臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第284號上 訴 人 黃献隆
莊淑敏共 同訴訟代理人 周崇賢律師被上訴人 曾正雄訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師被上訴人 太平洋房屋仲介股份有限公司高雄分公司法定代理人 李珠華訴訟代理人 蔡允文上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年8 月31日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1802號第一審判決提起上訴，本院於99年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回莊淑敏後開第二項本息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
曾正雄應給付莊淑敏新台幣貳拾萬玖仟柒佰陸拾元及自九十七年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
莊淑敏其餘上訴及黃献隆之上訴均駁回。
黃献隆上訴部分，第二審訴訟費用由黃献隆負擔；莊淑敏上訴部分，第一、二審訴訟費用由曾正雄負擔五分之一，餘由莊淑敏負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司高雄分公司（下稱太平洋公司）經通知未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，就太平洋公司部分，由其一造而為辯論，合先敘明
二、上訴人起訴主張：上訴人黃献隆經由太平洋公司之居間仲介，向被上訴人曾正雄購買坐落高雄市○○區○○段第951 、
952 地號土地，總價新臺幣（下同）920 萬元，黃献隆與太平洋公司簽訂「不動產購買意願書」，黃献隆指定上訴人莊淑敏與被上訴人曾正雄簽訂「不動產買賣契約書」，曾正雄於簽約時隱瞞系爭土地遭訴外人何清吉占用，在土地上建造鋼筋混凝土造結構體地基及鐵架廣告看板之事實，太平洋公司對訂約事項有調查義務，卻於系爭契約附件之「不動產重要事項說明書」，記載系爭土地無被占用情況，表示看板等物為前人廢棄遺留，上訴人可自行拆除丟棄，詎莊淑敏買受系爭土地完成所有權移轉登記後，訴外人何清吉主張看板等物為其所有。故太平洋公司不得享有報酬，應返還黃献隆仲介報酬9 萬2000元。曾正雄應於完納稅捐前排除或清除第三人占用情形，然系爭土地由何清吉占用，至今未點交予莊淑敏，曾正雄自應負給付遲延責任，賠償莊淑敏自完納稅捐日即民國97年10月15日起至98年5 月30日止，按日以買賣價金
920 萬元之0.5/1000計算之懲罰性違約金104 萬8800元。爰依民法第179 條（太平洋公司部分）、系爭契約第6 條第3項、第9 條第1 項約定（曾正雄部分）求為：㈠太平洋公司應給付黃献隆9 萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡曾正雄應給付莊淑敏10
4 萬8800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人太平洋公司以：伊與曾正雄訂立委託契約時，有詢
問土地是否有人占用，曾正雄稱沒有，伊前往現場實地調查，系爭地上物看似荒廢許久，認是廢棄物，故於系爭說明書上記載無人占用，伊於銷售期間，在現場懸掛銷售看板從事銷售活動，未見有人主張權利，且系爭土地是否遭他人占用，無從自土地登記謄本、分區使用證明及其他政府文件得知，莊淑敏與曾正雄訂立契約時，曾正雄亦確認土地未被他人占用，伊無為不實說明，已盡調查義務等語，資為抗辯。
㈡被上訴人曾正雄則以：伊與何清吉並無任何租賃、借貸及其
他同意使用土地之契約關係，何清吉是在兩造訂約之後，上訴人申請鑑界時，始出面主張其乃系爭地上物所有人，在此之前伊不知悉系爭土地有人占用，上訴人於買受土地前，即多次前往現場查看，對於系爭土地上有地上物早已知悉，乃於契約「特別約定事項」第1 項記載：「地上物由買方負責排除」，莊淑敏不得依契約之約定，請求伊排除第三人之占用，且契約約定僅有在給付不能、給付遲延、不為給付等債務不履行情事，莊淑敏始有違約金請求權，系爭土地並無給付不能情形，曾正雄亦已依約將土地交付予上訴人，並完成所有權移轉登記，亦無給付遲延或不為給付情形，則上訴人請求伊給付違約金，即屬無據，縱認伊有給付違約金義務，違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡太平洋公司應給付黃献隆9 萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢曾正雄應給付莊淑敏104 萬8800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠黃献隆經由太平洋公司之居間仲介，向曾正雄購買系爭土地
，總價920 萬元，黃献隆與太平洋公司簽訂「不動產購買意願書」，由黃献隆指定莊淑敏與曾正雄簽訂系爭契約，黃献隆已給付太平洋公司仲介報酬9 萬2000元，莊淑敏已給付曾正雄買賣價金920 萬元。
㈡「不動產重要事項說明書」為太平洋公司製作，其上記載系爭土地無被占用情況。
㈢系爭土地於買賣成立前，即搭設系爭地上物。
五、本院判斷：㈠太平洋公司是否未盡調查義務，違反民法第571 條之規定，
黃献隆得否依不當得利之規定，請求太平洋公司返還報酬9萬2000元？⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567 條定明有文。房地仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，故一般消費者願委由仲介業者處理買賣事宜，仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之酬金，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。
⒉何清吉於偵查中稱：伊約是在7 、8 年前在系爭土地上蓋房
子，房子蓋了一半，曾正雄的其中一位哥哥告訴伊不要再蓋，因地是曾正雄三位哥哥所有，蓋好的房子是伊所有，土地會不好處理，伊乃停工，之後也沒有其他人使用，土地就廢棄了云云（高雄地檢署98年度偵續字286 號卷94頁），吳正東於偵查中稱：伊只有看到有人在空地上蓋房子，但蓋到一半就沒有再蓋了，之後空地就一直是這個樣子等語（同上卷67至68頁），太平洋公司人員陳莉淇稱：在仲介期間，沒有任何人有跟伊公司說過土地有糾紛，伊公司還有在該土地上掛太平洋房屋賀成交之20×20公尺的帆布，一個月都沒有事情，伊公司沒有懷疑土地有何糾紛，買賣土地過程中，沒有人主張系爭土地有問題等語（同上卷41至42頁），與莊淑敏於偵查中稱：系爭土地上沒有看到施工或有人走動，看起來像荒廢等語（同上卷24頁）之情形相符。又依地上物外觀上判斷應屬廢棄物乙節，業據本院勘驗現場屬實，並有現場照片19張在卷可稽（原審卷99至108 頁）。故上訴人黃献隆主張被上訴人太平洋公司未盡調查義務，依民法第571 條及第
179 條之規定，請求被上訴人太平洋公司返還仲介報酬9 萬2000元，核屬無據。
㈡莊淑敏得否請求違約金? 如肯定，其請求違約金104 萬8800
元是否過高，應予酌減？⒈系爭契約第6 條第3 項約定：標的物如有第三人占用之情形
，概由賣方（曾正雄）於完納稅捐前排除或清除之；系爭契約第9 條第1 項前段約定：賣方（曾正雄）未依本契約之約定履行（給付延遲、給付不能、不為給付）每逾1 日（自逾期日起至完全給付止）賣方應按每日買方已給付之價款0.5/1000計算之違約金給付買方，有契約書可參（原審卷20頁）。莊淑敏與曾正雄簽訂系爭土地買賣契約時，土地上即留有看板等地上物，2 人均認該地上物係廢棄物，並不屬於第三人所占用，乃於契約特別約定事項中約定地上物由莊淑敏負責排除，為兩造所不爭執（原審卷70至71頁）。則前開特別約定事項顯然僅於地上物係屬廢棄物時，始由買方負責排除，倘地上物係屬第三人占用之情形，即非屬2 人約定由莊淑敏自行排除之範圍。系爭土地已完納稅捐，於97年10月20日辦妥所有權移轉登記予莊淑敏名義，有土地異動索引可稽（原審卷169 頁）。何清吉主張系爭土地上之看板等地上物，係伊所有，於偵查中並稱伊經海產店時，曾正雄曾到海產店吃麵，曾正雄向伊說系爭土地係其父親所給曾正雄，伊有告訴曾正雄好像不是，伊係向何人承租系爭土地，曾正雄說出租人係其哥哥云云（外放98年度偵續286 號卷），則曾正雄於出賣系爭土地前，已知悉何清吉在系爭土地上搭建看板等地上物，則其有於完成稅捐前排除或清除該看板等地上物之義務，然曾正雄迄未排除，係可歸責於曾正雄之事由，則莊淑敏主張曾正雄違反契約第6 條第3 項約定，核屬有據。又系爭契約第9 條第1 項前段約定曾正雄未依本契約之約定履行，應給付違約金，而不履行之情形僅記載「給付延遲、給付不能、不為給付」3 種情形，曾正雄所為不合於上開3 種情形，惟曾正雄如不能依第9 條約定請求違約金，則雙方第
6 條之約定，即成具文，故契約第9 條第1 項前段所載「給付延遲、給付不能、不為給付」等未依約履行之情形，乃係例示約定。莊淑敏依契約第9 條約定請求曾正雄給付違約金，核屬有據。
⒉系爭賣契約第6 條第1 項雖約定：「本約房地除本約另有約
定外，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況確認書記載之內容點交予買方驗收」（原審卷20頁），係指賣方於房地買賣點交房屋（當然包括所坐落之土地）之約定，即於房地買賣時，賣方有依屋況確認書記載之內容，實際點交予買受人義務，本件為土地買賣，依該條約定，曾正雄亦有實際點交土地予莊淑敏之義務，故不得以曾正雄依該條項約定收受尾款時，即認其已完成點交行為。依系爭買賣契約特別約定事項約定：「本物件為土地，買賣須辦理土地鑑界，費用由賣方負擔，並依地政機關土地登記簿登記之面積為準，鑑界後土地登記簿之土地面積如有增減，雙方同意互補差額，每坪依21.88 萬元計算，地上物由買方負擔」，雖未明示以土地鑑界作為點交之証據，但系爭土地之鑑界，依該條項約定，具有確定買賣之範圍及是否有他人占用，即買賣雙方有以鑑界結果作為系爭土地買賣點交之依據。系爭土地於97年10月20日完成所有權移轉登記予莊淑敏，莊淑敏於97年10月22日付清尾款460 萬元，並於當日申請合併、分割之複丈及標示變更登記，97年11月3 日複丈時（原審卷134 頁），賣方即曾正雄未到場，複丈時發現隔壁張先生蓋屋有占用約1 坪多土地，太平洋房屋公司建議將該部分土地賣給張先生，莊淑敏共賣給張先生約2.9 坪，價金為60萬元，為兩造所不爭執，並有價款收付明細表及楠梓地政事務所98年12月31日高市地楠二字第0980 015415 號函暨所附之申請書可稽（原審卷159 、166 頁、18、129 至137 頁），而被上訴人出售2.
9 坪土地予張先生，乃係出售系爭土地之所有權予張先生，且其時間在何清吉主張權利之後，故上訴人主張系爭土地並未完成點交，核屬可採。又系爭土地係先完成所有權移轉登記，莊淑敏始於其後2 日即97年10月22日申請將買受之兩筆土地合併登記，於地政人員97年11月3 日現場複丈時，發現系爭土地遭鄰地占用之情事，嗣亦出售部分土地予張先生，亦在何清吉於莊淑敏97年10月22日交付尾款後3 日即約97年
10 月25 日左右主張看板等物係其所有之後，故莊淑敏出售
2.9 坪土地予張先生，不影響曾正雄未依買賣契約第6 條第
3 項履行清除看板等地上物義務。又莊淑敏曾以存證信函催告曾正雄排除第三人之占有，而該存證信函係由太平洋公司繕打後，交給黃献隆寄發予曾正雄，為黃献隆所不爭執（原審卷232 至233 頁），依該存證信函雖記載：「本人於民國（下同）97年9 月25日與台端訂立不動產買賣契約書，以新台幣920 萬元，買受台端所有坐落高雄市○○區○○段951、952 地號土地2 筆。上開買賣標的嗣於97年11月20日（係
97 年10 月20日之誤）辦竣所有權移轉登記並點交在案」，但系爭土地並無實際點交行為，已如上述，故上開存証信函之記載，亦不足為曾正雄於何清吉主張看板為其所有前，已為系爭土地點交予莊淑敏之証據。至於何清吉雖稱其係向曾正雄之三位兄長租地，不知系爭土地係曾正雄所有，租賃標的為「店面格位」，且租期已屆滿等情，是否與事實相符，均係曾正雄與何清吉間之權利義務關係，亦不能因曾正雄認看板等地上物為而廢棄物而免除其負於稅捐繳納完畢前，清除系爭土地上看板之義務。故曾正雄主張系爭土地上之地上物為廢棄物，何清吉對該地上物主張權利，致其未給付系爭土地，係不可歸責於伊，伊不負給付違約金之責云云，核非可採。
⒊按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行
時，應支付違約金（第1 項）。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（第2 項）」。系爭契約第9 條第1 項前段約定：「賣方（曾正雄）未依本契約之約定履行（給付延遲、給付不能、不為給付）每逾
1 日（自逾期日起至完全給付止）賣方應按每日買方已給付之價款0.5/1000計算之違約金給付買方（莊淑敏）」，係懲罰性違約金之約定。依該條項計算1 年之違約金為年息18.25%，曾正雄因何清吉於莊淑敏給付尾款後始為主張系爭土地上之看板等地上物為其所有，且任其權利多年未行使，於曾正雄與莊淑敏完成買賣價金後始為之，致曾正雄未能依買賣契約第6 條第3 項約定，將上開看板等地上物清除，點交無上述地上物之土地予莊淑敏，而莊淑敏已給付全部價金予曾正雄，曾正雄於調解時同意解決何清吉占用系爭土地之看板等地上物，但未履行及曾正雄之歸責事由情節等一切情狀，認莊淑敏請求之違約金過高，應酌減為買方給付價金每日0.1/1000計算違約金為適當。則莊淑敏請求自97年10月15日起至98年5 月30日止之違約金為20萬9760元【計算式：920 萬元×228 天×0.1÷1000=20 萬9760元】。
六、綜上所述，黃献隆依不當得利規定請求太平洋公司給付9 萬2000元本息，為無理由。原判決判決黃献隆敗訴，於法並無不合。黃献隆上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。莊淑敏依買賣契約約定，請求曾正雄給付，於20萬9760元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為莊淑敏敗訴之判決，尚有未洽，莊淑敏上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第
2 項所示。至於莊淑敏之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件黃献隆上訴為無理由；莊淑敏上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第450條、第449 條第1 項、第463 條、第79條但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書 記 官 盧雅婷