由，應予准許。至逾上開應准許範圍部分，並無理由，不應准許。原審就逾上開應准許範圍部分（即合計2,052,063 元本息），命金氏公司為給付，尚有未洽。金氏公司上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至原審駁回大亞公司其餘上訴請求部分（含假執行之聲請），理由雖與本院不同，但結論仍屬相同。大亞公司上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就上開應准許部分，命金氏公司給付，並無違誤。金氏公司上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審酌定之假執行及免假執行之擔保金額，因本院廢棄部分准許金額而應調整變更如主文第5 項所示，併予說明。
八、據上論結：本件大亞公司之上訴，為無理由，金氏公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條、第463 條、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 陳真真法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。