臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第118號上 訴 人 劉瑩筠即劉慧玲訴訟代理人 丙○○被上訴人 甲○○
乙○上列二人共同訴訟代理人 王仁聰律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國99年3 月22日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2075號第一審判決提起上訴，本院於99年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段四小段710 地號土地（下稱系爭土地），原登記為被上訴人乙○單獨所有，其中應有部分1/2 於民國79年12月21日以買賣為原因移轉登記與訴外人國昰大飯店股份有限公司（下稱國昰公司），國昰公司則於80年9 月24日將該1/2 以買賣為原因移轉登記與伊，伊自斯時起即與乙○為系爭土地之共有人。又系爭土地上之建物即建號3368號門牌號碼高雄市○○區○○街○○號（下稱系爭建物），原亦於79年7 月20日登記為被上訴人乙○單獨所有，而於伊取得系爭土地所有權後，就系爭建物即與乙○間有基地租賃關係存在。嗣乙○於95年9 月29日以新台幣（下同）750 萬元將其在系爭土地之應有部分及系爭建物出賣與被上訴人甲○○，並已收受225 萬元之價金，惟甲○○因乙○無法保證伊不會行使優先購買權，經要求返還價金遭拒後，乃起訴請求乙○返還該225 萬元，雙方並於訴訟中方調解成立，由乙○返還135 萬元及將系爭建物移轉登記與甲○○，此顯係以移轉系爭建物為應返還餘款90萬元之代價，並已於96年4 月3 日辦畢移轉登記。而乙○將系爭建物移轉登記與甲○○時，並未依土地法第104 條規定通知伊行使優先購買權，則被上訴人間就系爭建物之買賣及移轉登記行為，顯已侵害伊之優先購買權，爰依土地法第104 條之規定，提起本訴。並聲明求為命甲○○應將系爭建物於96年4 月
3 日以調解移轉為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；乙○應於上訴人給付90萬元時，將系爭建物所有權移轉登記與上訴人之判決。
二、被上訴人則以：乙○於78年間提供系爭土地全部與訴外人丙○○簽訂合建契約，在該土地上興建建物，系爭建物興建完成後由乙○取得所有權，並將系爭土地應有部分1/2 依合建契約約定移轉登記與丙○○指定之國昰公司。嗣被上訴人於95年9 月間雖曾就系爭建物及乙○在系爭土地之應有部分以
750 萬元買賣與甲○○，並收受價金225 萬元，但因乙○無法保證上訴人不會行使優先購買權及甲○○要求返還已收價金事宜，而於訴訟中調解成立，乙○同意將系爭建物移轉登記與甲○○，作為返還90萬元價金之替代方法，則系爭建物之移轉登記原因並非買賣，其為明確，自無行使優先購買權之問題。況系爭土地與系爭建物間並無租賃關係存在，上訴人亦不符合土地法規定優先購買權之要件等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡甲○○應將系爭建物於96年
4 月3 日以調解移轉為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢乙○應於上訴人給付90萬元後，將系爭建物所有權移轉登記與上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈坐落高雄市○○區○○段四小段710 地號土地，原登記為乙
○單獨所有，嗣乙○於78年間提供該土地與訴外人丙○○合建房屋，於合建完成後，其中應有部分1/2 於79年12月21日以買賣為原因移轉登記與國昰公司，國昰公司則於80 年9月24日將該1/2 以買賣為原因移轉登記與上訴人，上訴人自斯時起即與乙○為系爭土地之共有人。有土地登記謄本、異動索引及合建契約在卷可稽。
⒉系爭土地上之建物即建號3368號門牌號碼高雄市○○區○○
街○○號，於依上合建契約建完成後，於79年7 月20日辦理第一次所有權登記為乙○單獨所有。嗣乙○於95年9 月29日以
750 萬元將其在系爭土地之應有部分及系爭建物出賣與甲○○，並已收受225 萬元之價金，惟甲○○因乙○無法保證上訴人不會行使優先購買權，經要求返還價金遭拒後，乃起訴請求乙○返還該225 萬元，雙方並於訴訟中調解成立（原審96年度雄調字第124 號），由乙○返還135 萬元及將系爭建物移轉登記與甲○○。其中系爭建物於96年4 月3 日以調解移轉為原因辦理移轉登完畢，而乙○則再於96年6 月20日以買賣為原因將其在系爭土地之應有部分移轉登記與甲○○。有建物登記謄本、異動索引及原審96年度雄調字第124 號調解筆錄在卷可憑。
⒊乙○於96年4 月及6 月間將系爭建物及系爭土地應有部分移轉登記與甲○○時，並末通知上訴人是否行使優先購買權。
㈡爭執部分：
⒈上訴人是否符合土地法第104 條所定優先購買權之要件。⒉上訴人得行使時，其應支付之價金為若干。
五、上訴人是否符合土地法第104 條所定優先購買權之要件部分：
㈠本件上訴人係主張其就系爭建物有土地法第104 條所規定之
優先購買權，並係主張其為系爭建物坐落基地即系爭土地之所有人（共有人），而系爭建物與系爭土地間有租賃關係存在，被上訴人則否認上訴人所稱之租賃關係存在。而因土地法第104 條所規定之懮先購買權係以租賃關係合法存在為要件（最高法院69年台上字第945 號判例意旨參照），則租賃關係之有無即為本件之先決條件，亦即若有租賃關係存在，始有進一步審理被上訴人間就系爭建物所為移轉登記之性質為買賣或非買賣，而若無租賃關係存在，縱被上訴人間就系爭建物所為移轉登記之性質為買賣，上訴人仍無從行使優先購買權，先予說明。
㈡本件上訴人主張有租賃關係存在，係以民法第425 條第1 項
、第425 條之1 、最高法院48年台上字第1457號判例及73年
5 月8 日第5 次民事庭會議決議為其論據。而依上開論據，上訴人之主張為：⑴系爭建物及系爭土地原均同屬乙○一人所有。⑵乙○將系爭土地應有部分1/2 移轉登記與莊國正指定之國昰公司所有後，國昰公司依民法第425 條之1 第1 項、上述判例及決議意旨，即可推定乙○所有之系爭建物與國昰公司所有之系爭土地間有租賃關係存在。⑶國昰公司將系爭土地應有部分1/2 移轉登記與上訴人後，上訴人依民法第
425 條第1 項及上開決議意旨，即承受國昰公司與乙○間之租賃關係。⑷乙○出賣系爭建物與甲○○時，上訴人得依上開承受之租賃關係主張就系爭建物有優先購買權。然查：
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。雖為民國88年4 月21日修正，並於89年5 月5 日施行之民法第425 條之1 第1 項所明定，但依民法債編施行法第1 條規定，並不適用於修正施行前之已發生之法律關係。而本件乙○取得系爭建物所有權之日期為79年7 月20日，移轉系爭土地應有部分1/2 與國昰公司之日期為79年12月21日，均在上開民法債編修正公布施行前，依上開條文規定，自不得據以主張適用民法第425 條之1 第1 項規定，而推定乙○與國昰公司間有租賃關係存在，上訴人此部分主張，尚屬無據。
⒉惟上開民法第425 條之1 第1 項之規定，雖不得直接適用，
但修正前即已存在之上開判例及決議，均認定此種情形，除有特別情事外，應推斷有默許房屋得繼續使用土地之意思（判例意旨），並說明其受推斷之法律關係性質當屬租賃（決議內容）。而上開法條之修正立法理由，亦表明係將上開原來實務見解所示之法律效果予以明文化。可見在民法修正施行前，此類法律行為係受推定為租賃關係，況法律行為雖發生於法律修正前，若其基礎事實與修正後之規定內容相同，且所欲規範之目的亦屬一致，則於判斷修正前法律行為之效果時，應得將修正後之法律規定，採為法理之解釋，並援引適用，以維持法律效果之衡平。本件乙○將系爭土地應有部分1/ 2移轉登記與國昰公司之日期雖在上開條文修正施行前，但修正施行之目的既在於將修正前判例及決議所示之法律效果予以明文化，而此項法律效果亦符合此類法律行為規範之目的，則上訴人據以主張仍得適用上開判例及決議而受推定有租賃關係存在，即屬可採，被上訴人抗辯並無租賃關係存在，尚難採信。
⒊然依上開說明，本件租賃關係之存在，係屬受推定之狀態，
且依判例意旨及決議內容所示，均表明如有特別情事時，即可不受推定，但應由當事人舉證證明之。又系爭土地原為乙○所有，因於78年間與丙○○簽訂合建契約，約定由乙○提供該筆土地與丙○○合建，並由丙○○負責規劃設計及與建（嗣丙○○則連同將同段689 、690 地號土地規劃為基地，而興建5 層樓房1 棟及18層大廈1 棟，其中5 層樓房即為系爭建物），乙○可取得其自有土地即系爭土地上之系爭建物所有權，丙○○則取得系爭土地應有部分1/2 及地下室產權，有該合建契約在卷可稽，並為兩造所不爭執。嗣系爭建物興建完成後，於79年7 月20日辦理建物所有權第1 次登記，由乙○取得所有權，乙○則依合建契約約定，將系爭土地應有部分1/2 於79年12月21日移轉登記與丙○○指定之國昰公司（丙○○自陳其為實際負責人），亦有地政機關檢送之異動索引資料在卷可憑，且為兩造所不爭執。則從上開乙○將系爭土地應有部分1/2 移轉登記與國昰公司之原因事實觀之，乙○係為履行合建契約而移轉原屬其所有，並為系爭建物基地之系爭土地應有部分與國昰公司，甚為明確。就此而言，乙○既係基於履行合建契約之意思而為移轉，並基於合建契約之約定而取得以自有土地為基地之系爭建物所有權，且無其他與丙○○間權利義務之調整（例如就另棟18層部分取得利益等），可見其於移轉系爭土地應有部分與國昰公司時，並無與國昰公司成立租賃關係之效果意思，而係單純在合建契約下取得系爭建物並保有系爭土地部分所有權，至國昰公司之取得系爭土地之產權，亦係基於合建契約之約定，自亦無成立租賃關係之效果意思，且此項解釋，不僅符合該合建契約之目的，與當事人間權利義務之衡平亦無違背，況上訴人除援引上開條文、判例及決議所稱受推定之租賃關係外，並無提出其他足以佐證確有成立租賃關係之論據。本院經斟酌後，認被上訴人所稱因係基於合建契約而為移轉登記，並無成立租賃關係之效果意思，屬特別情事而不受推定有租賃關係效果之拘束，應可採信。上訴人認有租賃關係之主張，並不足採。
⒋依上所述，乙○在移轉系爭土地應有部分1/2 與國昰公司時
，與國昰公司間既無成立租賃關係，則上訴人自無從經由國昰公司之移轉登記而承受及主張與乙○間有租賃關係存在，自亦無從基於租賃關係而得行使土地法第104 條之優先購買權，且縱認被上訴人間就系爭建物移轉登記之性質為買賣，上訴人仍無優先購買權可得行使，本院就此屬性部分，亦無為審酌認定之實益。
六、又因上訴人並無行使優先購權之權利，則就「上訴人得行使時，其應支付之價金為若干」之爭點部分，本院即不再論述，併予說明。
七、綜上所述，本件上訴人主張其所有之系爭土地就乙○所有之系建物有租賃關係存在，而得行使優先購權，並不足採，被上訴人抗辯不符合優先購買權之要件，應屬可信。從而，上訴人本於土地法第104 條優先購買權之規定，請求被上訴人甲○○應將系爭建物以調解移轉為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並命乙○應於上訴人給付90萬元後，將系爭建物所有權移轉登記與上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書 記 官 吳華榮