臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上國易字第1號上 訴 人 高雄市政府地政處鹽埕地政事務所法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱基峻律師複代理人 李衣婷律師被上訴人 乙○○被上訴人 甲○○被上訴人 丁○○前列三人共同訴訟代理人 鍾義律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國98年11月24日臺灣高雄地方法院98年度國字第6 號第一審判決提起上訴，本院於99年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人各新臺幣壹拾壹萬貳仟貳佰壹拾貳元及法定遲延利息，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：緣原審法院強制執行處（下稱原審執行法
院）受理之民國93年度執字第58108 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣被上訴人及訴外人李明宗、李勁宏共有坐落高雄市○○區○○段15、15-4、15-5、18地號土地，暨其上90
8 、1878、1070、1879建號建物（下稱系爭不動產），應有部分各為5 分之1 。因原審執行法院前囑託上訴人就系爭不動產予以測量，上訴人誤將前開1878、1879建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號、12號面積短測（下稱系爭建物），短少面積各為21.92 平方公尺、82.9平方公尺。詎於系爭執行事件測量系爭建物時，上訴人仍據上開測量成果圖予以套繪。嗣原審執行法院即依該測量成果於94年10月25日進行第2 次拍賣，並定底價分別為新臺幣（下同）16萬元及288 萬元，並由訴外人郭心慧以16萬元、288 萬元拍得。是依此計算系爭建物面積之單價結果，被上訴人因上訴人短測面積所致共計損失811,
060 元，經依法請求上訴人賠償，竟遭拒絕。為此，爰依土地法第68條第1 項、國家賠償法第2 條第2 項規定提起本訴等語。求為判決：上訴人應給付被上訴人乙○○、甲○○、丁○○與共有人李明宗、李勁宏811,060 元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即97年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息，並由被上訴人代為受領。（原審判命上訴人應給付被上訴人各112,212 元及法定遲延利息，僅上訴人就上開部分聲明不服，被上訴人敗訴部分業已確定）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：上訴人受原審執行法院指示實施測量，並無過失
，且被上訴人前於95年10月24日對郭心慧提起訴訟，請求返還系爭建物漏測部分之不當得利，經達成訴訟上和解，由郭心慧給付被上訴人25萬元，被上訴人已無損害。雖該和解內容記載郭心慧係給付搬遷費，惟被上訴人主張該件訴訟標的為不當得利請求權，且以郭心慧拍得之系爭建物實際面積超過拍賣公告面積為由。又被上訴人於94年10月25日原審執行法院第二次拍賣前，即已知系爭建物有短測情形，竟遲至94年11月22日拍賣完成後始提出異議，並延至97年2 月13日再提出國家賠償請求，惟被上訴人未於向上訴人請求國家賠償後6 個月內訴請賠償，請求權已罹於2 年時效，且被上訴人未配合於原審執行法院囑託測量時到場，致上訴人無法進入系爭建物內實地施測，被上訴人與有過失等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠原審執行法院受理93年度執字第58108 號債權人高新商業銀行
與債務人即被上訴人及訴外人李明宗、李勁宏間拍賣抵押物執行事件，拍賣被上訴人及訴外人李明宗、李勁宏所有之系爭不動產。嗣原審執行法院就系爭建物未保存登記部分於94年1 月18日囑託上訴人測量，測量結果系爭1878建號建物面積為23.3
6 平方公尺、1879建號建物為361.24平方公尺，原審執行法院據此公告拍賣面積，並由訴外人郭心慧於94年10月25日以16萬元及288 萬元拍得系爭建物。
㈡被上訴人及李明宗、李勁宏於94年11月22日、95年2 月13日就
系爭不動產拍定範圍、測量結果聲明異議，並對原審執行法院拍定程序及點交命令聲請撤銷，經原審執行法院於95年7 月3日以93年度執字第58108 號裁定駁回，嗣經本院以95年度抗字第238 號民事裁定、最高法院以95年度台抗字第760 號民事裁定駁回被上訴人及李明宗、李勁宏之抗告確定。
㈢被上訴人及李明宗、李勁宏另於95年1 月24日以郭心慧為被告
，先位請求撤銷系爭執行事件之拍賣程序，備位請求郭心慧應給付不當得利811,075 元，經原審法院以95年度訴字第4218號受理，並於96年7 月30日成立訴訟上和解，由郭心慧給付25萬元與被上訴人、李明宗、李勁宏。
㈣原審執行法院於95年4 月6 日就系爭建物予以複測，經上訴人
重測後更正系爭1878建號建物面積為45.28 平方公尺、1879建號建物面積為444.14平方公尺，被上訴人因而得知系爭建物實際面積與第一次測量即拍賣公告所載面積相較後有短少面積各
21.92平方公尺、82.9平方公尺。㈤被上訴人另於97年2 月13日向上訴人申請國家賠償、上訴人於
97年3 月13日拒絕賠償、高雄市政府於97年8 月14日拒絕賠償、上訴人於97年9 月1 日發函告知，被上訴人於97年9 月22日起訴。
協商整理兩造爭點如下：
㈠上訴人上訴後主張被上訴人未於向上訴人請求國家賠償後6 個
月內訴請賠償，為時效抗辯等語，是否依民事訴訟法第447 條之規定不得於上訴時提出？㈡被上訴人於95年4 月6 日知悉系爭建物面積短測、於97年2 月
13日申請國家賠償、於97年9 月22日提起本件訴訟，所主張土地法第68條第1 項及國家賠償法第2 條第2 項損害賠償請求權是否已罹於國家賠償法第8 條第1 項規定之2 年時效期間而消滅？㈢若否，則系爭建物面積短測是否因上訴人之過失所致？若是，
被上訴人是否與有過失？被上訴人得否各請求上訴人賠償112,
212 元及法定遲延利息？上訴人上訴後主張被上訴人未於向上訴人請求國家賠償後6 個
月內訴請賠償，為時效抗辯等語，是否依民事訴訟法第447 條之規定不得於上訴時提出？㈠按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出
主義，於民事訴訟法第276 條第1 項、第447 條第1 項明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有第
447 條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務。（參見最高法院96年度台上字第2521號裁判要旨）㈡經查：本件上訴人於原審第一次提出答辯狀時即已主張：被上
訴人於94年間向原審執行法院聲明異議時，即知系爭建物有面積短測情事，遲至97年2 月13日始向上訴人請求國家賠償，乃已逾2 年時效，被上訴人拒絕賠償等語，有該答辯狀在卷可稽（見原審卷第26頁至第29頁）。足認上訴人於原審已為時效抗辯。
㈢次查：上訴人於原審為時效抗辯時，固未同時陳明被上訴人於
向上訴人請求國家賠償後6 個月內未訴請賠償，亦已罹於時效等語，惟就該時效抗辯之爭點，原審係向被上訴人闡明「被上訴人於上訴人拒絕國家賠償後，於97年9 月22日起訴，為何時效未消滅」，而經被上訴人表示其就系爭建物有面積短測情事係於95年4 月6 日重測後始知悉等語，被上訴人乃未有其餘中斷事由之陳述一節，有原審97年12月22日準備程序筆錄、98年
7 月23日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第75頁、第108 頁至第109 頁）。亦即原審雖未同時向上訴人闡明其前所為時效抗辯，是否併指：因被上訴人於97年2 月13日請求後，迄97年
9 月22日起訴時止已逾6 月，乃視為不中斷時效等語。然因上訴人已為時效抗辯，而時效抗辯本即指自知悉損害、向賠償義務人請求，及迄起訴時止，有無逾時效期間之主張；縱原審未向上訴人進一步闡明，令其為上述完整主張及說明，惟原審卻就被上訴人知悉損害發生時日、向上訴人請求及向原審起訴之日期，向被上訴人予以確認，並闡明有無中斷時效事由，顯然原審已就該時效爭點讓被上訴人充分瞭解及陳述意見。足認原審未對上訴人闡明其時效抗辯是否指被上訴人未於向上訴人請求國家賠償後6 個月內訴請賠償，已罹於時效，而僅向被上訴人闡明時效爭點。是以揆諸首揭說明，原審乃有為於上訴人主張時效抗辯而未曉諭上訴人為釋明，命兩造為適當完全之辯論情事。若因此不准上訴人於二審就其已主張之時效抗辯予以補充、完整主張及說明，即令其失權，自與首揭法律規範意旨相悖，則應認上訴人得於本院審理中就該時效抗辯補充主張「被上訴人未於向上訴人請求國家賠償後6 個月內訴請賠償，亦已罹於時效」。況且，課以當事人適時提出之義務，亦為保障他造防禦之程序權，而本件被上訴人於原審既已經知悉時效爭點，並由原審法院闡明令其就請求後迄起訴時止，有無中斷時效事由予以陳述，如此應認被上訴人於原審之防禦程序權，業經充分保障。職故，被上訴人以上訴人上訴後始主張被上訴人未於向上訴人請求國家賠償後6 個月內訴請賠償，為時效抗辯等語，有民事訴訟法第447 條規定不得於上訴時提出情事，尚不足採。
被上訴人於95年4 月6 日知悉系爭建物面積短測、於97年2 月
13日申請國家賠償、於97年9 月22日提起本件訴訟，所主張土地法第68條第1 項及國家賠償法第2 條第2 項損害賠償請求權是否已罹於國家賠償法第8 條第1 項規定之2 年時效期間而消滅？㈠按土地法第68條第1 項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受
損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，無非係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（參照國家賠償法第2條第2 項、第9 條第1 項），核係國家賠償法之特別規定。惟土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應依國家賠償法第8 條第1 項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同」之規定，據以判斷損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅，最高法院98年度第6 次民事庭會議㈠決議可資參照。次按國家賠償法第8 條第1 項前段規定，國家賠償之請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；又時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，乃民法第13
0 條所明定；此於國家賠償事件，亦有適用，觀之國家賠償法第5 條規定甚明。雖國家賠償係採協議先行主義，惟並非請求權人於賠償義務機關拒絕賠償，或雙方協議不成立時，始得起訴請求，依國家賠償法第11條第1 項規定，如賠償義務機關自請求權人提出之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，損害賠償請求權人即得逕行提起訴訟，無待協議程序之進行，最高法院97年度台上字第2008號裁判要旨亦足參佐。據此，請求權人主張因地政事務所登記錯誤受有損害，其請求權之2 年時效乃自請求權人知有損害時起算，其於向地政事務所請求國家賠償時，固中斷該時效之進行，惟不論地政事務所有無開始協議、協議有無成立，其於6 個月內未為起訴時，該2 年時效即視為不中斷。
㈡經查：原審執行法院於95年4 月6 日就系爭建物予以複測，經
上訴人重測後更正系爭1878建號建物面積為45.28 平方公尺、1879建號建物面積為444.14平方公尺，被上訴人因而得知系爭建物實際面積與第一次測量即拍賣公告所載面積相較後有短少面積各21.92 平方公尺、82.9平方公尺，惟原審執行法院受理系爭執行事件，拍賣被上訴人及訴外人李明宗、李勁宏所有之系爭不動產時，乃以上訴人前測量結果，即系爭1878建號建物面積為23.36 平方公尺、1879建號建物面積為361.24平方公尺予以公告，並由訴外人郭心慧於94年10月25日以16萬元及288萬元拍得系爭建物一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第52頁至第53頁），並有拍賣公告、測量成果圖、土地建物異動清冊、原審執行法院囑託測量查封登記書、塗銷查封登記書、點交通知函等影本在卷可稽（見原審卷第5 頁至第9 頁、第30頁至第54頁）。足認被上訴人最遲於95年4 月6 日即知系爭建物經拍賣之面積有短缺，且因拍賣所定底價未含該等短缺之面積，致拍賣價金亦未含該等短缺部分，而知受有損害，且該損害係因上訴人測量及登記有誤所致，則揆諸上開說明，被上訴人主張國家賠償請求權之2 年時效乃應自95年4 月6 日起算，迄97年4 月5 日止。
㈢次查：被上訴人係於97年2 月13日向上訴人申請國家賠償，上
訴人於97年3 月13日拒絕賠償，嗣高雄市政府於97年8 月14日拒絕賠償，經上訴人於97年9 月1 日發函告知，被上訴人則於97年9 月22日起訴一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第53頁），並有上訴人受理被上訴人聲請國家賠償之卷宗影本、起訴狀收文章在卷可憑（見本院卷㈡第6 頁、第95頁至第97頁、第
233 頁至第235 頁、原審卷第3 頁）。足認上訴人自被上訴人請求之日起雖未逾30日即已開始協議，惟已逾60日協議不成立，依前述國家賠償法第11條第1 項規定，上訴人得於97年4 月13日逕行提起國家賠償之訴，或於97年8 月12日前起訴，以中斷原於97年4 月5 日終止之2 年時效。惟上訴人並未於請求後
6 個月內起訴，而遲至97年9 月22日始具狀起訴，則揆諸上開說明，依國家賠償法第5 條規定適用民法第130 條之規定，其時效乃視為不中斷。被上訴人復未陳明尚有其餘中斷時效之事由（見本院卷㈠第51頁），是以上訴人主張被上訴人於95年4月6 日知悉系爭建物面積短測、於97年2 月13日申請國家賠償、於97年9 月22日提起本件訴訟，所主張土地法第68條第1 項及國家賠償法第2 條第2 項損害賠償請求權，已罹於國家賠償法第8 條第1 項規定之2年時效。
若否，則系爭建物面積短測是否因上訴人之過失所致？若是，
被上訴人是否與有過失？被上訴人得否各請求上訴人賠償112,
212 元及法定遲延利息？因被上訴人國家賠償請求權已罹於2 年時效，復經上訴人拒絕賠償，是以本院自無庸審酌系爭建物面積短測是否因上訴人之過失所致、被上訴人是否與有過失，及被上訴人得否各請求上訴人賠償112,212 元及法定遲延利息，併此敘明。
綜上所述，被上訴人本於國家賠償之法律關係，請求上訴人給
付被上訴人乙○○、甲○○、丁○○與共有人李明宗、李勁宏811,060 元，及自97年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息，並由被上訴人代為受領，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付被上訴人各112,212 元及法定遲延利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書 記 官 楊茱宜