臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第137號上 訴 人 甲○○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國99年4 月1 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1875號第一審判決提起上訴，本院於99年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前出資委託伊妹即被上訴人之母簡安美代為買受坐落高雄縣○○鄉○○段876 、876-1 地號土地之應有部分均為163/6528（其中82/6528 登記在簡安美名下，81/6528 則登記在母親張簡黃忍名下，嗣再以贈與為由移轉登記與簡安美），及在該土地上代為興建門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○號之未保存登記建物（下合稱系爭房地），並由簡安美代為管理，約定於母親即訴外人張簡黃忍死亡後即應返還。嗣張簡黃忍於民國78年3 月22日死亡，然簡安美並未依約履行，伊乃再與簡安美約定應於其子女均成年時即應交還。詎簡安美未經同意即擅將系爭土地登記為其所有，被上訴人則於簡安美於92年11月11日死亡後辦理繼承登記，並繼續占用系爭房屋。被上訴人為簡安美之繼承人，自應繼承簡安美與伊之上開契約關係，將系爭房地移轉登記並返還。爰依契約及繼承之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人應將系爭房屋騰空返還，並將系爭土地應有部分163/6528移轉登記與上訴人，且就交付房屋部分願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地中應有部分之82/6528 於簡安美於50年間自行出資購買而取得所有權，另81/6528 則係於50年間登記張簡黃忍所有，並於53年間贈與簡安美，均非上訴人所出資購買。又系爭房屋亦為簡安美所出資興建，上訴人所述與事實不符。上訴人所提切結書上簡安美之印章亦非真正，簡安美與上訴人間就系爭房地並無任何約定存在等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋騰空返還，並將系爭876 、876-1 地號土地應有部分163/6528移轉登記與上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭876 、876-1 地號土地於重測前為高雄縣○○鄉○○○
段○○○ ○號，於50年10月17日以買賣為原因，由陳劉金移轉所有權應有部分82/6528 與簡安美，另移轉81/6528 與張簡黃忍。張簡黃忍名下之81/6528 則再於53年7 月31日以贈與為原因，移轉登記與簡安美。嗣簡安美於92年11月11日死亡，其在系爭土地之應有部分合計163/6528以分割繼承為原因登記為被上訴人所有。有土地登記謄本在卷可稽。
⒉系爭房屋為未保存登記建物，原以簡安美為納稅義務人，於
簡安美死亡後，由被上訴人繼承，並變更稅籍由被上訴人為納稅義務人。
㈡爭執部分：系爭房地是否由上訴人出資委託簡安美代為購買興建及上訴人與簡安美間有無上訴人所稱之約定存在。
五、按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參酌。另私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，亦經最高法院28年上字第10號、47年台上字第1784號判例意旨闡釋明確。經查：
㈠本件上訴人主張系爭房地係由其出資委託簡安美代為購買及
興建，並由簡安美管理，原約定於張簡黃忍死亡時，簡安美即應返還，嗣又約定於簡安美之子女均成年時應返還等情，雖據提出台灣台北地方法院公證處之認證通知書及切結書為證。然查上開認證書係由上訴人所自行撰寫內容後，申請台北地院公證處為認證並寄送與簡安美，核其性質與上訴人以寄發郵局存證信函之方式相同，應僅屬上訴人單方所為之意思表示，並不具有受通知之對造（即簡安美）亦有同意該內容之效力。故上訴人於該經認證之通知書上雖陳稱「關以台端現住高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號，地上建地及房屋
壹、貳樓乙棟、母親生前有所聲明，百年終寢後，不得出售本房屋留為祖厝，也是張簡家長子即寄件人出錢建設之房屋」等語，但在法律上既屬上訴人單方所為之意思表示，自難採為簡安美已同意該內容之意思。而簡安美縱於收受該認證通知書後，並未提出異議或回函，但因僅屬單純之沉默，並無其他舉動或情事足以間接推知其有承諾之意思，依最高法院21年上字第1598號判例意旨，亦難認簡安美有默示同意之意思表示。故此項認證通知書並不足以佐證上訴人所主張簡安美有同意之情事。
㈡又切結書上雖記載「立切結書人陳簡安美受委託人甲○○○
之委託，代買土地及代興建房屋乙棟1 、2 樓，興建地址在高雄縣○○鄉○○○路○○號地面上建屋。受委託人代興建後，委託人授權受委託人陳簡安美代管理。委託人有言明，到母親百歲年老為止，所有房屋及土地1 、2 樓之產權全部交返還委託人，同時收回管理權及受委託人與家屬人員全部搬出，絕無異議。受委託人自民國78年5 月18日有委託人寄來台北地方法院公證處之認證書，詳細內容，閱後各項條約是事實，認證無誤。受委託人向委託人再要求借住到子女20歲為止，委託人有答應受委託人之要求再借住子女20歲時，無條件及受託人以及丈夫、各子女一起搬清為止，同時交返還本房屋及土地，絕無異議」等語。然該切結書上並無陳簡安美之簽名，僅蓋有「陳簡安美」之印文，被上訴人則否認該印文之真正，而經原審及本院闡明應由上訴人舉證證明其真正後，上訴人仍未能提出相當之證據方法以佐證該印文之真正，且依簡安美於89年間由陳簡安美更名為簡安美時提出於戶政機關之申請書上所使用之陳簡安美之印文，經與切結書上之陳簡安美之印文以肉眼比對結果，即可明顯看出兩者在字體及筆劃上之不同，則依上開條文規定及判例意旨，亦難認切結書為真正，自亦無從依切結書所載之內容，認定上訴人主張之事實為真實。
㈢再者，系爭876 、876-1 地號土地於重測前為高雄縣○○鄉
○○○段○○○ ○號，於50年10月17日以買賣為原因，由陳劉金移轉所有權應有部分82/6528 與簡安美，另移轉81/6528與張簡黃忍。張簡黃忍名下之81/6528 則再於53年7 月31日以贈與為原因，移轉登記與簡安美。有土地登記謄本在卷可稽。而系爭房屋為未保存登記建物，自興建後即以簡安美為納稅義務人，亦有繳納房屋稅之繳款書在卷可憑。則從上開經政府機關登記且與產權有相當關聯性之資料內容觀之，亦均無從顯示係上訴人出資委由簡安美購買及興建，自亦無從據為上訴人有利之認定。
六、綜上所述，本件上訴人並無法證明系爭房地係由其出資委託簡安美購買及興建並管理，則其依據契約及繼承之法律關係，請求被上訴人返還系爭房屋並將系爭土地移轉登記，即屬無據，應予駁回。原審基此而為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
書 記 官 吳華榮