臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第187號上 訴 人 陳金順
林郁斌被上訴人 吳登科
吳春城吳智謀共 同訴訟代理人 黃逸仁律師複代理人 丁玉雯律師
黃金龍律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國99年5 月18日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2325號第一審判決提起上訴，本院於99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊父親吳錦鐘於民國70年1 月7 日將附表所示土地（下稱系爭土地），設定新台幣（下同）110 萬元之抵押權予上訴人陳金順之母陳林尾，存續期間自69年12月18日起至70年6 月18日止之抵押權。陳金順於97年間以抵押權所擔保之債權迄未獲清償為由，聲請拍賣抵押物裁定，並以該裁定為執行名義，向原法院聲請強制執行，由該院以98年度司執字第2392號拍賣抵押物強制執行事件受理。吳錦鐘於71年3 月27日死亡，伊繼承取得系爭土地所有權，抵押權所擔保債權之請求權，自約定清償日70年6 月18日起至85年6 月18日止，因15年不行使而消滅，抵押權自所擔保債權時效完成之日即85年6 月18日起至90年6 月18日止，亦因5年間不實行而消滅，應予塗銷；林郁斌於98年1 月23日自陳金順受讓之系爭抵押權及抵押債權1/2 ，亦因於讓與前已經消滅，應併予塗銷。爰依民法第767 條前段、第880 條及強制執行法第14條第2 項規定，求為：㈠上訴人應將系爭土地由高雄縣旗山地政事務所以98年1 月22日旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記予以塗銷。㈡陳金順應將系爭土地由旗山地政事務所以95年12月4 日旗登字第106220號收件，於95年12月13日完成之抵押權繼承登記，旗山地政事務所以70年1 月7 日旗字第94號收件完成之抵押權設定登記予以塗銷。㈢高雄地院98年度司執字第2392號事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保者係陳林尾對被上訴人吳登科之110 萬元消費借貸債權，陳林尾於83年5 月31日去世，由其配偶即訴外人陳英綢（91年6 月17日死亡）因繼承取得該借款債權，被上訴人吳智謀於85年間承諾將於1 個月內清償借款債務110 萬元，惟屆期未履行，陳英綢於88年3 月31日行使系爭抵押權，聲請拍賣抵押物，自生中斷時效之效力，系爭借款債權之請求權不因時效完成而消滅，系爭抵押權亦不因除斥期間屆滿而消滅云云，資為抗辯。
三、原法院判決㈠陳金順應將如附表所示土地，由高雄縣旗山地政事務所以民國95年12月4 日旗登字第106220號收件，於95年12月13日完成之抵押權繼承登記，高雄縣旗山地政事務所以70年1 月7 日旗字第94號收件完成之抵押權設定登記予以塗銷。㈡林郁斌應將如附表所示土地，由高雄縣旗山地政事務所以98年1 月22日旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記予以塗銷。上訴人就原法院判決其敗訴部分，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。（原法院判決駁回被上訴人請求陳金順塗銷98年1 月22日旗登字第007020號收文，以林郁斌為權利人，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記，及高雄地院98年度司執字第2392號事件強制執行程序應予撤銷之請求，被上訴人未聲明不服）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為吳錦鐘之繼承人，因繼承而取得系爭土地所有權，應有部分各1/3。
㈡陳金順於98年1月5日以原法院88年度拍字第1341號拍賣抵押
物裁定及確定證明書、97年度拍字第1190號拍賣抵押物裁定及確定證明書聲請拍賣系爭土地，經原法院以98年司執字第2392號強制執行事件受理。
㈢陳英綢於91年6 月17日死亡，陳金順為其繼承人，因繼承而取得系爭抵押權，於95年12月13日完成繼承登記。
㈣陳金順於98年1 月22日讓與系爭抵押權應有部分1/2 予林郁斌，並於98年1 月23日完成抵押權讓與登記。
五、本院判斷：㈠本件訴訟是否為原法院88訴1194號判決既判力所及？被上訴
人起訴是否合法？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又依同法第
401 條第1 項規定，確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。惟按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，僅就判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。有最高法院73年台上字第3292號判例要旨足參。而關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之拘束，不容更為債權不存在之主張，亦有最高法院50年台上字第232 號判例要旨可資參照。
⒉陳英綢（陳金順之父）於88年4 月23日持88年度拍字第1341
號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對高雄縣○○鎮○○段○○ 號 土地（被上訴人應有部分各1/3 ）強制執行，經高雄地院以88年度執字第13661 號事件受理，被上訴人於該事件強制執行期間，於88年5 月18日對該強制執行事件之債權人陳英綢，提起債務人異議之訴，求為：㈠確認陳英綢對被上訴人之110 萬元債權不存在，㈡陳英綢應塗銷高雄縣○○鎮○○○段）63地號高雄縣旗山地政事務所070 字第32號抵押權設定登記。原法院於88年9 月16日以88年度訴字第1194號債務人異議之訴事件判決：㈠確認陳英綢對吳春城、吳智謀於該院88拍字1341號裁定所載之110 萬元債權不存在。㈡被上訴人其餘之訴駁回，並於88年10月20日確定，為兩造所不爭執。即88年度訴字第1194號判決僅確認吳登科與陳英綢間有系爭抵押權所擔保之110 萬元債權存在，吳智謀與陳英綢間無系爭抵押權所擔保之110 萬元債權存在，既判力於該範圍內存在。陳金順為陳英綢之繼承人，因繼承而取得系爭抵押權及所擔保之債權，於98年1 月23日將系爭抵押權及所擔保之債權讓與林郁斌，足認上訴人為民事訴訟法第401 條第
1 項規定所謂「訴訟繫屬後為當事人之繼受人」，為高雄地院88年度訴字第1194號判決既判力主觀圍之效力所及。
⒊所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方
法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，固有最高法院51年台上字第665 號判例要旨可參。惟查，被上訴人於88年度訴字第1194號事件審理中雖以系爭借款債權不存在，縱認存在亦已罹於時效為由，主張系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，訴請確認債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記（88訴1194號卷3 頁、31頁，原審卷110 頁反面），然未及主張系爭抵押權已因罹於除斥期間而消滅。參以系爭抵押權設定契約約定，系爭借款債權之清償日為70年6 月18日（88拍字1341號卷5 頁反面），是依民法第125 條規定，系爭借款債權至遲應於85年6 月18日以前為請求，如逾15年不行使請求權，則依民法第880 條規定，債權人應於請求權消滅時效完成後5 年間實行抵押權，亦即系爭借款債權人至遲應於90年6 月19日（自85年消費借貸債權請求權罹於時效之翌日85年6 月19日起算至90年6 月19日止）以前實行抵押權，而陳英綢於被上訴人於88年5 月18日起訴（88年度訴字第1194號事件）前，於同年4 月23日聲請強制執行（執行名義為88年度拍字1341號裁定），實行抵押權，經原法院以88年度執字第13661 號拍賣抵押物強制執行事件受理，足見系爭抵押權除斥期間於高雄地院88年度訴字第1194號事件繫屬時，尚未屆滿，系爭抵押權是否因罹於除斥期間而消滅，既非88年度訴字第1194號判決之訴訟標的，該判決之判斷對此部分並無既判力，被上訴人自得對之再為爭執。故上訴人主張被上訴人訴請塗銷系爭抵押權之主張業經高雄地院88年度訴字第1194號判決駁回確定，不得更行起訴云云，核非可採。
㈡系爭借款債權之請求權是否因15年不行使而消滅？若肯定，
時效完成之時點為何？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效因請求、承認
、起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行亦與起訴有同一效力。民法第125 條、第129 條第1 項、第2 項第5 款定有明文。次按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。民法第136 條第1 項、第
2 項、第130 條亦有明定。又請求權可資行使之時點，係指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問。有最高法院63年台上字第1885號判例要旨足參。
⒉經查：
⑴系爭借款債權之約定清償日為70年6 月18日，已如上述，陳
林尾、陳英綢於85年6 月18日以前並未向吳登科起訴求償，陳英綢遲至88年2 月25日始執系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，向高雄地院聲請核發拍賣抵押物裁定，經原法院核發88年拍字1341號裁定，並於88年4 月23日聲請強制執行，經該院以88年度執字第13661 號強制執行事件受理（原審卷162 頁、88拍字1341號卷1 頁、88執字13661 號卷1 頁），足認陳英綢所為強制執行聲請係在85年6 月18日即系爭借款債權之15年請求權時效期間屆滿後。上訴人未能舉證證明陳林尾、陳英綢於85年6 月18日請求權時效屆滿以前，有何向被上訴人起訴求償或聲請強制執行等足以中斷時效進行之情事存在，復未能舉證證明於時效完成後，債務人有何民法第144 條第2 項規定所謂債務人仍為履行之給付、以契約承認債務或提出擔保之情事存在，揆諸前引規定，系爭借款債權之請求權已因15年間不行使而消滅，應堪認定。
⑵證人即陳金順之友人林三弘固證稱：伊於陳林尾在世時，經
常到陳金順家中，與陳林尾泡茶聊天，陳林尾曾向其提及遭欠債100 餘萬元，打算拍賣位在旗山的一塊地，要伊找人去買，並曾見聞有人到陳金順家中向陳林尾表示要還錢，請陳林尾勿拍賣土地云云（原審卷203 頁、204 頁），証人即陳金順之岳父楊明吉証稱某年端午節其至陳金順家裡，看到陳金順與被上訴人3 人中之1 人在講話，其只聽到差110 萬元，至於實際談內其不知情，事後其問陳金順是是否欠人家錢，陳金順說沒有，其亦不知悉該人至陳金順家做何事云云（本院卷60至61頁）。則林三弘、楊明吉就前述事件經過時點、欠款人姓名、欠款數額、抵押物坐落地段、地號等情均不能明確陳述，無從由前開2 人陳述証明吳登科有於85年6 月
18 日 前，曾向陳林尾承認債務之情事存在，自難僅憑前開證詞為對上訴人為有利之判斷。
⑶上訴人主張陳英綢於88年度訴字第1194號判決已確認陳金綢
與吳登科之間有系爭借款債權存在，請求權時效已因而中斷云云。惟前案繫屬法院之時點為88年5 月18日，即時間已在借款債權請求權時效屆滿後，且該訴訟為被上訴人請求確認陳英綢對其之110 萬元債權不存在，並非陳英綢起訴向被上訴人請求給付110 萬元，故前開請求權時效不因該事件起訴而中斷，上訴人前開主張，核非可採。
⒊從而，系爭借款債權之請求權於85年6 月18日因15年間不行使而消滅，應堪認定。
㈢系爭抵押權是否因消滅時效完成後5 年間不實行而消滅？被
上訴依民法第767 條前段、第880 條，請求塗銷系爭抵押權設定登記、繼承登記及讓與登記，有無理由？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880 條規定之5 年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。
⒉系爭借款債權之請求權消滅時效於85年6 月18日屆滿，抵押
權人陳英綢應於消滅時效完成後5 年間，即於90年6 月19日以前實行其抵押權，如不實行者，抵押權即因而消滅。經查：
⑴陳英綢於88年4 月23日持88年度拍字第1341號拍賣抵押物裁
定為執行名義，聲請對高雄縣○○鎮○○段○○號土地（被上訴人應有部分各1/3 ）強制執行，經高雄地院以88年度執字第13661 號事件受理，該事件因3 次拍賣未能拍定，經公告
3 月無人應買，陳英綢亦未聲明承受，經視為撤回強制執行，有原法院89年11月2 日89高貴民水88執字第13661 號函在卷可稽（外放88年度執字13661 號卷），該事件以「視為撤回」強制執行方式，終結88年度執字第13661 號強制執行事件，與民法第136 條第2 項：「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」，係規定債權人「聲請撤回」強制執行，視為時效不中斷之情形固有不符，性質上亦屬有間。惟民法第880 條既規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，參考該條立法理由：「按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序」之精神，陳英綢於債權消滅後5 年內固曾行使抵押權，惟既已因被視為撤回強制執行之聲請，雖不能認有適用民法第136 條第2 項之「視為除斥期間中斷或不中斷」規定，惟基於不能使權利狀態永不確定情事發生，自應認抵押權人仍應於上該抵押權實行被視為撤回事件5 年內，再有實行其抵押權，始能免其抵押權消滅，此為保持法秩序之當然解釋。原法院於89年11月2 日函示陳英綢聲請強制執行之88年執字第13661 號強制執行事件，因3 次拍賣無法拍定，又經公告3 月無人應買，視為撤回執行起，迄陳金順於98年1月5 日以原法院88年度拍字第1341號拍賣抵押及確定證明書為執行名義，於98年1 月5 日聲請強制執行，拍賣系爭土地，經原法院以98年司執字第2392號強制執行事件受理，亦已逾5 年，依上開說明，該抵押權已消滅。上訴人主張系爭抵押權除斥期間已因被上訴人提起88年度訴第1194 號 債務人異議之訴而中斷，應自斯時起重行起算云云，核非可採。
⒊從而，系爭抵押權已因系爭借款債權人陳英綢未於清償日起
15年內行使請求權，致罹於消滅時效，於時效屆滿後5 年內又未行使抵押權，而有抵押權已屆除斥期間而消滅之情事存在，陳金順自無從於95年12月13日因辦畢繼承登記而取得系爭抵押權，更無從將已消滅之系爭抵押權應有部分1/2 於98年1 月23日讓與移轉登記予林郁斌，而被上訴人為系爭土地之所有權人，依民法第767 條第1 項中段規定，請求陳金順塗銷系爭抵押權登記及因此衍生之繼承登記，林郁斌塗銷抵押權讓與登記，核屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條前段、第880 條規定，請求陳金順塗銷系爭土地由旗山地政事務所以70年1 月7 日旗字第94號收件完成之抵押權設定登記、以95年12月4 日旗登字第106220號收件、於95年12月13日完成之抵押權繼承登記，及訴請上訴人塗銷以98年1 月22日旗登字第007020號收文，於98年1 月23日完成之抵押權讓與登記，為有理由，應予准許。原判決准許被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書 記 官 盧雅婷附表：
┌─┬──────────────────┬─┬──────┬──────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 │ 備 註 ││ ├───┬────┬────┬────┤ │（平方公尺）│ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○○ 段 │地 號│目│ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│1 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 136 │旱│ 483.14 │吳登科、吳春│重測前為高雄縣旗││ │ │ │ │ │ │ │城、吳智謀○○○鎮○○段第63之││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │2 地號，面積486 ││ │ │ │ │ │ │ │ │平方公尺。 │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│2 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 138 │旱│ 349.67 │吳登科、吳春│重測前為高雄縣旗││ │ │ │ │ │ │ │城、吳智謀○○○鎮○○段第63地││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │號，面積1,522 平││ │ │ │ │ │ │ │ │方公尺，因逕為分││ │ │ │ │ │ │ │ │割而增加138-1 地││ │ │ │ │ │ │ │ │號。 │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│3 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 138-1 │旱│ 225.30 │吳登科、吳春│重測前為高雄縣旗││ │ │ │ │ │ │ │城、吳智謀○○○鎮○○段第63地││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │號，面積1,522 平││ │ │ │ │ │ │ │ │方公尺，因逕為分││ │ │ │ │ │ │ │ │割而增加138-2 地││ │ │ │ │ │ │ │ │號。 │├─┼───┼────┼────┼────┼─┼──────┼──────┼────────┤│4 │高雄縣○○○鎮 ○○○段 │ 138-2 │旱│ 956.11 │吳登科、吳春│分割自138-1 地號││ │ │ │ │ │ │ │城、吳智謀應│土地。 ││ │ │ │ │ │ │ │有部分各1/3 │ │└─┴───┴────┴────┴────┴─┴──────┴──────┴────────┘