臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第157號上 訴 人 花旗(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師被上訴人 劉明峯訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師複代理人 蔡志宏律師被上訴人 劉怡佩上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國99年
4 月26日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2121號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人之法定代理人原為利明献，已於99年7 月13日變更為管國霖，此有經濟部99年7 月13日經授商字第09901156690號函、股份有限公司變更登記表各1 份附卷可稽，管國霖具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人劉怡佩經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。
二、上訴人主張：上訴人前以臺灣臺南地方法院95年12月25日95年度促字第77534 號確定支付命令，聲請原執行法院對債務人即被上訴人劉怡佩及訴外人亞拓國際股份有限公司（下稱亞拓公司）、蔡文正等人之財產予以強制執行。經原執行法院以97年度司執字第114446號強制執行事件受理，並經原執行法院併入同院97年度司執字第100708號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案，嗣經查封拍賣被上訴人劉怡佩所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○ ○號（面積1056平方公尺，權利範圍35分之1 ）及同段970 地號（面積292平方公尺，權利範圍35分之1 ）土地暨其上建號4543號即門牌號碼高雄市前鎮區台鋁一巷14號第3 層及建號4535號共同使用部分（前揭房地下併稱系爭房地），拍賣所得價金新臺幣（下同）231 萬元，並於98年9 月28日製作更正後分配表（下稱系爭分配表）。除分配942947元及222664元予第1 順位最高限額抵押權人即訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行，即系爭分配表次序7 、8 部分）外，並分配0000000 元予第2 順位最高限額抵押權人即被上訴人劉明峯（即系爭分配表次序9 部分），而系爭分配表編號14所列普通債權人即上訴人之借款債權原本0000000 元及利息、違約金均未受償。依系爭房地登記謄本所載，被上訴人劉怡佩雖係於95年3 月7 日以其所有系爭房地供被上訴人劉明峯設定本金最高限額200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），然依被上訴人劉明峯於98年8 月12日向原執行法院所提民事陳報債權狀所載，被上訴人劉明峯係於92年10月8 日借款
150 萬予債務人即被上訴人劉怡佩，被上訴人劉怡佩則僅於94年2 月22日返還借款40萬元，因之，自94年2 月23日起至98年6 月29日拍定日止，被上訴人劉怡佩尚欠本金110 萬元及利息294288元（下稱系爭借貸關係）。是被上訴人間係於92年10月8 日即已成立系爭借貸關係，嗣於95年3 月7 日始以系爭房地設定系爭抵押權，可知被上訴人間於系爭抵押權設定時並無任何對價關係，應屬無償行為。又被上訴人劉怡佩及訴外人亞拓公司、蔡文正就前揭借款債務，於95年2 月25日即已逾期，上訴人於95年12月25日就被上訴人劉怡佩及訴外人亞拓公司、蔡文正等人所積欠之借款債務向臺灣臺南地方法院聲請核發95年度促字第77534 號支付命令，並於96年3 月2 日確定在案。因連帶債務人亞拓公司及蔡文正並無財產可供執行，而被上訴人劉怡佩除系爭房地外，亦無其他財產可供執行，故被上訴人間於95年3 月7 日就被上訴人劉怡佩所有系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人劉明峯之無償行為顯然有害及上訴人早已存在之債權。又上訴人迄至98年
8 月間係因被上訴人劉明峯於同年8 月12日具狀向原執行法院陳報其對被上訴人劉怡佩之債權，始知被上訴人間有詐害行為。上訴人之撤銷權尚未罹於除斥期間。為此依民法第24
4 條第1 項、第4 項之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人間於95年3 月7 日就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所為系爭抵押權之設定登記行為應予撤銷。㈡被上訴人劉明峯應向高雄市前鎮地政事務所辦理塗銷該所於95年3 月
7 日就系爭房地所為系爭抵押權登記。㈢系爭分配表次序9，被上訴人劉明峯受分配金額部分應予剔除，並改依附表所示重為分配。〔按上訴人另主張被上訴人間並無前揭150 萬元之借貸關係；其2 人間就系爭房地所為系爭抵押權設定行為，係通謀虛偽之意思表示而屬無效，並請求判決如原判決先位聲明請求部分，經原判決駁回其訴後，上訴人於本院審理中具狀捨棄上揭主張，並撤回先位（上訴）聲明部分，（見本院卷第97頁背面）〕。
三、被上訴人則以：伊與被上訴人劉怡佩雖為父女關係，但因被上訴人劉怡佩為投資亞拓公司，須要資金。乃於92年間向伊借款150 萬元。伊即向嘉義縣民雄鄉農會（下稱民雄農會）貸款200 萬元，並於92年10月8 日自民雄農會帳戶將其中15
0 萬元匯至伊所開設高雄市第三信用合作社（下稱高雄三信）帳戶。嗣由被上訴人劉怡佩於92年10月27日將25萬元匯入高雄三信之伊帳戶後，伊再連同前揭150 萬元，合計將175萬元匯入亞拓公司帳戶。而被上訴人劉怡佩嗣於94年2 月22日始匯款40萬元至伊所開設民雄農會帳戶，以清償部分借款債務。又被上訴人劉怡佩屢經催討，仍未能依約於95 年2月22日清償其餘110 萬欠款，雙方再以借新還舊之方式將清償期展延至105 年3 月5 日，並由被上訴人劉怡佩以其所有系爭房地供伊設定系爭抵押權作為擔保。故被上訴人間所為設定系爭抵押權之行為並非無償行為。再者，上訴人之債務人為亞拓公司，被上訴人劉怡佩為連帶保證人，且亞拓公司係自95年8 月5 日後始無清償能力，故被上訴人劉怡佩於設定系爭抵押權之際，實無法預見亞拓公司將來會無清償能力或必須負擔連帶保證人之清償責任，自難認該系爭抵押權之設定行為確有害及上訴人之債權。又縱認上訴人前揭主張有理由，被上訴人2 人係於95年3 月7 日完成系爭抵押權登記，惟上訴人既曾於95年3 月21日就被上訴人劉怡佩所有系爭房地予以執行假扣押（即原法院95年度執全字第1603號），並自承曾在95年3 月間因申請列印系爭房地登記謄本而知悉設定系爭抵押權之情事，則上訴人既未於法定除斥期間內行使其權利，遲至98年10月9 日始提起本件訴訟，其請求應無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人劉怡佩雖未於原審最後言詞辯論期日到場，惟依其於原審其他言詞辯論期日到場所為陳述則以：其確曾為投資亞拓公司而向被上訴人劉明峯借款150 萬元，迄至95年2 月間，仍尚有110 萬元無法清償，遂設定系爭抵押權予被上訴人劉明峯等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間於95年3 月7 日就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所為系爭抵押權登記行為應予撤銷。㈢被上訴人應向高雄市前鎮地政事務所辦理塗銷該所於95年
3 月7 日就系爭房地所為系爭抵押權登記。㈣原法院97年度司執字第100708號清償債務強制執行事件，於98年9 月28日所製作之分配表次序9 優先債權，被上訴人劉明峯受分配金額108 萬2709元應予剔除。上訴人應增加分配金額85萬4090元。並更正如附表所示。㈤訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則明峯則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。另被上訴人劉怡佩經通知未到場，亦未具狀為任何聲明及陳述。
六、兩造不爭執之事項如下，並有系爭分配表、土地及建物登記謄本、民雄農會活期儲蓄存款存摺、臺灣臺南地方法院支付命令、確定證明書、財政部臺灣省南區國稅局財產歸屬資料清單、系爭房地抵押權設定契約書附卷可稽，堪予採信：
㈠亞拓公司係於92年11月7 日辦理設定登記，被上訴人劉怡佩
為該公司董事長。又亞拓公司於94年間先後向上訴人借款共計840 萬元，並由被上訴人劉怡佩及訴外人蔡文正（即劉怡佩之夫）擔任連帶保證人。惟因亞拓公司自95年2 月25日起已逾期未能依約清償債務，遂經上訴人向臺灣臺南地方法院聲請對該公司、被上訴人劉怡佩及訴外人蔡文正核發支付命令，請求渠等應連帶給付545 萬9000元及所生之利息暨違約金。經該法院准予核發95年度促字第77534 號支付命令，並於96年3月2日確定在案。
㈡被上訴人劉怡佩所有系爭房地前已於93年8 月6 日設定第一
順位最高限額240 萬元抵押權予第三人國泰世華銀行。又於95年3 月6 日以之與被上訴人劉明峯簽定最高限額200 萬元抵押權設定契約書，持向高雄市前鎮地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，經該所於95年3 月7 日以95年鎮專字第012730號准予登記。
㈢上訴人前於95年3 月21日具狀聲請對被上訴人劉怡佩所有系
爭房地予以假扣押（即原法院95年度執全字第1603號），又因被上訴人劉怡佩另積欠國泰世華銀行債務未能清償，經該銀行於97年10月7 日向原執行法院聲請就系爭房地予以強制執行（即原法院97年度司執字第100708號），上訴人亦於同年11月11日向原執行法院就系爭房地予以強制執行（即原法院97年度司執字第114446號），經原執行法院將之併同法院97年度司執字第100708號強制執行事件執行。而系爭房地於98年6 月29日以231 萬元拍定。嗣經原執行法院於98年9 月28日製作更正後分配表，依系爭分配表所載第一順位抵押權人國泰世華銀行應全數獲償；另第二順位抵押權人即被上訴人劉明峯獲償0000000 元（即次序9 ），上訴人則全未獲償（即次序14、15）。
㈣上訴人前為聲請對被上訴人劉怡佩所有系爭房地實施假扣押
，曾於95年3 月9 日向財政部臺灣省南區國稅局調取被上訴人劉怡佩之財產所得歸戶資料，並於95年3 月10日向高雄市前鎮地政事務所調閱系爭房地登記謄本。
㈤被上訴人劉明峯前於98年8 月12日就前揭強制執行事件具狀
陳報被上訴人劉怡佩尚積欠其本金110 萬元及利息294288元未予清償，並請求參與分配。
七、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所設定之系爭抵押權，究屬有償或無償行為？有無害及上訴人之債權？㈡上訴人請求撤銷系爭抵押權登記行為是否業已逾越1 年除斥期間？㈢上訴人請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權設定登記，並更正原執行法院98年
9 月28日製作之97年度司執字第100708號分配表，有無理？
八、被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所設定之系爭抵押權，究屬有償或無償行為？有無害及上訴人之債權？㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244 條第1 項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項時，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51上字第3528號判例、94年台上字第318 號判決要旨參照）。查依被上訴人劉明峯於98年8 月12日向原執行法院系爭執行事件所提民事陳報債權狀所載，被上訴人間係於92年10月8 日成立系爭借貸關係（見原審卷第17頁）。而被上訴人劉明峯於95年3 月7 日始就被上訴人劉怡佩所有系爭房地設定系爭抵押權。是本件係先有系爭借款債權存在，而於事後始設定系爭抵押權，被上訴人於95年3 月7 日辦理系爭抵押權之設定時並無任何對價關係，揆諸首開說明，被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所設定之系爭抵押權，應屬無償行為。雖被上訴人劉明峯辯稱：伊與被上訴人劉怡佩約定應於95年2 月22日償還餘款110 萬元，因被上訴人劉怡佩未能依約清償，雙方遂以借新還舊之方式，將清償期展延至105 年3 月5 日，並由被上訴人劉怡佩以其所有系爭房地設定系爭抵押權作為擔保，故此舉應屬有償行為云云。然與被上訴人劉怡佩於原審到庭所陳述：最初借款時有約定1 年還款，但到期後並未還款，直至94年2 月才還款40萬元，並與被上訴人劉明峯說會在95年2 月清償餘款。惟屆時還是無法還款，所以被上訴人劉明峯就要求辦理抵押權設定云云（見原審卷第116 頁、第117 頁）不符；此外，被上訴人劉明峯亦未能提出積極事證以資證明伊與被上訴人劉怡佩約定另行成立新債務，用以清償系爭借款，是被上訴人劉明峯所辯應無足採信。
㈡次查亞拓公司於94年間先後向上訴人借款共840 萬元，並由
被上訴人劉怡佩及訴外人蔡文正擔任連帶保證人，惟因亞拓公司自95年2 月25日已逾期未能依約清償債務，經上訴人向臺灣臺南地方法院聲請對亞拓公司、被上訴人劉怡佩及訴外人蔡文正核發支付命令，請求渠等連帶給付545 萬9000元及所生之利息、違約金，經該法院准予核發95年度促字第7753
4 號支付命令，並於96年3 月2 日確定在案等情，已如前述，又被上訴人劉怡佩於95年3 月9 日之財產總額（含系爭房地）為366 萬8050元等事實，已為被上訴人劉明峯所自承（見本院卷第46頁），復有財政部臺灣省南區國稅局95年3 月
9 日出具之財產歸屬資料清單1 紙在卷可稽（見原審卷第24頁），則被上訴人劉怡佩之財產總額，扣除國泰世華銀行之第一順位抵押權240 萬元（按實際債權本金、利息、違約金共000000 0元見原審卷第16頁）及被上訴人間於95年3 月7日就被上訴人劉怡佩所有系爭房地設定之系爭抵押權後，已無其他財產可供執行。是上訴人主張被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所設定系爭抵押權之無償行為，有害及上訴人之債權，即屬有據，堪予採信。至於被上訴人雖抗辯被上訴人劉怡佩固為債務之連帶保證人，其於設定系爭抵押權予被上訴人劉明峯時，應無法預知債務人亞拓公司嗣後會有財產不足清償債務而致其須負連帶保證人之債務清償責任，應難認系爭抵押權設定之行為係有害及上訴人之債權云云。惟查被上訴人劉怡佩係亞拓公司之負責人，而亞拓公司向上訴人分別借貸之80萬元、160 萬元、270 萬元、110 萬元、130 萬元、90萬元，依序於95年2 月25日、95年3 月5 、95年3 月8 日、95年3 月9 日、95年5 月4 日、95年5 月23日陸續到期（見原審卷第95頁至第100 頁所附借據），且亞拓公司自95年2 月25日已逾期未能依約清償債務亦如前述，被上訴人劉怡佩既為亞拓公司負責人，則其對亞拓公司之上揭借款狀況及屆期不能償還之事實，自難諉為不知，是被上訴人前揭抗辯，亦無足採信。
九、上訴人請求撤銷系爭抵押權登記行為，是否業已逾越1 年除斥期間？㈠按「民法第245 條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤
銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為應自知有害及債權之事實時起算」（最高法院97年台上字第1865號判決要旨參照）。又按「民法第245 條所定債權人撤銷權得行使之一年除斥期間，應自債權人知有撤銷原因時起算。故在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實起算已逾一年，其撤銷權始告消滅（最高法院90年台上字第908號判決要旨參照）。
㈡經查上訴人於95年3 月10日即已向高雄市前鎮地政事務所申
請發給系爭房地登記謄本，並於95年3 月22日具狀聲請原執行法院對系爭房地實施假扣押（即原法院95年度執全字第1603號）等情，有系爭房地登記謄本附於該保全卷足憑，此經本院調閱前開保全卷宗無訛。且上訴人亦於95年3 月9 日向財政部臺灣省南區國稅局調取被上訴人劉怡佩之財產歸屬資料清單（見原審第24頁），是上訴人自95年3 月10日起，即已知悉系爭房地業經國泰世華銀行設定最高限額240 萬元之第一順位抵押權；並經被上訴人劉明峯於95年3 月7 日設定最高限額200 萬元之第二順位最高限額抵押權；復於95年3月9 日即知被上訴人劉怡佩之財產總額（含系爭房地）為36
6 萬8050元，參以上訴人於原審亦自承：「我們有跟國稅局函調被告（即被上訴人）劉怡佩財產資料，認為系爭不動產（即系爭房地）是當時被告劉怡佩唯一的財產，……所以認為被告劉怡佩不足以清償債務」等語（見原審卷第88頁）。
且上訴人向臺灣臺南地方法院聲請核發命被上訴人劉怡佩及訴外人亞拓公司、蔡文正應連帶給付545 萬9000元及利息、違約金之95年度促字第77534 號支付命令亦已96年3 月2 日確定等事實，則被上訴人抗辯上訴人至遲應於96年3 月2 日即前揭支付命令確定之日起，即已知悉被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地設定系爭抵押權之（無償）行為，有害及上訴人債權等情，即屬有據，應可採信。從而上訴人遲至98年10月9 日（見原審卷第3 頁）始提起本件訴訟，請求撤銷系爭抵押權登記行為，業已逾越1 年除斥期間，堪予認定。上訴人主張其迄至98年8 月間係因被上訴人劉明峯於同年8 月12日具狀向原執行法院陳報債權，始知被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地設定系爭抵押權，始知有害及伊債權，故其於同年10月9 日提起本件訴訟，請求撤銷抵押權登記行為，並未逾1 年除斥期間云云，應無足採信。
十、上訴人請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權設定登記，並更正原執行法院98年9 月28日製作之97年度司執字第100708號分配表，有無理由？被上訴人間就被上訴人劉怡佩所有系爭房地所設定之系爭抵押權係屬無償行為，且有害及上訴人之債權，固如前述，惟上訴人至遲於前揭支付命令確定之日（即96年3 月2 日）起，即已知悉上開有害及其債務之情事，乃竟遲至已逾越1 年除斥期間之98年10月9 日始依民法第244 條第1 項、第4 項規定，提起本件訴訟，請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無理由，不應准許。又上訴人就系爭抵押權設定登記，並不得請求塗銷，從而原執行法院據而於98年9 月28日製作之97年度司執字第100708號分配表即無違誤，上訴人請求予以更正如附表所示，亦屬無理由，不應准許。
、綜上所述，原審以上訴人於98年10月9 日提起本件訴訟，請
求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權設定登記，並更正原執行法院98年9 月28日製作之97年度司執字第100708號分配表，已逾越1 年之除斥期間，而判決駁回上訴人此部分之訴，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項後段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書 記 官 廖素珍