臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第163號上 訴 人 申川機械工廠股份有限公司法定代理人 林銀和訴訟代理人 李長宏被上訴人 淯暉企業股份有限公司法定代理人 黃美惠訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國99年4 月30日臺灣高雄地方法院98年度訴字第765 號第一審判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣玖拾壹萬參仟捌佰參拾伍元本息及訴訟費用之負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年11月15日以新台幣（下同）221 萬元之價格向上訴人購買可粉碎高油質含量之魚粉粉碎設備（下稱系爭設備），約定產能應達到每小時成品產量
0.3 噸至0.5 噸，品質應達到以細度250 目之篩網測試逾90% 以上通過之標準，並以收到定金日起90天內為交貨日期。
伊於同年12月3 日給付定金696,150 元，上訴人依約應於97年2 月28日前交貨。詎上訴人並未如期交貨，且系爭設備經測試運轉之成品均未達約定標準，伊乃於97年7 月24日催告上訴人應於7 日內改善，上訴人仍未能改善，兩造乃於同年11月6 日簽訂同意書，約定於同月11日在上訴人處試車，並將結果送交第三人財團法人食品工業發展研究所（下稱食研所）測試並採為驗收結果之依據。然經試車後發現持續穩定運轉之時間不足約定之至少60分鐘，每小時之產能亦未達約定之標準，而其取樣之成品經依約定之震動篩濾法以250mes
h 篩網檢測結果，其平均僅有10.2% 、5.38% 通過檢測，明顯不足約定之90% ，伊即於98年1 月6 日為合法解約，上訴人自有返還已付定金696,150 元之義務，並因逾期312 天而應賠償以合約總價款0.1%計算之罰款689,520 元及伊為履約而支出之運送原料、試車差旅、測試費用等必要費用39,550元，合計1,425,220 元。爰依系爭合約及解約後回復原狀請求權之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人給付1,425,220 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭設備係新開發之機型，因須進行性能改良及調試，故伊曾洽請並經被上訴人允諾待改善機械後再會同測試，然系爭設備於97年6 月間改善完成後，被上訴人卻拒絕在伊廠內實施測試，伊即於函請被上訴人前來測試，未獲回應，則伊並無給付遲延之情事，且本件既係被上訴人受領遲延，其請求逾期罰款及賠償損害，亦屬無據。又兩造於97年11月11日之試車結果，已符合約定之產能，而被上訴人所取樣逕送食研所為檢驗之產品，係含水份、黏性、油性之魚粉，並不適合震動篩測法之檢測方式，其測試結果自不足採。況伊將同一樣品送交梅林化工、台大化工系及食研所改以雷射法為測試檢驗結果係符合約定標準而無品質上之瑕疪，且如系爭設備無法達到合約之要求，依約亦僅能要求退還定金而不得請求賠償違約金，故被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人給付1,142,570 元之本息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人於96年11月15日向上訴人訂購系爭魚粉粉碎設備，
約定產能為0.3k-0.5TON/HR，250mesh Pass90% 及特徵為可粉碎高油質含量之原料，無篩網阻塞及破損，排風機電機20hHP2P 。交貨日期為收到定金日起90天內，如無法按時交貨，應事先通知被上訴人並取得同意，但以1 個月為限，逾期則按日以合約總價0.1%計付罰款。並約定測試期間若上訴人交付之設備產能無法達到合約要求時，被上訴人可要求退還定金，但不得要求上訴人賠償違約金，只須無償退還訂金。被上訴人已於96年12月3 日以匯款方式給付定金696,150 元（含稅33,150元），依約上訴人應於90日內即97年2 月28日前交貨。
⒉被上訴人於97年7 月24日以系爭機器所生產之品質、產量皆
未達合約要求而發函限上訴人應於函到後7 日內改善，否則即予解約，上訴人於翌日收受。嗣兩造於97年11月6 日簽立同意書，同意於同年月11日在上訴人處測試，原料由被上訴人提供。入料測試時，全車須於正常操作下持續穩定運轉至少60分鐘，測試後由雙方會同隨機取樣留存及寄交食研所進行250mesh 粒徑測試，並以其測試結果為粒徑驗收結果。又測試後經被上訴人將取樣結果送食研所，並經該所以震動篩濾法為檢測結果，平均通過比例為10.2% 、5.38% 。被上訴人即於98年1 月6 日以律師函向上訴人為解約之意思表示，經上訴人於翌日收受。
⒊上訴人於98年3 月9 日、3 月16日乃自送「魚粉」至梅林白
石化工股份有限公司（雷射粒徑分析）、台大化工系粉體技術實驗室（微米粒徑分析）為測試，結果粒徑為62um、63.92um ，再於同年3 月25日自送「魚粉」至食研所進行測試（雷射粒徑分析），結果通過250 mesh為93.54%。
㈡爭執部分：
⒈系爭設備之產能是否符合約定之條件。
⒉被上訴人之解約是否合法。
⒊若被上訴人得請求時，其得請求之返還之定金及違約金為若干。
五、系爭設備之產能是否符合約定之條件部分：㈠經查，依兩造所訂之設備買賣合約及報價單記載，上訴人應
交付之設備具有「產能0.3k-0.5TON ／HR，250mesh Pass90% ，特徵：可粉碎高油質含量之原料，無篩網阻塞及破損，排風機電機20hHP2P 」之功用及產能，有該合約在卷可稽。
而兩造於97年11月6 日簽立同意書，同意「於同年月11日在上訴人處進行測試，原料則由被上訴人提供，入料測試時，全車須於正常操作下持續穩定運轉至少60分鐘，測試完由由雙方會同隨機取樣由雙方各寄交食研所進行250mesh 粒徑測試，並以其測試結果為粒徑驗收結果」等內容，亦有同意書在卷可憑。可見依兩造所簽訂之合約及就測試方式所為之約定，上訴人所交付之系爭設備應具備上述之約定功能，並係以11月11日之測試成品送交食研所之測試結果為是否符合債務本旨之依據。
㈡依兩造會同而於11月11日在上訴人處之測試資料顯示，當日
共進行2 次測試，分別採用被上訴人於第1 次及第2 次寄送之原料，測試當時係搭配30HP規格之排風機，第1 次測試自17時37分起投料，17時39分成品產出，自17時42分起至18時
3 分止計21分鐘，包裝取料6 包共107.98公斤，由雙方取樣留存；第2 次測試自18時57分起投料，18時58分產出，自19時3 分起至19時21分止計19分鐘，包裝取料2 包共34.64 公斤，雙方再取樣留存，此有上訴人所不爭執之測試記錄表在卷可稽。又依上開測試資料內容觀之，上訴人於測試時係採用30HP規格之排風機，其馬力較合約約定之20HP規格之排風機為強，且測試之運轉時間均不足約定之60分鐘，而測試之取樣送交食研所並經該所以震動篩濾法為測試結果，平均通過比例僅為10.2% 、5.38 %，均低於合約約定之90% 等情，除有該測試紀錄表可證外，並經食研所函覆原審屬實。就此測試結果而言，上訴人所製造欲交付之系爭設備並不合於合約及同意書所載之條件，甚為明確。
㈢上訴人雖以被上訴人所提供之測試原料為超高油質之原料，
且採用震動篩濾法為測試並不適合此類魚粉，其測試結果自不足採，況其將同一樣品送交梅林化工、台大化工系及食研所改以雷射粒徑法為測試檢驗結果，均符合約定標準而無品質上之瑕疪等語為抗辯。然查，兩造所簽訂合約上明確記載系爭設備應具有之特徵為「可粉碎高油質含量之原料」可見依被上訴人訂約之需求，係在於具有可粉碎高油質含量之原料，此項需求既為上訴人之訂約目的，並明確記載於合約內容，自應為上訴人所明知，況本件測試時係採樣2 次，其中
1 次之樣品在油質上並非高油質或上訴人所稱之超高油質（該樣品之比例僅為4.27% ），有食研所之試驗報告在卷可憑，然此樣品亦未能通過測試，益可見無法達到約定標準並非油質之問題，則上訴人以被上訴人提供之原料屬超高油質而認不得為取樣結果之依據，即屬無據。
㈣又上訴人雖陳稱其將自行留存之樣品送交梅林化工、台大化
工系及食研所改以雷射粒徑法為測試檢驗結果，均符合約定標準而無品質上之瑕疪，但此項由上訴人逕送梅林化工、台大化工系為測試部分，並不符合兩造於同意書所約定之測試單位不同，自難採為認定之依據，且上訴人送交上開單位測試部分，係採用雷射粒徑法為測試，此項測試方法與被上訴人送交食研所時所採用之震動篩濾法並不相同，另且兩造合約所使用之文字為「250mesh Pass90% 」而所謂mesh為網目之意思，再參以合約上就系爭設備之特徵特別指明「無篩網阻塞及破損」可見就成品應達到不致有「篩網阻塞」之功能，既指明「無篩網阻塞」自係以成品應通過篩網之檢驗且不會阻塞之意，而此項功能既應以震動濾篩法為測試始得測出，自應以此方法為檢測較符契約約定意旨，況依被上訴人所在屏東地區之養殖業者均採用此一方法為檢測，為上訴人所不爭執，故上訴人所稱以震動濾篩法為測試並不適合，即不足採。
㈤至上訴人另以雷射粒徑法之測試結果，縱其粒徑為62um、63
.92um ，並可通過250mes h達93.54%，且食研所雖表示分析樣品中粒徑大小之方法有很多，如震動篩濾法（乾式及濕式）、雷射粒徑分析法（乾式及濕式），且待測樣品之物性（顆粒大小、結塊性、水份都不盡相同），或分析當時之環境（溫度及濕度），都有可能影響分析結果，如本案之魚粉，其粒徑非常細小，在震動後容易結塊聚集將篩網塞住造成測量誤差，所以建議用雷射粒徑分析較為適合，本案以震動篩濾法基本上並不適合等語。然此項震動濾篩之測試方法雖為被上訴人所要求，但與兩造約定之內容並無違反，況本件被上訴人就系爭設備應有上開效能之要求，係為符合其生產及銷售之目的，故不僅在粒徑上應符合一定之範圍，亦應在使用方式上能達到此一效果，而測試之目的係在於確認成品是否符合約定之品質及用途，故雷射粒徑法之測試結果雖可認為在粒徑上係符合可通過之比例，但並非符合被上訴人之訂約時之需求，仍難認係符合債務本旨之給付，本院自無從採為上訴人有利之認定。
六、被上訴人之解約是否合法部分：按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」為民法第254 條所明定。經查，本件合約約定交貨日期為收到定金日起90天內，而被上訴人係於96年12月3 日交付定金696,150 元，此為上訴人所不爭執，則上訴人依約即應於97年
2 月28日前交貨。又被上訴人於同年7 月24日曾以系爭設備所生產之品質、產量皆未達合約要求而催告上訴人應於文到
7 日內改善，否則即予解約，並經上訴人於翌日收受，之後兩造雖於同年11月6 日簽立同意書，同意於同年月11日進行測試，但因測試結果並不符合約定品質功能，已如前述，上訴人經催告後既仍有遲延給付之情事，被上訴人自得解除契約，則其於98年1 月6 日所為解約之意思表示，自屬有據。
七、被上訴人得請求時，其得請求之返還之定金及違約金為若干部分：
㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」民法第260 條定有明文。本件被上訴人曾交付定金696,150 元，為上訴人所不爭執，則上訴人於契約經合法解除，自應返還，被上訴人此部分之請求，即屬有據。
㈡又依本件合約第條約定，若上訴人無法按時交貨時，每遲1
天罰款為合約總價0.1%，而本件交付日期依合約所示，應於97年2 月28日前交貨，故上訴人應自97年3 月1 日起即已遲延，而被上訴人係於98年1 月6 日為解約之意思表示，並經上訴人於翌日收受，則上訴人之遲延期間，自應以97年3 月
1 日至98年1 月6 日期間為計算基準。然上訴人曾於97年7月18日發函請被上訴人派人前來會同測試以早日完成交貨程序，並於同月29日寄交最近測試成品供被上訴人檢驗測試，且於同年9 月9 日再發函請被上訴人前來會同測試，而被上訴人則係於9 月15日以回函表示因先行檢測結果均不合契約所定驗收標準，並無會同測試之必要，但基於誠信仍願派員實地檢測，惟因專案技術人員出國而要求改至97年10間檢測等情，有兩造間往來之函件在卷可稽，參以被上訴人於97年
7 月24日曾函請上訴人改善及兩造於同年11月6 日簽立同意書約定於同月11日進行測試，則此段兩造間為測試事宜所為之協商期間，既係經被上訴人之同意，自不應計入上訴人之遲延期間，而應予扣除。故上訴人之遲延期間為97年3 月1日起至97年7 月18日及自97年11月11日起至98年1 月6 日止，合計為197 天。
㈢又兩造雖約定每遲1 天係按合約總價即221 萬元之0.1%計算
，但本件遲延日數之算定，係以約定交付之翌日為始日，而以被上訴人之解約日為末日，就始日部分雖因屬合約之約定日期而無從變更，然就末日部分則因係以被上訴人之解約日為計算依據，則日數之長短即可能因被上訴人之解約日而有不同，而解約日為被上訴人所得自行決定之日期，此與一般計算遲延日數之末日係由債務人得自行控管風險之情形不同（如工程完工之遲延日數係由承作人自行決定是否趕工而可縮短），自難認為適當之計算方式，參以本件被上訴人所稱因遲延而所生之相關損害約4 萬元。本院經斟酌上開情狀，認依約定之0.1%計算，就被上訴人所受之損害及期間之決定而言，尚屬過高，應以0.05% 較適當，爰依民法第252 條規定為適當之酌減，而經依此比例核算後，上訴人應給付之違約罰款為217,685 元。
㈣上訴人雖以合約約定測試期間若機械之產能無法達到合約要
求，被上訴人僅可要求退還定金而不得要求賠償違約金等語為抗辯。但此項約款對照於上開關於遲延給付時之罰款約定，應係指被上訴人於上訴人進行測試期間若發現上訴人之產品確已無法達到合約要求時，得隨時要求退還定金，但若係上訴人表明給付之意旨而有遲延給付之情事時，因被上訴人在此上訴人表明給付意願而繼續履約之情形下，將承受無法及時受領給付之風險，上訴人自應負遲延給付之罰款責任，始得衡平。則上訴人上開僅得返定金之抗辯，本院即無從為其有利之認定。
㈤依上所述，上訴人應給付之金額為返還定金696,150 元及違約罰款217,685 元，合計913,835元。
八、綜上所述，系爭設備就可持續運轉之時間及產能均不能達於約定之效能，上訴人所欲提出之給付並不符債務之本旨，被上訴人之解約即屬有據，上訴人自應返還定金696,150 元及給付違約罰款217,685 元，合計913,835 元。從而，被上訴人本於系爭合約及解約後之回復原狀請求權，請求上訴人給付之金額，在上開913,835 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年3 月7 日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予以駁回。原審就上開不應准許部分，命上訴人給付，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書 記 官 吳華榮