臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第54號上 訴 人 祈奈仔訴訟代理人 祈約珥
鄭旭廷律師被 上 訴人 許立經訴訟代理人 邱芬凌律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國98年12月
9 日臺灣屏東地方法院98年度訴字第265 號第一審判決提起上訴，本院於100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項定有明文；當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。為民事訴訟法第447 條第
1 項第3 款所明定。本件被上訴人於本院再主張：（一）上訴人未排除訴外人陳雷占地建物之糾紛，違反系爭契約（系爭契約定義如後述）第5 條，被上訴人得解除系爭契約？（二）被上訴人是否通知上訴人，應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之第三人？依系爭契約約定，上訴人是否仍負上開移轉登記義務？上訴人是否遲延履行上開移轉登記義務？被上訴人能否以上訴人違反移轉登記義務，主張解除系爭契約等攻擊方法（下稱系爭攻擊方法），惟上訴人則抗辯：兩造於原審已協議簡化爭點為：（一）兩造有無訂立系爭附約（系爭附約定義如後述）？效力為何？（二）被上訴人依買賣契約法律關係，請求上訴人給付新台幣（下同）1,120,000 元，有無理由？顯見兩造於原審協議簡化之爭點，係兩造有無簽訂系爭附約？違反系爭附約之法律效果為何？詎被上訴人於第二審始提出上訴人是否違反系爭契約等系爭攻擊方法，有違民事訴訟法第477 條第1 項規定，應依同條第3 項，駁回被上訴人提出之系爭攻擊方法云云。經查，原審於協議兩造簡化爭點第二項，既記載為：被上訴人本於買賣契約法律關係，請求上訴人給付1,120,000 元，有無理由？則有關被上訴人本於買賣契約法律關係之攻擊方法，自應包含在該爭點之內。次查，被上訴人於本院主張之系爭攻擊方法，均係本於系爭契約所為，而系爭契約即為兩造買賣契約法律關係之所在，顯見被上訴人於本院提出之系爭攻擊方法，係就第一審提出之攻擊方法，予以補充，目的在說明被上訴人本於買賣契約法律關係的具體攻擊方法，究竟包括系爭契約的哪些具體約定，核未逾越原審簡化之爭點範圍，亦符合上述法律規定。從而，上訴人雖不同意被上訴人於本院提出系爭攻擊方法，然揆諸上揭說明，被上訴人主張之系爭攻擊方法，於法有據，應予准許，先此敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國97年8 月10日就上訴人所有座落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、面積1300平方公尺、應有部分1300分之1200土地（下稱系爭土地）簽訂買賣契約，約定買賣價金為907,500 元，分3 期給付價金，第1 期給付80,000元，第2 期給付420,000 元，最後1 期給付407,500 元（下稱系爭契約）。被上訴人分別於97年8 月10日支付價金80,000元；97年9 月15日支付價金280,000 元；97年9 月15日支付價金200,000 元予上訴人，共計560,000 元。詎於簽訂系爭契約後，被上訴人發現系爭土地上存有第三人占用之地上建物，兩造因而於97年9 月10日作成附約，約定上訴人應於97年12月10日之前，遷移系爭土地上所有地上物，惟屆期，上訴人非但未遷讓系爭土地上之建物，亦未將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人指定之第三人名下，顯然違約，依系爭契約第9 條：「雙方除不可抗力之事由外，賣方若屆時未能依約履行，除退還向買方所收之價款外，應再支付所收到之價款相等金額（乙）倍之違約金予買方」之約定，被上訴人得請求上訴人返還已收受價金560,000 元及相等金額之違約金，並以起訴狀繕本送達作為解除系爭契約之意思表示等情。爰依民法第259 條回復原狀請求權及系爭契約第9 條約定，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人1,120,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准為假執行宣告。
三、上訴人則以：不爭執兩造於97年8 月10日簽訂系爭契約，上訴人並收取價款560,000 元。惟上訴人並未於97年9 月10與被上訴人另行約定，同意於97年12月10日之前遷移系爭土地上所有地上物。又上訴人僅委託祈約珥收錢，並未授權祈約珥訂立所謂的附約。況附約上並無上訴人之簽名或蓋章，難謂上訴人已同意或授權同意簽訂附約。再系爭土地因屬原住民保留地，故兩造於系爭契約第8 條第7 項約定，被上訴人買受系爭土地後，其所有權須登記於被上訴人指定具有原住民身份之人。惟被上訴人迄未指定具有原住民身份之人，以資辦理系爭土地所有權移轉登記，故本件非可歸責於上訴人原因，而無法移轉系爭土地所有權予被上訴人等語，資為抗辯。並聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）兩造於97年8 月10日就上訴人所有座落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、面積1300平方公尺、應有部分1300分之1200土地簽訂買賣契約，約定買賣價金為907,500 元，分3 期給付價金，第1 期給付80,000元，第2 期給付420,000 元，最後1 期給付407,500 元。
（二）被上訴人分別於97年8 月10日支付價金80,000元；97年9月15日支付價金280,000 元；97年9 月15日支付價金200,
000 元予上訴人，共計560,000 元。
（三）有關系爭契約之簽訂、事後受領價金、辦理所有權移轉登記及抵押權設定等事項，由上訴人均委由其子祈約珥代理處理。
（四）系爭土地因屬原住民保留地，故兩造約定被上訴人於買受土地後，應登記予被上訴人指定具有原住民身分之人。系爭土地於買賣後，其所有權登記移轉予祈約珥名下。上訴人已於97年9 月19日將系爭土地所有權移轉登記為祈約珥所有，並設定3,000,000 元之第1 順位抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權）。
（五）被上訴人於97年9 月10日向祈約珥提出下列協議內容：「
97、9 、10日雙方協議後同意訂立加增契約內容，雙方約定地上建物由賣方祈奈仔承諾於97、12、10日三個月內搬遷所有地上物，否則時間屆期未及搬遷，尾款新台幣肆拾萬柒仟伍佰元正，全部由買方許立經君尾款全部沒收，買方完全不支付尾款，賣方祈奈仔絕無異議。‥」（下稱系爭附約），惟祈約珥並未於系爭附約上簽名或蓋章。
（六）被上訴人以原審起訴狀繕本送達上訴人，向上訴人解除系爭契約。
六、兩造協商之爭點：（一）祈約珥是否於97年9 月10日代理上訴人與被上訴人簽訂系爭附約？被上訴人本於上訴人遲延履行系爭附約義務，主張解除系爭契約，並依系爭契約第9 條約定，請求給付1,120,000 元，有無理由？（二）被上訴人主張上訴人未排除訴外人陳雷占地興建之建物之糾紛，違反系爭契約第5 條，被上訴人得依約解除系爭契約，有無理由？被上訴人是否通知上訴人，應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之第三人？依系爭契約約定，上訴人是否仍負上開移轉登記義務？上訴人是否遲延履行上開移轉登記義務？被上訴人能否以上訴人違反移轉登記義務，依約解除系爭契約？（三）被上訴人依系爭契約第9 條約定，請求上訴人給付1,120,000 元，有無理由？茲分述如下：
（一）祈約珥是否於97年9 月10日代理上訴人與被上訴人簽訂系爭附約？被上訴人本於上訴人遲延履行系爭附約義務，主張解除系爭契約，並依系爭契約第9 條約定，請求給付1,120,000元，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人抗辯：上訴人並未與被上訴人訂立系爭附約，亦未同意於97年12月10日之前遷移系爭土地上所有地上物等語。惟被上訴人否認之，並主張：兩造簽訂系爭契約後，被上訴人發現系爭土地上存有第三人占用之地上建物，經徵得上訴人同意，兩造於97年9 月10日作成系爭附約，約定上訴人應於97年12月10日之前，遷移系爭土地上所有地上物，惟上訴人屆期未依系爭附約履行云云。
２、經查，被上訴人於97年9 月10日向祈約珥提出系爭附約，惟祈約珥並未於系爭附約上簽名或蓋章乙節，為兩造所不爭執，堪可認定。而按祈約珥既未於系爭附約上簽名或蓋章，則被上訴人執系爭附約之書面資料，資為證明祈約珥代理上訴人與被上訴人簽訂系爭附約乙節，即難遽採。
３、次查，系爭附約係在場的代書李麗香所書寫，祈約珥於看過系爭附約內容後，因認系爭附約要求上訴人應自簽立附約時起3 個月內，遷移系爭土地上所有地上物，係屬不合理，故沒有同意系爭附約，亦未於系爭附約上簽名或蓋章乙節，迭據祈約珥於原審（見原審卷第55頁正背面及第83頁）及本院審理（見本院卷第34-36 頁）中到庭證述綦詳，核與李麗香先後於原審及本院審理中到庭證述：兩造訂約之後有增加系爭附約，附約也是伊代為書寫（見原審卷第43頁背面李麗香證述筆錄）等語；「（祈約珥同意系爭附約記載之內容？）祈約珥有無同意我記載上開文件，我忘記了。當時候祈約珥跟被上訴人有爭議，爭議之後祈約珥就離開了，我有問李堅榮為何祈約珥離開，李堅榮說祈約珥拿的錢不夠。」、「（如果祈約珥拿的錢不夠，只要載明何時補給金額或其他確保支付不足款項的情形即可，為何還會發生爭議，導致祈約珥離開？）當時祈約珥不是跟他們爭議錢的問題，是爭議房子搬遷的問題。」、「（兩造是否均同意搬遷土地上建物，爭執的只是被上訴人要求1 個月搬遷，但上訴人要求3 個月搬遷？）…，有無提及一個月或三個月這件事忘記了」（見本院卷第100-103頁李麗香證述筆錄）等詞大致相符。而按李麗香係兩造簽訂系爭契約的代書，衡情，其於本件訴訟中係屬較為中立的角色，有關祈約珥為何拒絕於系爭附約上簽名或蓋章之證述，應屬可採。是李麗香於原審到庭證述時，雖未明確證述：祈約珥因為被上訴人要求其於簽訂系爭附約後3 個月內，須搬遷系爭土地上所有地上物，而拒絕於系爭附約上簽名或蓋章等語。然參諸原審筆錄記載相互以觀，可知李麗香所以未於原審為上開證述，實因兩造於原審審理時，並未針對上開事項，詢問李麗香，且原審亦未注意及此所致（見原審卷第81-83 頁），自不能以李麗香遲至本院始就上開事項為證述，因而質疑李麗香此部分證述之真實性。況祈約珥未於系爭附約上簽名或蓋章，且於系爭附約簽立時，提前離開簽約現場等情，為被上訴人所不爭執，乃為客觀存在之事實。而李麗香代為書寫系爭附約當日，祈約珥本係應李麗香通知前往李麗香代書事務所，欲領取系爭契約第二次價款，並討論及協商系爭附約（見原審卷第83頁及本院卷第100 頁）。按理，祈約珥當日前往代書事務所之目的，既兼為討論及協商系爭附約，衡情，如兩造協商出合意之結論，祈約珥自不可能拒絕於系爭附約上簽名或蓋章，更不可能提前離開，故祈約珥當日有上開異常之舉，亦徵祈約珥提前離開代書事務所，必有其原因，故李麗香到庭證述上開事項，適足以說明：祈約珥為何提前離開，且拒絕於系爭附約上簽名或蓋章之原由。足見李麗香於本院所為上開證述，應與事實相符。至李麗香固曾於原審證述：「（定附約時，李麗香是否唸本約內容給祈約珥聽？）有的，我們有討論，本來是只要給他一個月，後來改成三個月」、「（契約一個月或三個月是何人提出？）一個月是原告要求，三個月是祈約珥提出的」（見原審卷第82頁背面）等語，惟依李麗香於本院所為「…，有無提及一個月或三個月這件事忘記了」（見本院卷第100-
103 頁）證述，已徵祈約珥是否代理上訴人要求3 個月搬遷系爭土地上所有地上物乙節，難予確認。抑有進者，兩造縱有1 個月或3 個月搬遷系爭土地上所有地上物之爭議，惟因祈約珥不同意系爭附約要求上訴人應負責搬遷土地上所有地上物之約定，故拒絕於系爭附約上簽名或蓋章，且提前離開乙節，業如前述，益見祈約珥於代理上訴人前往協商系爭附約時，確實不同意系爭附約有關上訴人應承諾自簽立附約時起3 個月內搬遷土地上所有地上物之約定，此參諸系爭契約被上訴人委任之受任人李堅榮於本院到庭亦證述：「…三個月的部分好像沒有寫，只是口頭說的」（見本院卷第54頁背面）、「…我們才告訴他（祈約珥）給他一個月，請他協調房子裡面的人搬家，他說沒有辦法的時候，我們才又再給他三個月的時間」（見本院卷第55頁背面）等語益明，則祈約珥於聽取系爭附約後，縱曾有3 個月內搬遷口頭之議，亦不能資為有利於被上訴人之認定。
４、此外，李堅榮固於原審到庭證述：簽訂系爭附約時，李麗香有唸本約內容讓祈約珥聽，經過討論，被上訴人本來是只要給上訴人1 個月，後來改成3 個月，是因為祈約珥提出3 個月（見原審卷82頁背面）等語；暨於本院審理中證述：被上訴人在繳第二期款後，李麗香聲請對系爭土地鑑界，經鑑界結果，發現面對省道最左邊有一棟房屋，裡面有住人，伊即與祈約珥協商，要求祈約珥應協調屋主搬遷，祈約珥也有口頭同意係指比較新的那一棟，所以請祈約珥協調搬遷（見本院卷第53-56 ）等詞。惟查，李堅榮受僱於被上訴人經營的臺灣有機公司，負責處理公司不動產出租或買賣的業務，如有成交才有抽成。其幫助臺灣有機公司處理不動產業務已有二年半的經驗。本件係被上訴人委任李堅榮處理系爭土地買賣事宜乙節，業據李堅榮於原審及本院審理中到庭證述綦詳（見原審卷第82頁及本院卷第53頁背面），堪可認定。而按李堅榮既受僱於被上訴人經營之公司，並接受被上訴人委任處理系爭土地買賣事宜，衡情，其到庭為上開有利於被上訴人之證述，自屬情理內之舉，自難僅以李堅榮上開證述，資為有利於被上訴人之認定。次查，依李堅榮證述，所謂被上訴人要求上訴人應於1 個月內搬遷，暨祈約珥要求延長為3 個月內搬遷乙節，係於兩造簽訂系爭附約時，且經協議結果，於系爭附約記載上訴人承諾應於3 個月搬遷。惟關於1 個月或3 個月搬遷乙節，倘參酌李堅榮於本院到庭證述：「…我們給他們一個月的時間，一個月後還沒有辦法交地，後來又延後三個月」（見本院卷第54頁）等語；「…我們才告訴他（祈約珥）給他一個月，請他協調房子裡面的人搬家，他說沒有辦法的時候，我們才又再給他三個月的時間」（見本院卷第55頁背面）等詞相互以觀，顯係認被上訴人先給上訴人1 個月的搬遷期限，嗣因上訴人屆期仍無法搬遷，才由被上訴人方面再予延長為3 個月，核與李堅榮前揭證述意旨不符，益見李堅榮之證述，不能資為有利於被上訴人之認定。此外，揆諸李堅榮證述內容，亦與李麗香不符，而李麗香係代書，於系爭土地買賣關係中立於較客觀之立場，業如前述，則李堅榮之證述既與李麗香不符，自難逕採李堅榮之證述，並為有利於被上訴人之認定，併予敘明。
５、綜上，被上訴人既無法舉證證明兩造簽訂系爭契約後，經徵得上訴人同意，兩造於97年9 月10日作成系爭附約，約定上訴人應於97年12月10日之前，遷移系爭土地上所有地上物，而上訴人屆期並未依系爭附約遷移地上物之事實，則被上訴人本於上訴人遲延履行系爭附約義務，主張解除系爭契約，並依系爭契約第9 條約定，請求上訴人給付1,120,000 元，即屬無據。
（二）被上訴人主張上訴人未排除陳雷建物之糾紛，違反系爭契約第5 條之約定，被上訴人依約得解除系爭契約，有無理由？依系爭契約約定，上訴人是否仍負移轉登記系爭土地所有權予被上訴人指定第三人義務？被上訴人是否通知上訴人，應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之第三人？上訴人是否遲延履行上開移轉登記義務？被上訴人能否以上訴人違反移轉登記義務，主張依約解除系爭契約？
１、被上訴人主張上訴人未排除陳雷建物之糾紛，違反系爭契約第5 條之約定，被上訴人得依約解除系爭契約，有無理由部分：
（１）被上訴人主張：伊於簽訂系爭契約時，並不知悉系爭土地上存有陳雷之地上建物，其後，申請地政機關針對系爭土地進行鑑界測量時，始悉其上存有陳雷之建物，則依系爭契約約定，被上訴人自得請求上訴人排除陳雷之建物，以交付系爭土地，惟上訴人迄未依約排除，顯違反系爭契約第5 條約定意旨，伊得依系爭契約第9 條約定，解除系爭契約云云。惟為上訴人所否認，並以：被上訴人於買受系爭土地時，即知悉其上存有陳雷之建物，故於系爭契約第
8 條第6 點載明依土地現況交付土地等情詞置辯。
（２）經查，李堅榮受僱於被上訴人經營的臺灣有機公司，負責處理公司不動產出租或買賣的業務，其幫助臺灣有機公司處理不動產業務已有二年半的經驗。之前，從事仲介業務約6 年乙節，業據李堅榮於本院審理中到庭證述綦詳（見本院卷第53頁背面），足見李堅榮對於買賣不動產具有相當的專業能力。而此專業能力，在代理買方時，至少包括契約訂定內容是否妥適？買賣標的之產權是否清楚？買賣標的之現況如何？出賣人將來交付之標的有無遭第三人占用之情形？如有遭他人占用，出賣人是否事先加以排除？或於契約內表明應由出賣人負責排除他人占用等處理能力。又基於專業能力之判斷，李堅榮於簽訂買賣契約時，理應事先查明買受之標的，有無遭第三人占用之情形？倘查明遭他人占用時，出賣人是否確於簽約前，排除他人之占用？如未於簽約前，排除他人之占用，則要求應於契約內載明出賣人應負排除責任或違約賠償等情形。本件系爭契約係由被上訴人委任李堅榮處理，並同時授予對外代理權乙節，為李堅榮所自承，業如上述，揆諸前開說明，堪認李堅榮於代理被上訴人與上訴人簽訂系爭契約時，亦將本於其仲介專業能力，以有利於被上訴人之方式，預作上開專業判斷。其次，被上訴人固陳稱：兩造簽訂系爭契約時，伊不知陳雷之建物占用系爭土地云云，並援引李堅榮之證述為證。惟李堅榮係被上訴人買受系爭土地之受任人兼代理人乙節，業如前述，則李堅榮到庭為有利於被上訴人之證述，核屬情理內之舉，難予遽採。況兩造簽訂系爭契約時，陳雷之建物即存在於系爭契約出賣1200平方公尺之系爭土地上（另剩餘100 平方公尺，係兩造於簽訂系爭附約時，另行買賣，與本件涉訟爭點無關，併予敘明）乙節，係兩造不爭執之客觀事實（見本院卷第91頁），而李堅榮具有仲介買賣不動產之專業能力，已如前述，則李堅榮於代理被上訴人簽訂契約時，自應親到土地現場瞭解土地上是否存有他人建物，或於有無他人占用系爭土地發生疑義時，申請地政機關測量，以確認土地占用情形，並避免將來發生土地買賣糾紛，或於未申請地政機關測量的情形下，在契約內載明如有他人建物占用系爭土地之情形，應由上訴人負責排除及違約賠償等情形，始可謂盡其實質專業代理人之責任，詎其到庭證述：被上訴人於簽訂系爭契約時，並不知悉系爭土地存有陳雷之建物，係簽約後，聲請鑑界測量時，始發現該建物云云，顯屬違背專業能力之陳述，難予採信。甚者，參酌祈約珥於本院到庭證述：「…買賣當時沒有測量，是依據地籍圖，現場有田埂作為系爭土地的界線，當時可以看出買賣土地的範圍，違章建築是在田埂範圍裡面，所以是屬於這個上地的地土物。」（見本院卷第36頁正、背面）等語；所提陳雷之建物照片2幀（見本院卷第45頁）；暨附於原審卷之系爭土地地籍圖謄本影本1 紙（見原審卷第11頁）等情相互以觀，已徵被上訴人於簽訂系爭契約時，應知悉系爭土地上存在陳雷之建物。而按，被上訴人既知悉系爭土地上存有陳雷之建物，依前開說明，自應要求上訴人於簽約前，排除他人之占用，即或不然，亦應於契約內載明上訴人應負排除責任或違約賠償等情形。本件上訴人未於簽約前，排除陳雷之建物乙節，為兩造所不爭執，則被上訴人理應要求上訴人於簽約時，須於契約內載明上開排除責任或違約賠償等條款。惟稽之系爭契約約定內容相互以觀，被上訴人非但未要求載明上開條款，即依系爭契約第8 條第6 款約定：「本件買賣雙方約定依土地現況交土地…」意旨來看，被上訴人更同意兩造以土地現況交付方式來交付土地，足見被上訴人係於知悉系爭土地上存有陳雷之建物情形下，仍願以土地現況交付方式來交付土地無訛。據上而論，被上訴人主張上訴人未排除陳雷建物之糾紛，違反系爭契約第5 條，被上訴人得依約解除系爭契約，即難遽採。
（３）至被上訴人何以在知悉系爭土地上存有陳雷之建物的情形下，仍於系爭契約載明：依土地現況方式交付土地？依祈約珥於原審及本院審理中到庭證述：「佔用的人是我阿姨，在訂約之前我曾告訴原告之員工李堅榮在系爭土地上有佔用的問題，原告並沒有談到關於佔用人必須搬走的問題，一切都是由他的員工李堅榮在接洽」、「（祈約珥是否曾跟李堅榮說違章建築可以拆除？）是的，尚未簽合約時我有告訴李堅榮他們可以去拆除那個違章建築，所以他們才簽合約；我是有先去問地政所及鄉公所確定違章可以拆除（見原審卷第55頁正、背面）等語；「…到現場的時候，他們有跟我提到三個月內要拆除違章建築（陳雷家）的部分，我沒辦法保證，我有跟他們說可以透過鄉公所拆除，但是要先將公文呈報縣政府，縣政府核定下來才可以拆…」、「簽約當時我有告知他，對方有派員工到現場去看，我有跟對方的員工說後面是違章建築，前面的房子是法拍，是被上訴人拍到的，當時我說違建可以拆除，跟鄉公所、政府機關報拆除，對方才願意簽約。」（見本院卷第35頁）等詞，暨參酌被上訴人於原審亦以：「請問證人（祈約珥）是否曾跟李堅榮說違章建築是可以拆除？」等語質問祈約珥（見原審卷第55頁背面）等情相互以觀，堪認被上訴人係同意祈約珥的說法，即陳雷之建物係屬違章建築，可以透過政府機關拆除違建行政處理方式，予以排除，因而於明知系爭土地上存有陳雷之建物的情形下，仍於系爭契約載明：依土地現況交付土地。則被上訴人事後，再以上訴人未排除陳雷建物之糾紛，係屬違反系爭契約第5 條，被上訴人得依約解除系爭契約，除違反契約明示條款外，亦有違誠信原則，難予採信。此參諸被上訴人於原審始終以上訴人違反系爭附約，未於系爭附約約定期限即97年12月10日前，搬遷系爭土地上包括陳雷建物等所有地上物，應負系爭契約第9 條違約責任，為唯一攻擊方法。迄未以上訴人拒不履行搬遷陳雷之建物，係屬違反系爭契約約定，應負違約責任為攻擊方法即明。換言之，兩造如確於系爭契約為：上訴人應負責排除陳雷之建物之約定。衡情，被上訴人何須疊床架屋，重複要求上訴人簽訂同樣內容及效果之系爭附約？其何以不在原審起訴（見原審卷第1-2 頁）時，即提出上訴人違反系爭契約有關搬遷陳雷之建物之約定，應負違約責任，被上訴人並據以主張解除系爭契約，請求上訴人返還價金及同額違約金之攻擊方法？是被上訴人主張上訴人未排除陳雷建物之糾紛，違反系爭契約第5 條約定，被上訴人得依約解除系爭契約，確屬無據。
２、依系爭契約約定，上訴人是否仍負移轉登記系爭土地所有權予被上訴人指定第三人之義務？被上訴人是否通知上訴人，應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之第三人？上訴人是否遲延履行上開移轉登記義務？被上訴人能否以上訴人違反移轉登記義務，主張依約解除系爭契約部分：
（１）被上訴人主張：上訴人僅將系爭土地所有權移轉登記於祈約珥名義下，尚未依系爭契約履行上訴人移轉土地所有權予被上訴人之債務。依系爭契約約定，被上訴人同意系爭土地所有權先登記於祈約珥名下，之後，再依被上訴人指示移轉登記所有權予具有原住民身分之第三人。至祈約珥於登記為系爭土地所有權人後，提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，係為讓被上訴人可以找到具有登記為系爭土地所有權人資格之第三人（見本院卷第120 頁）云云，惟為上訴人所否認，並以：依系爭契約約定，上訴人負有移轉登記系爭土地所有權予指定之第三人，係指由上訴人名義移轉登記予祈約珥名下，並由祈約珥提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，以作為擔保，避免祈約珥擅自處分系爭土地，造成被上訴人之損害（見本院卷第73頁、第141 頁）等語置辯。
（２）經查，系爭上地因屬原住民保留地，故土地登記名義人須具備原住民身分，而祈約珥具有原住民身分等情，為兩造所不爭執，堪認系爭土地登記名義人，須具有原住民身分，而祈約珥可為系爭土地之登記名義人。次查，「本件買賣因借名登記，登記名義人需無條件配合辦理抵押權設定」、「買賣雙方約定於移轉完成後，並于辦理設定抵押權後支付尾款…」等語，分別為系爭契約第8 條第7 款（下稱系爭約定）及第1 條第3 次付款所約定，堪可認定。依系爭約定採用「借名登記」及「登記名義人需無條件配合辦理抵押權設定」等契約文字以觀，顯見被上訴人買受系爭土地後，有關上訴人所負系爭土地所有權移轉登記之債務，苟依被上訴人指示，將系爭土地所有權移轉於被上訴人指定之登記名義人，並由登記名義人於登記為系爭土地所有權人後，依約提供系爭土地設定抵押權予被上訴人，即屬履行系爭契約約定系爭土地所有權移轉登記之債務。至登記名義人與被上訴人間，就有關系爭土地之登記事務，包含被上訴人未來如何請求登記名義人移轉登記系爭土地所有權予被上訴人（如取得原住民身分）或具有原住民身分之第三人，或登記名義人如何要求塗銷系爭抵押權等事宜，悉屬登記名義人與被上訴人間之關係，應由彼等另依借名登記契約法律關係，相互主張之，核與系爭契約無涉。
（３）又查，本件經被上訴人同意，上訴人已於97年9 月19日將系爭土地所有權移轉登記為祈約珥所有，並由祈約珥提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人乙節，為兩造所不爭執，堪可認定。足見被上訴人依系爭約定指定系爭土地之登記名義人，為祈約珥。而祈約珥所以提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，亦係本於系爭約定所為，目的係作為被上訴人權利之擔保，以避免祈約珥任意處分登記名義下之系爭土地所有權，致損害被上訴人之權益外。至於等待被上訴人另行指定具有原住民資格之第三人，以移轉系爭土地所有權，係屬借名登記後的必然結果狀態，要非設定系爭抵押權之目的。是被上訴人主張：祈約珥於登記為系爭土地所有權人後，提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，係為讓被上訴人可以找到具有登記為系爭土地所有權人資格之第三人云云，即屬誤解。本件揆諸前揭說明，上訴人顯已依系爭契約履行其出賣人移轉登記系爭土地所有權予被上訴人之債務。至於系爭土地所有權移轉登記為祈約珥後，被上訴人如要求系爭土地所有權再移轉登記予其指定之第三人，依前開說明，係屬被上訴人與祈約珥間之關係，應由彼等依借名登記契約關係，另行協議之，併予敘明。
（４）是依系爭契約約定，上訴人並不再負擔移轉登記系爭土地所有權予被上訴人指定第三人（祈約珥除外）之義務，故被上訴人是否通知上訴人，應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之第三人，即無探究必要。從而，被上訴人執上訴人遲延履行上開移轉登記義務，係屬違反契約約定移轉登記義務，伊得依約解除系爭契約云云，洵屬無據。
（三）被上訴人如得提出（二）之攻擊方法，則被上訴人依系爭契約第9 條約定，請求上訴人給付1,120,000 元，有無理由？被上訴人雖得提出（二）之攻擊方法，然揆諸前揭說明，上訴人既未違反系爭契約約定債務，則被上訴人依系爭契約第9 條約定，請求上訴人給付1,120,000 元，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人既未與被上訴人簽訂系爭附約；亦未於系爭契約約定負責排除陳雷之建物之債務；且已依約履行系爭土地所有權移轉登記債務。則被上訴人以上訴人違反系爭附約及系爭契約有關上開之約定，伊得依約解系爭契約，並依系爭契約第9 條約定，請求上訴人給付1,120,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書 記 官 黃一秋