臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第310號上 訴 人 沈政杰訴訟代理人 陳清朗律師被上訴人 郭振鴻
郭炳輝郭建億郭振奇上列四人共同訴訟代理人 張名賢律師複 代 理人 鄭明達律師上列當事人間請求通行權事件，上訴人對於民國99年9 月14日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落高雄市路○區○○○○縣路○鄉○○○段463 之5 地號土地及同段463 之10地號土地（此2 筆土地下稱系爭土地）供養殖漁業之用，於收成時須使用總重17公噸大貨車載運漁獲，整理魚塭污泥時亦須使用中型推土機，總重17公噸大貨車及中型推土機均無法通過位在系爭土地西側之限高2.2 公尺涵洞，而與公路為適宜之聯絡，故系爭土地已形成袋地，以往係經由被上訴人在郭振鴻所有坐落高雄市路○區○○○○縣路○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭458 號土地）、在郭炳輝、郭建億共有（應有部分各2 分之1 ）坐落同段458 之2 地號土地及459 之4地號土地（此2 筆土地下稱系爭458 之2 號等2 筆土地）、郭振奇所有坐落同段463 之4 地號土地、463 之49地號土地、464 地號土地、466 地號土地及466 之1 地號土地（此5筆土地下稱系爭463 之4 號等5 筆土地；被上訴人所有之上開共8 筆土地以下合稱被上訴人所有之系爭8 筆土地）上所開闢如附圖方案一所示A 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 寬度為4.2 公尺之道路（下稱系爭道路）通往公路，因上訴人與被上訴人郭振奇發生言語爭執，郭振奇遂於系爭道路堆置土堆，致一般車輛無法通行，且被上訴人在系爭道路東側出入口（即與太平路交岔路口）設置鐵門，禁止上訴人通行，系爭道路已開闢多年，且為柏油路，本供大眾通行之用，可連接至太平路，是通行系爭458 號土地、系爭458 之2 號等
2 筆土地及系爭463 之4 號等5 筆土地上之系爭道路係損害最少之處所及方法，被上訴人竟故意妨礙上訴人通行，係屬權利濫用，爰依民法第787 條第1 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認上訴人就被上訴人郭振鴻所有系爭458 號土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示G 部分（面積48平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭振鴻並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為。
㈡確認上訴人就被上訴人郭炳輝、郭建億共有系爭458 之2號等2 筆土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示H 、I 部分（面積503 平方公尺、365 平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭炳輝、郭建億並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為。㈢確認上訴人就被上訴人郭振奇所有系爭463 之4 號等5 筆土地如附圖方案一（路寬4.2公尺）所示F 、A 、C 、E 、D 部分（面積1 平方公尺、11
7 平方公尺、215 平方公尺、315 平方公尺、103 平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭振奇並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地緊臨道路，可藉由交通○○○區○道○○○路局（下稱高速公路局）所開設之涵洞對外通行至公路，並非袋地，且系爭涵洞寬度3 公尺，依據道路交通安全規則第38條規定，大貨車全寬不得超過2.5 公尺，涵洞足供上訴人為通常使用，並無通行被上訴人開闢之系爭道路之必要，何況系爭道路並未開放供不特定之公眾使用。又如法院認為系爭土地係屬袋地，亦係因原坐落高雄市路○區○○段第463 地號土地不斷分割所造成，上訴人僅能通行其他分割人之所有土地。另法院如認上訴人得通行被上訴人所有之系爭8 筆土地，則其路寬3.5 公尺應已足夠等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人郭振鴻所有系爭458 號土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示
G 部分（面積48平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭振鴻並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為。㈢確認上訴人就被上訴人郭炳輝、郭建億共有系爭45
8 之2 號等2 筆土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示H、I 部分（面積503 平方公尺、365 平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭炳輝、郭建億並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為。㈣確認上訴人就被上訴人郭振奇所有系爭463 之4 號等5 筆土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示F 、A 、C 、E 、D 部分（面積1 平方公尺、117 平方公尺、215 平方公尺、315 平方公尺、103 平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭振奇並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為上訴人所有，現供養殖漁業之用。系爭土地西側
之道路寬約3 、4 公尺，該道路可通行至涵洞，涵洞限高2.
2 公尺，總重6 公噸以下之車輛及小型推土機皆可通行涵洞。
㈡系爭458 號土地為被上訴人郭振鴻所有、系爭458 之2 號等
2 筆土地為被上訴人郭炳輝、郭建億共有（應有部分各2 分之1 ）、系爭463 之4 號等5 筆土地為被上訴人郭振奇所有。
五、兩造爭執事項如下：㈠系爭道路是否為既成道路? ㈡系爭土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用？上訴人請求確認就被上訴人所有之系爭8 筆土地上之系爭道路有通行權，並請求被上訴人拆除系爭道路上之地上物及不得妨礙上訴人通行，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭道路是否為既成道路?⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，有司法院大法官會議釋字第
400 號解釋可資參照。準此，既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。
⒉查，上訴人主張系爭道路為柏油路，本供大眾通行之用，
係屬既成道路云云，為被上訴人所否認，並辯稱: 系爭道路係為供自己通行而開闢，並未開放供不特定之公眾使用等語，而上訴人未能舉證證明系爭道路有開放供不特定之公眾通行，且有供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時等既成道路成立公用地役關係之要件，縱上訴人曾有順便利用系爭道路通行之情形，亦僅係被上訴人就系爭道路通行權之反射作用所致，尚難因此即謂系爭道路已成為供公眾通行之既成道路，上訴人之上開主張，不足採信。是被上訴人開闢系爭道路既係僅供自己通行而非供公眾通行，縱被上訴人曾容許上訴人通行系爭道路，並不表示被上訴人有繼續提供上訴人通行之義務，何況依下開（二）之⒈所述，上訴人所有之系爭土地可由西側之公有道路通行至涵洞，再經由涵洞與公路聯絡，尚難因被上訴人不准上訴人通行系爭道路，即謂被上訴人係權利濫用，故上訴人主張被上訴人阻礙伊通行系爭道路，有權利濫用之情形云云，洵非可採。
（二）系爭土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用？上訴人請求確認就被上訴人所有之土地如附圖所示A 、C、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分有通行權，並請求被上訴人拆除地上物及不得妨礙上訴人通行，有無理由？⒈查，系爭土地為上訴人所有，現作養殖漁業之用，系爭土
地西側之道路寬約3 、4 公尺，該道路可通行至涵洞，再經由涵洞與公路聯絡，函洞限高2.2 公尺，可供總重6 公噸貨車及小型推土機通行，但中型推土機則無法通行等情，業經原審會同兩造至現場勘驗無誤，有勘驗筆錄、照片存卷可憑（見原審卷第184 、185 、205 、206 、207 、
210 至220 頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。又位於系爭土地西側之寬約3 、4 公尺道路係坐落在中華民國所有、由高速公路局管理之高雄市路○區○○○○縣路○鄉○○○段463 之63地號土地上之事實，有附圖及土地登記謄本在卷可證，是系爭土地西側之寬約3 、4 公尺道路係供一般公眾通行之公有道路，應堪認定。
⒉次查，依被上訴人所提出上訴人於99年1 月間至99年3 月
間，在系爭土地收成捕撈漁獲、載運漁獲、整地之照片（見原審卷第154 至166 頁）觀之，上訴人所使用貨車之總重在6 公噸以下，並「非」使用總重17公噸之貨車，且整地所使用之推土機亦係「小」型推土機而非中型推土機，此亦為上訴人所不爭執，足見上訴人可以總重6 公噸以下之貨車載運漁獲及以小型推土機整理系爭土地，此外，上訴人未能舉證證明其非以總重17公噸之貨車載運漁獲及以中型推土機整地，否則無法達到載運漁獲及整地之目的，故尚難因上訴人為圖自己載運漁獲及整地之方便，即認其有以總重17公噸之貨車載運漁獲及以中型推土機整地之必要，進而認為其有通行被上訴人所有之系爭8 筆土地上之系爭道路之權利，是上訴人主張其必須使用17公噸之貨車載運漁獲及中型推土機整理系爭土地，其對被上訴人所有之系爭8 筆土地上之系爭道路有通行權云云，顯難採信。
又上訴人於系爭土地從事養殖漁業，既可使用總重6 公噸貨車載運魚獲及小型推土機整理系爭土地，而總重6 公噸貨車及小型推土機均可經由系爭土地西側之公有道路通行至涵洞，再經由涵洞與公路聯絡，已如前述，自難謂系爭土地與公路無適宜之聯絡，是系爭土地並非袋地，應可認定，從而上訴人請求確認其就系爭道路有通行權，被上訴人應將系爭道路上之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為，核與民法第787 條第1 項之通行權要件不符，應屬無據。
⒊另上訴人主張虱目魚之習性十分神經質，如受驚嚇皆會死
亡，實不可能以小型貨車分批慢慢收成，且會增加運輸成本云云，為被上訴人所否認。查，以小型貨車載運虱目魚，是否會造成虱目魚受驚嚇而死亡，上訴人並未舉證以實其說，又縱以小型貨車載運會增加運輸成本屬實，亦與被上訴人無關，尚難因此即認其就系爭道路有通行權，是上訴人之上開主張，尚無足採。
（三）上訴人對被上訴人所有之系爭8 筆土地上之系爭道路無通行權存在，已如前述，是就被上訴人辯稱：系爭土地縱係屬袋地，亦係因高雄市路○區○○段第463 地號土地不斷分割所造成，上訴人僅能通行其他分割人之所有土地等語，則無再論述之必要，上訴人請求向高雄市岡山地政事務所函調高雄市路○區○○段463 之5 地號、463 之10地號、463 之95地號、463 之94 地 號、463 之63地號（屬於高速公路局管理之土地）土地，是否係分割自同地段463地號土地，亦無必要，故不予函調，併此敍明。
六、綜上所述，上訴人本於民法第787 條第1 項之規定，請求確認上訴人就被上訴人郭振鴻所有系爭458 號土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示G 部分（面積48平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭振鴻並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為；確認上訴人就被上訴人郭炳輝、郭建億共有系爭458 之2 號等2 筆土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示H 、I 部分（面積503 平方公尺、365平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭炳輝、郭建億並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為；確認上訴人就被上訴人郭振奇所有系爭463 之4 號等5 筆土地如附圖方案一（路寬4.2 公尺）所示F 、A 、C 、E 、D部分（面積1 平方公尺、117 平方公尺、215 平方公尺、31
5 平方公尺、103 平方公尺）有通行權存在，被上訴人郭振奇並應將該部分土地之地上物拆除，不得為妨礙上訴人通行之行為，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求傳訊證人蔡林秋霞、李勝周證明系爭土地上之魚塭所養殖虱目魚之放苗、收成、整地均是仰賴總重17公噸以上之貨車載運及中型推土機整地，不適宜以總重6 公噸貨車載運及小型推土機整地等情，惟本院已就上訴人可以總重6 公噸貨車載運虱目魚及以小型推土機整地，說明如前，故無再傳訊上開證人之必要，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書 記 官 白 蘭