臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第98號上 訴 人 維勝鋼鐵股份有限公司法定代理人 郭石煌訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師複代理人 蔡志宏律師被上訴人 潘進榮
葉志忠上列二人共同訴訟代理人 洪仁杰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年4 月21日臺灣高雄地方法院99年度訴更㈠字第6 號第一審判決提起上訴，本院於99年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰壹拾柒萬陸仟壹佰伍拾柒元，及自民國九十七年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊因訴外人端隆興業股份有限公司（下稱端隆公司）向伊訂購共計新台幣（下同）1,513,406 元之鋼材而未付貨款，乃對端隆公司之財產聲請假扣押，並於民國96年3 月16日指封端隆公司放置於訴外人鑫匯昌有限公司（下稱鑫匯昌公司）工廠內之H 型鋼26支（下稱系爭鋼材）。
嗣伊於取得勝訴確定判決並聲請強制執行系爭鋼材時，始知系爭鋼材已遭第三人金大祥鋼鐵企業有限公司（下稱金大祥公司）之負責人即被上訴人潘進榮與承辦人員即被上訴人葉志忠運走並出賣他人。被上訴人將伊聲請假扣押且經法院查封之系爭鋼材運走並出賣與他人，致伊無法經由強制執行程序受償，顯已侵害伊之債權，自應連帶負損害賠償責任。又被上訴人上開行為，業經法院以違背查封效力罪判處罪刑在案。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人連帶給付1,513,406 元及加自計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：端隆公司為履行其出賣鋼材與訴外人偉大建設股份有限公司（下稱偉大公司）之義務，而向金大祥公司購買鋼材，金大祥公司乃將其中約400 噸之窄幅鋼板送至鑫匯昌公司加工。然因端隆公司之支票跳票，且負責人逃逸無蹤，金大祥公司認定端隆公司已無法履約而視為解約，乃於96年2 月13日前往鑫匯昌公司欲搬回鋼材，因上開鋼材中已有部分業經加工為系爭鋼材，鑫匯昌公司表示未加工部分可搬走，系爭鋼材部分則需支付加工費40萬元，上訴人之人員在場亦未表示異議，金大祥公司乃於當天先行搬走未加工部分之鋼材，並於96年3 月9 日給付40萬元與鑫匯昌公司。詎鑫匯昌公司人員於法院前往查封時，竟陳稱系爭鋼材為端隆公司所有，金大祥公司乃提起第三人異議之訴。嗣因偉大公司向金大祥公司催貨，金大祥公司始於96年3 月27日至鑫匯昌公司搬走系爭鋼材，並撤回第三人異議之訴，而系爭鋼材既尚未交付端隆公司，上訴人對系爭鋼材自無從主張任何權利。又縱認系爭鋼材為端隆公司所有，然因已依偉大公司之需求而加工為特定規格致他人無法使用，其價值與廢鐵無異，則拍賣價格是否可滿足上訴人之全部債權，即有疑義。況金大祥公司對端隆公司亦有18,286,208元之債權可參與分配受償，並代清償鑫匯昌公司享有留置權之加工費40萬元，則上訴人以全部債權額計算損害，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,513,406 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人以其對端隆公司有債權為由，聲請就端隆公司之財產
為假扣押，經原審96年度裁全字第2351號裁定准許後，經原審96年度執全字第1373號於96年3 月16日至鑫匯昌公司查封系爭鋼材。有假扣押裁定及查封筆錄在卷可稽（見附民卷第
5 ～14頁），並經本院依職權調取上開執行卷查明屬實。⒉上訴人對端隆公司取得本金1,513,406 元本息之勝訴確定判
決，並聲請就系爭鋼材為拍賣，然系爭鋼材已於97年3 月27日遭被上訴人運走，並售予偉大公司。有原審96年度訴字第1095號民事判決、確定證明書及96執字第75222 號執行筆錄在卷可憑（見附民卷第15～22頁），並經本院依職權調取上開執行卷查明屬實。
⒊端隆公司於96年1 月11日向金大祥公司購買鋼材，總重量1,
086,891 公斤，有訂購合約書在卷可稽（見原審98訴703 號卷第23～26頁）。
⒋金大祥公司於96年3 月9 日給付鑫匯昌公司40萬元加工費。
有匯款單在卷可稽（見原審98訴703 號卷第36頁）。
⒌上訴人聲請執行事件之執行程序到鑑價前為止，其執行債權
人為上訴人及訴外人展輝鋼鐵股份有限公司（下稱展輝公司），而展輝公司之債權額為1,592,432 元本息。有原審96年度訴字第1095號判決、確定證明書及96執字第75221 號債權憑證在卷可稽（見附民卷第15～20頁，原審98訴703 號卷第
88、89頁）。⒍被上訴人上開將系爭鋼材運走並出售之行為，均經原審以97
年度審易字第2297號刑事判決依違背查封效力罪判處有期徒刑1 月又15日確定，有該刑事判決在卷可憑（見外放刑事影印卷）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人是否因被上訴人之行為而受有損害。
⒉如上訴人得請求賠償時，其得請求之金額為若干。
五、上訴人是否因被上訴人之行為而受有損害部分：㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。為民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段所明定。而強制執行法第51條第2 項規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。另刑法第139 條就違背查封效力之行為，亦設有處罰明文。可見依強制執行法所為之查封行為，在本質上係為確保執行效力之延續，以利債權人後續之聲請拍賣等執行行為，應認屬保護債權人之法律。若行為人就查封物為法律上或事實上之處分，致查封之效力受到破壞而無法續行強制執行程序以拍賣受償時，即屬違反保護他人法律之行為。㈡本件被上訴人就經執行法院查封之系爭鋼材，在未經執行法
院許可前，即將之運走並出售他人之事實，並不爭執，且有原審96年度執全字第1373號假扣押查封筆錄及96年度執字第75222 號本案執行筆錄在卷可稽。又被上訴人此項行為，亦均經法院依違反查封效力罪判處有期徒刑3 月（減為1 月又15日）確定，有原審97年度審易字第2297號刑事判決在卷可憑，則被上訴人有違反保護他人法律之事實，應可認定。又系爭鋼材係經上訴人先行聲請假扣押查封，嗣並取得本案勝訴確定判決後，再聲請就系爭鋼材為拍賣，然因系爭鋼材已遭被上訴人運走出售致無從執行，有原審96年度訴字第1095號民事判決、確定證明書及96執字第75222 號執行筆錄在卷可憑。則若被上訴人未將系爭鋼材運走並出售，就強制執行之程序而言，上訴人應可藉由拍賣程序而為一定程度之受償。故上訴人主張其因被上訴人之行為而受有無法受償之損害，即可採信。
㈢被上訴人雖抗辯系爭鋼材係執行債務人端隆公司向其購買之
物料，其即向第三人豐暉公司訂貨，並指示送至鑫匯昌公司為加工，其並與鑫匯昌公司訂立加工合約及給付加工費用，且端隆公司所交付之貨款支票亦遭退票，則在未經交付予端隆公司前，端隆公司並未取得系爭鋼材之所有權，上訴人即無從藉由執行程序受償，故上訴人並無受有損害等語。然查：
⒈端隆公司係為履行其承包訴外人偉大公司之工程（大同國小
及成功高中）而向金大祥公司訂購鋼材原料，並指示將該鋼材原料送至鑫匯昌公司，鑫匯昌公司則係依端隆公司之指示規格為加工成系爭鋼材，此為被上訴人於刑事偵審及本院審理中所自陳，且鑫匯昌公司之負責人王興州於上開刑事案件偵查中亦證稱：「原先係與端隆公司洽談加工費，但雙方因報價金額未能談妥，金大祥公司係後來已加工完畢但尚未假扣押前才來談加工費」等語（見外放影印之高雄地檢署96年他字第9515號卷之96年12月31日訊問筆錄），而該證人僅係單純從事鋼材加工事宜，與兩造間並無任何密切關係，又係就其親身經歷之加工事宜為證述，且已取得金大祥公司交付之加工費而確保其債權之受償，則就洽談加工事宜之緣由及經過，應無為虛偽或偏袒陳述之必要，況本件係因端隆公司承包偉大公司之工程而購買鋼材原料，則欲加工為何種規格，端隆公司顯較金大祥公司為清楚，可見加工為特定規格及費用之支付，原係由端隆公司指示及負擔，較符真實。
⒉又端隆公司與金大祥公司之訂購合約所載內容均為尚未經加
工之鋼材原料，有該訂購合約在卷可稽，且欲加工之規格及型式均係由端隆公司為指示，可見端隆公司與金大祥公司之買賣內容為鋼材原料買賣，而非加工後成型之特定規格之鋼材買賣，此從後述金大祥公司與鑫匯昌公司間所訂加工合約上該鋼材原料規格之記載方式與加工後之規格之記載方式不同可得佐證。就此而言，該鋼材原料在送至端隆公司指示加工之鑫匯昌公司後，即應完成交付之手續，並已由端隆公司取得所有權，此亦與被上訴人於原審答辯時自陳其於端隆公司跳票並避不見面後，欲向鑫匯昌公司取回鋼材時，鑫匯昌公司堅稱應先付清加工費用始得運走系爭鋼材及上開王興州之證言相符。則若系爭鋼材原先係金大祥公司委由鑫匯昌公司加工後再出售，且金大祥公司亦已給付加工費用，則訂購合約上應會如加工合約上所記載之加工後之規格，而非僅記載鋼材原料之規格，且證人王興州即應就此情事據實陳述，而無陳稱原先係與端隆公司洽談加工費用之必要，故上訴人主張系爭鋼材已因交付由端隆公司取得所有權，應可採信，被上訴人抗辯系爭鋼材尚未交付端隆公司，即不足採。
⒊被上訴人雖提出載明訂約日期為96年1 月16日由金大祥公司
與鑫匯昌公司之加工合約，主張自始係由其與鑫匯昌公司洽談加工事宜，並進而主張應係加工完畢後始有交付之行為，而本件尚未完成交付，端隆公司並未取得所有權等語。然上開合約之訂約日期雖記載為96年1 月16日，但與證人王興州所為金大祥公司係在加工完畢後才來洽談加工費用之內容不符，且依該合約內容所載僅就系爭26支已加工完畢之鋼材為訂約，而若係如被上訴人所稱係其先委由金大祥公司加工完畢後再交付予端隆公司，則加工合約應會就全部鋼材原料應如何加工為指示（例如載明欲加工之規格或依端隆公司之指示），豈有僅就系爭鋼材部分為約定而已，參以端隆公司與金大祥公司訂約購買之鋼材原料之高達1,086,891 公斤，而系爭鋼材僅使用其中164,699 公斤，就其餘部分（即金大班公司先前載回部分）均無任何加工規格之約定，亦可見此加工合約係在金大祥公司因端隆公司於96年2 月初退票後，為取回其所出售之鋼材，而因鑫匯昌公司要求給付加工費時始行簽訂（依被上訴人在第一審之答辯狀所述係96年2 月13日），且此事實亦與王興州之上述證言相符，故上開加工合約上所載之日期既有疑義，本院自無從採為被上訴人有利之認定。
㈣依上所述，被上訴人將屬端隆公司所有且經依法查封之系爭
鋼材運走並出售之行為，係屬違反保護他人法律之行為，上訴人並因而無從經由拍賣程序受償而受有損害，被上訴人自應損害賠償責任。
六、如上訴人得請求賠償時，其得請求之金額為若干部分：㈠本件系爭鋼材經被上訴人取回後，係以每公斤約22.5元之價
格出賣與偉大公司，其金額約370 萬元，為被上訴人所自陳（上訴人主張係3,725,604 元），有其提出之買賣契約在可稽（見本院卷第58、67、68、76頁），而在系爭鋼材遭被上訴人運走前，僅有上訴人及訴外人展輝公司聲請強制執行，其債權本金分別為1,513,406 元及1,592,432 元，亦有執行法院核發之債權憑證在卷可稽（見原審98訴703 號卷第88～
91 頁 ）。則若以上開出售金額核算，固可認上訴人得全額受償其債權，但系爭鋼材在查封時，係經端隆公司為交付予偉大公司而指示規格並加工完畢之鋼材，屬具有特定規格及特定用途之成品，並非一般之鋼材原料，在交易上即難與一般鋼材原料之價值相同，若非如向端隆公司購買該成品之偉大公司，一般廠商應不致以該價格購買，且執行法院所為拍賣，其成交價格均較一般市價為低，為執行實務上眾所週知之事實及經驗法則，再參以經本院調取之本件執行卷，亦有財政部高雄市國稅局主張依稅捐稽徵法第6 條規定就有優先受償性質之營業稅參與分配，則上訴人所稱依被上訴人之出售金額既得全額受償，故得請求全額之損害賠償，即難完全採信。
㈡又系爭鋼材係交由鑫匯昌公司為加工，而加工費為40萬元，
並係由金大祥公司所支付，為兩造所不爭執。此項加工費具有民法第928 條及第936 條規定之留置權優先受償效力，若經由執行程序拍賣受償，自應於拍定價金中優先支付，則計算上訴人所受損害時，亦應將此項金額予以扣除，始與法律規定相符。
㈢依上所述，本件上訴人雖受有損害，但其所稱之損害額為債
權額全額之計算方式，則因有參與分配、優先受償及拍賣金額不確定之因素，尚難認為正確及適當。本院經參酌民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定後，認以上開出售金額應以3,725,60
4 元為基準，而依強制執行法第92條有關減價拍賣之上限為20% 及同法第70條動產拍賣僅得減價1 次之相關規定，以減20% 後之金額即2,980,483 元為計算較為適當，再將上訴人及展輝公司之執行費12,108元、12,740元及國稅局提供營業稅之計算方式得出之稅額141,928 元等優先受償債權予以扣除後，其餘額為2,813,707 元，另再扣除上述加工費40萬元後之餘額則為2,413,707 元，此金額再由上訴人與展輝公司依其債權本金總額3,105,838 元（分別為1,513,406 元及1,592,432 元）所占比例核算。依此計算方式，上訴人得受償之金額即受損害金額應為1,176,157 元（計算式：2,413,707x1,513,406/3,105,838 ＝1,176,157 ）。上訴人之請求，在此範圍內，應予准許，至超過部分，不應准許。
㈣至被上訴人所稱金大祥公司對端隆公司亦有約1,800 萬元之
債權，若依強制執行程序進行拍賣，亦得參與分配，故於計算上訴人之損害時，亦應一併斟酌等語。然本件係因被上訴人之行為致無從進行拍賣程序，則執行程序之中斷顯係因可歸責於被上訴人之行為所致，且被上訴人潘進榮為金大祥公司之負責人，亦係為執行金大祥公司之職務而取回系爭鋼材，自應承擔此項因取回系爭鋼材致無法續行強制執行程序之風險，既無從確認金大祥公司在後續之拍賣程序中是否能適時且合法參與分配，則在審酌若依拍賣程序認定損害金額時，自僅能以當時已合法參與分配之債權人為限，而無從再斟酌其他不確定能否合法參與分配者之債權，被上訴人此部分論述，並不足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張其所聲請查封之系爭鋼材因被上訴人違背查封效力之運走行為而受有無法拍賣受償之損害，應屬可採，而其受損金額經核算結果1,176,157 元。被上訴人抗辯上訴人並無受有損害，並不足採。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付之金額，在1,176,157 元，及起訴狀繕本送達翌日即97年12月26日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，並無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結論仍屬相同，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命被上訴人連帶給付之金額，因未逾150 萬元，依民事訴訟法第46
6 條第1 項規定，屬不得上訴至第三審之案件，一經本院判決即告確定，故無宣告假執行及免為假執行之必要，併予說明。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第五庭
審判長法官 許明進法 官 謝靜雯法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書 記 官 吳華榮