臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第303號上 訴 人 鄭漢溪訴訟代理人 周慶順律師被上訴人 鄭叢霖被上訴人 盧俊元上列當事人間因遷讓房屋等事件，上訴人對於民國99年8 月31日臺灣高雄地方法院99年度訴字第663 號第一審判決提起上訴，本院於99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人鄭叢霖應將高雄市○○區○○路82之2 號建物對被上訴人盧俊元之返還請求權讓與上訴人，並給付上訴人新台幣伍拾壹萬陸仟陸佰柒拾元，及自民國九十八年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原判決關於駁回上訴人後開請求及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人盧俊元應將高雄市○○區○○路82之2 號建物騰空遷讓返還予上訴人；並自民國九十九年六月十五日起至遷讓返還前開建物之日止，按月於每月十五日給付上訴人新台幣壹萬陸仟元，及自每月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人鄭叢霖未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446 條第1 項前段所明定。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號裁判要旨參照）。經查：
㈠上訴人於原審主張門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○號建物
（下簡系爭建物）為被上訴人鄭叢霖所有，因鄭叢霖積欠上訴人債務，鄭叢霖乃於95年12月間，以買賣為原因，移轉系爭建物所有權予上訴人，然鄭叢霖辦妥房屋稅籍納稅義務人變更後，拒不交付，復於96年6 月間出租予被上訴人盧俊元占有使用。上訴人乃本於所有權人之物上請求權，訴請被上訴人應將系爭建物遷讓交還予上訴人；嗣以系爭建物未經第一次所有權登記，其所受讓者僅為建物之事實上處分權，於本院為訴之變更主張上訴人與鄭叢霖間有買賣系爭建物之事實，鄭叢霖負有交付系爭建物之義務，其未履行，復將系爭建物出租予盧俊元3 年，鄭叢霖遲延交付致上訴人受有不能使用系爭建物之損害，而其出租系爭建物獲有租金利益。又被上訴人間之租賃契約於99年6 月4 日屆滿，盧俊元於租期屆滿後即為無權占有，而鄭叢霖將其對盧俊元之所有物及租賃物返還請求權讓與上訴人以代交付後，上訴人自得對盧俊元請求遷讓交還系爭建物，盧俊元繼續無權占有系爭建物，獲有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害等情。爰本於上訴人與鄭叢霖間買賣契約，依民法第348 條、第946 條、第761 條、給付遲延及不當得利等規定，請求鄭叢霖讓與其對盧俊元返還系爭建物之請求權，並給付遲延交付系爭建物之損害賠償，及請求盧俊元應遷讓交還系爭建物，並自99年6 月15日起至遷讓之日止之不當得利本息。被上訴人盧俊元則以上訴人在第二審將所有物返還請求權變更為本於買賣契約請求，不應准許等語置辯。
㈡惟查，上訴人於原審本於民法第767 條所有物返還請求權及
不當得利之規定起訴請求被上訴人應遷讓交還系爭建物，及返還無權占用期間之不當得利。並聲明：㈠被告（被上訴人）應將系爭建物遷讓返還原告（上訴人）。㈡鄭叢霖應給付新臺幣（下同）83,333元及自起訴日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢盧俊元應給付51萬6,646 元及自起訴日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自起訴日起至返還系爭建物日止，於每月1 日給付原告16,666元，及自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院則改依民法第348 條、946 條、第761 條及給付遲延之規定，請求鄭叢霖讓與系爭建物之返還請求權，並賠償遲延給付之損害；並基於受讓鄭叢霖之返還請求權後請求盧俊元遷讓交還系爭建物，及不當得利之規定請求盧俊元返還無權占用期間之利益，而聲明求予：㈠原判決廢棄；㈡鄭叢霖就系爭建物對盧俊元之返還請求權讓與上訴人，並給付上訴人51萬6,670 元，及自起訴日（98年12月28日）起加計法定遲延利息。㈢盧俊元應將系爭建物遷讓返還上訴人，並自99年6 月15日起至遷讓返還日止，按月於每月15日給付上訴人16,000元，並各自每月16日起至清償日止加計法定遲延利息。據上足見，上訴人本件所請求者均係以被上訴人侵害上訴人對系爭建物之權利，就其請求鄭叢霖應依買賣契約讓與返還請求權以代交付，並賠償給付遲延之損害部分，雖屬訴之變更，然其請求基礎事實同一，證據資料具有共通及關聯性，無須得他造同意；而其主張盧俊元應遷讓交還系爭建物部分，雖前、後主張之法律關係不同（原審本於所有權，嗣於本院主張本於事實處分權），然主張之原因事實亦屬同一，僅係更正法律上之陳述，無涉訴之變更問題。另上訴人請求盧俊元返還無權占用期間之不當得利部分則為聲明之減縮。揆諸前開規定及說明，上訴人於本院所為訴之變更、更正法律上之陳述及訴之聲明減縮等，本不須對造同意，因此被上訴人盧俊元雖表示不同意上訴人為訴之變更，上訴人仍得為之，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人鄭叢霖積欠伊債務，乃於95年12月間，將其所有之系爭建物以買賣為原因移轉予伊，抵償債務。詎其竟於辦妥所有權移轉後，拒不交付建物，復於96年6 月間出租系爭建物予被上訴人盧俊元占有使用，鄭叢霖遲延交付致上訴人受有不能使用系爭建物之損害，而其出租系爭建物獲有租金利益。又被上訴人間之租賃契約於99年6 月4 日屆滿，盧俊元於租期屆滿後即為無權占有，而鄭叢霖將其對盧俊元之所有物及租賃物返還請求權讓與上訴人以代交付後，上訴人自得對盧俊元請求遷讓交還系爭建物，而盧俊元繼續無權占有系爭建物，獲有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害。爰本於上訴人與鄭叢霖間買賣契約，依民法第348 條、第946 條、第761 條、給付遲延及不當得利等規定，請求鄭叢霖讓與其對盧俊元返還系爭建物之請求權，並賠償遲延交付系爭建物之損害，及請求盧俊元應遷讓交還系爭建物，並自99年6 月15日起至遷讓之日止之相當於租金之不當得利本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡鄭叢霖就系爭建物對盧俊元之返還請求權讓與上訴人，並給付上訴人51萬6,
670 元，及自起訴日（98年12月28日）起加計法定遲延利息。㈢盧俊元應將系爭建物遷讓返還上訴人，並自99年6 月15日起至遷讓返還日止，按月於每月15日給付上訴人16,000元，並各自每月16日起至清償日止加計法定遲延利息。
二、被上訴人盧俊元則以：系爭建物為違章建築，上訴人無從取得所有權，上訴人自非系爭建物之所有權人，自不能本於所有權請求伊遷讓交還系爭建物。又系爭建物係所有權人即鄭叢霖出租予伊，租期自96年6 月5 日起至106 年9 月4 日止共計10年3 個月，用以抵償60萬元債務。伊係基於租賃關係有權占用系爭建物，並非無法律上原因而為使用，況上訴人係在伊承租系爭建物後，始向伊主張所有權，伊乃屬善意第三人，依買賣不破租賃法則，上訴人亦無權請求遷讓房屋及請求不當得利。而系爭建物之租金每月至多8,000 元，並無上訴人所稱之每月16,000元之行情等語資為抗辯。並聲明：
上訴駁回。
三、被上訴人鄭叢霖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭建物為未保存登記建物，上訴人現登記為納稅義務人，
並由上訴人繳納房屋稅，及向台糖承租系爭建物坐落之基地。
㈡鄭叢霖於96年6 月5 日將系爭建物出租予盧俊元，系爭建物現仍由盧俊元使用中。
㈢鄭叢霖曾以系爭建物變更房屋稅納稅義務人為上訴人乙節對
上訴人提起詐欺及偽造文書之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第19211 號為不起訴處分。
㈣上訴人曾對盧俊元提起侵占系爭建物之刑事告訴，經臺灣高
雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第6037號為不起訴處分。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人得否依民法第348 條、946 條及第761 條規定請求鄭
叢霖讓與其對盧俊元就系爭建物之返還請求權，並依民法給付遲延之規定，請求鄭叢霖賠償不能使用系爭建物即租金之損害。
㈡上訴人得否基於受讓鄭叢霖就系爭建物對盧俊元之租賃物或
所有物返還請求權而請求盧俊元遷讓交還系爭建物，及依不當得利規定，請求給付自租期屆滿後之相當於租金之利益。
六、上訴人得否依民法第348 條、946 條及第761 條規定請求鄭叢霖讓與其對盧俊元就系爭建物之返還請求權，並依民法給付遲延之規定，請求鄭叢霖賠償不能使用系爭建物即租金之損害。
㈠按違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為
交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權（若受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院91年度台上字第2154號及86年度台上字第2272號裁判要旨參照）。
㈡上訴人主張系爭建物係鄭叢霖為抵債，而以買賣為原因移轉
屋稅納稅義務人，鄭叢霖則未到庭爭執，復未提出書狀為何聲明及陳述。盧俊元則抗辯鄭叢霖交付印鑑予上訴人係為辦理負責人變更登記，並無買賣系爭建物之真意。惟查，系爭建物為違章建築，固無法辦理所有權移轉登記，然依前開說明，並非不得為讓與及交易之標的。又系爭建物之房屋稅籍納稅義務人業由鄭叢霖變更為上訴人，此有買賣所有權移轉契約書及房屋稅籍證明書在卷可按（原審鳳簡卷第6 至7 頁）。而證人即辦理系爭建物房屋稅籍變更登記之代書劉義雄於原審到庭證述其辦理系爭建物稅籍移轉登記時，係鄭叢霖親自拿印鑑證明、戶籍資料、身分證影本及印章與其辦理，其當場書寫契稅申報書及所有權移轉契約書，由上訴人及鄭叢霖過目後，方自行攜相關文件至市公所申辦等語，以其與上訴人及鄭叢霖均無親誼及利害關係，且為辦理系爭建物房屋稅籍移轉登記之代書，其應就系爭建物辦理房屋稅籍移轉登記知之甚詳，其證言應可採信。據此堪認鄭叢霖親自交付辦理相關文件、印章予劉義雄辦理稅籍變更，並曾過目劉義雄所書寫之所有權移轉契約書，其應知交付上開物品係為變更系爭建物之納稅義務人，衡以其若無買賣系爭建物之真意，自無協同上訴人委託代書辦理變更房屋稅籍之納稅義務人之可能。參以，鄭叢霖曾以上訴人變更系爭建物之房屋稅籍納稅義務人涉犯刑事詐欺及偽造文書罪嫌提起刑事告訴，在該偵查案件中，鄭叢霖曾自陳有積欠上訴人7 、80萬元。證人即代書劉義雄證述：鄭叢霖確有交付身分證、印章及印鑑證明等物，並在場目睹證人書寫移轉所有權文件等情。檢察官並據而對上訴人為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19211 號不起訴處分書附卷可稽（原審鳳簡卷第9 至11頁），並經本院調閱上開偵查卷宗查明屬實。是上訴人主張其與鄭叢霖有買賣系爭建物之合意，鄭叢霖負有交付系爭建物之義務，自屬有據。盧俊元辯稱鄭叢霖交付印鑑予上訴人係為辦理負責人變更登記，並無買賣系爭建物之真意，顯與事實不符，自非可採。
㈢又按出賣人依民法第348 條第1 項之規定，負有交付其物於
買受人，並使其取得該物所有權之義務。所謂物之交付即為移轉占有，除現實交付及簡易交付外，尚得以占有改定及指示交付（讓與返還請求權）代替（民法第761 條第3 項規定）。此規定於占有之移轉亦準用之（民法第946 條參照）。
故買賣標的物房屋，如由第三人無權占有時，出賣人得以對於第三人之所有物返還請求權讓與買受人，以代現實交付。（ 最高法院44年度台上字第828 號判例、80年度台上字第14
72號及84年度台上字第2416號裁判要旨參照）。承上所述，鄭叢霖業將系爭建物出售予上訴人，自應依買賣契約交付系爭建物與上訴人，然其未交付，復於96年6 月5 日將系爭建物出租與盧俊元，並交其占有使用，為兩造所不爭，業如前述。是上訴人依前開規定請求鄭叢霖讓與其對盧俊元之租賃物返還請求權以代交付，依法有據。
㈣再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第229 條第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。依上所述，上訴人與鄭叢霖買賣系爭建物，雖於95年12月25日申辦房屋稅籍變更，但並未約定交付期限，鄭叢霖另於96年6 月間將系爭建物出租3年與盧俊元抵償60萬元，並稱其於96年5 月間經友人告知上訴人催討系爭建物乙事，有其刑事告訴狀可稽（臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第2687號偵查卷第3 頁），足見鄭叢霖於96年5 月間已受催告履行交付系爭建物之義務，故自96年5 月間起即應付遲延交付系爭建物之責。是上訴人主張其因鄭叢霖遲延交付系爭建物，使其受有不能利用系爭建物之損害，鄭叢霖並受有租金之利益，依前開規定，請求鄭叢霖應賠償自96年6 月起至起訴日即98年12月28日止，共31個月之租金共計51萬6,670 元（計算式：600,000 元÷36個月＝16,667元，元以下四捨五入；16,667元×31個月=516,677元），於法有據，應予准許。
㈤至盧俊元雖抗辯伊與鄭叢霖間就系爭建物之租期應為10年3
個月，及系爭建物每月租金僅有8,000 元，並無16,000元之交易行情，固據提出房屋租賃契約書為憑（原審鳳簡卷第30頁以下），然查，盧俊元前於上訴人提出刑事侵占罪嫌告訴時，曾於97年3 月28日檢察官偵訊中陳稱：伊於96年6 月間向鄭叢霖頂下系爭建物經營棒棒糖卡拉OK，因鄭叢霖欠伊30萬元，有約定由伊作滿3 年，就要還給鄭叢霖等語（臺灣高雄地方法院檢察署97偵字第6037號偵查卷第28頁筆錄），並提出委託書乙紙為證（同偵查卷第35頁），核閱該委託書記載簽約日期為96年6 月5 日，經營日期自96年6 月5 日起98年9 月4 日止。嗣盧俊元於原審另提出其於96年8 月5 日與鄭叢霖簽定租期自96年起即96年6 月5 日起至106 年9 月4日止，10年3 個月，租金為60萬元之租賃契約書乙份（原審鳳簡卷第30頁以下），衡情若盧俊元與鄭叢霖果就系爭建物確簽定長達10年3 個月之租賃契約，則盧俊元對此有利之證據，應當及時於偵查中提出供檢察官審酌，始符常情。然盧俊元卻於偵訊時隻字未提，反而為與該租賃契約內容不符之陳述，是該租賃契約書之真實性，難以採信。又盧俊元復稱鄭叢霖迄93、94年間即已積欠伊60萬元債務，並提出其向財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局說明承租系爭建物之租金給付情形之說明書乙份為憑（本院卷第34頁、39頁），準此，堪認盧俊元係以60萬元之債權承租系爭建物3 年，並以債權抵付租金，而未實際給付鄭叢霖租金，依此換算，則上訴人主張鄭叢霖出租系爭建物予盧俊元3 年，抵債60萬元，因此受有每月16,667元之租金利益，堪信為真，盧俊元辯稱其與鄭叢霖簽訂之租期為10年3 個月，每月租金應僅為8,000元云云，均不足採。
㈥另原審判決第三項㈡雖將：「鄭叢霖將系爭建物出租予盧俊
元，租期自96年6 月5 日起至106 年9 月4 日止共計10年3個月，總租金為60萬元... 」列為兩造不爭執事項，惟按民事訴訟法第280 條第1 項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279 條第1 項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。因擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院89年度台上字第832 號要旨參照）。查上訴人於原審中對上開事項先表示：「（問：提示被告（指被上訴人）二人間租約，十年三個月總租金為60萬元，每月租金應為4,878 元，有何意見？）再陳報」（原審卷第28頁筆錄）、並稱：「對被告二人有簽訂租賃契約不爭執，但是被告盧俊元在簽訂該契約時，我有告知他房屋是我的」（原審卷第29頁筆錄）、「房屋租賃契約書是無效的，我認為他們是偽造的」（原審卷第76頁筆錄），是上訴人固於原審協商整理兩造爭執及不爭執事項時，答稱沒有意見（原審卷第46頁筆錄），然綜合其前後陳述及依前開說明，應尚難認為其對被上訴人就系爭建物簽訂自96年6 月5 日起至
106 年9 月4 日止，共計10年3 個月租期之租賃契約有積極表示承認之意，故上訴人爭執被上訴人就系爭建物之租賃契約僅為3 年，而非10年3 個月，洵非無據，自無所謂撤銷自認的問題，併此說明。
七、上訴人得否基於受讓鄭叢霖就系爭建物對盧俊元之租賃物或所有物返還請求權而請求盧俊元遷讓交還系爭建物，及依不當得利規定，請求給付自租期屆滿後之相當於租金之利益。㈠承上所述，上訴人主張依買賣關係請求鄭叢霖讓與其對盧俊
元就系爭建物之租賃物返還請求權以代交付為有理由，又鄭叢霖與盧俊元就系爭建物之租賃期限僅為3 年，租期應自96年6 月5 日起至99年6 月4 日止，且鄭叢霖係於出售系爭建物後，始出租予盧俊元，自無買賣不破租賃原則之適用。此外，盧俊元於租期屆滿後，復無任何合法占用系爭建物之權源，故上訴人主張基於受讓鄭叢霖之返還請求權，於租期屆滿後，請求盧俊元遷讓交還系爭建物，應予准許。
㈡又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨）。
盧俊元係以60萬元債權承租系爭建物3 年抵償，換算每月租金相當於16,667元，已如前述，依前開說明，足見，盧俊元於租期屆滿後，無法律上原因繼續占用系爭建物可獲得相當於租金之利益即每月16,667元，是上訴人請求其應自租期屆滿後即99年6 月15日起，按月返還不當得利16,000元，尚屬適當，應予准許。
八、末按民法第233 條第1 項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。綜上所述，上訴人變更聲明基於其與鄭叢霖間買賣系爭建物之契約關係，依民法第348 條、第946 條及第761 條請求鄭叢霖以讓與其對盧俊元返還系爭建物請求權之方式以代交付，並依民法第231 條規定，請求鄭叢霖賠償遲延交付系爭建物之損害即鄭叢霖獲得之租金利益51萬6,670 元，並自起訴日即98年12月28日起至清償日，按年息百分之五計算之利息；復基於受讓鄭叢霖對盧俊元就系爭建物之租賃物請求權之法律關係，請求盧俊元應於租賃期限屆滿後遷讓交還系爭建物，並本於不當得利之規定，減縮請求盧俊元給付自99年6 月15日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付16,000元，並各自每月16日起清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。原審駁回上訴人請求盧俊元遷讓交還系爭建物及不當得利本息請求，及該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄該部分，為有理由，自應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第3 項所示。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及變更之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385 條第1 項前段、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書 記 官 熊惠津