臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第73號上 訴 人 甲○○被上訴人 內政部營建署法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年1 月18日臺灣屏東地方法院98年度訴字第337 號第一審判決提起上訴，本院於99年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東市○○段○○○ 號土地及同段6068建號建物（下稱系爭不動產），前於民國90年10月29日經原所有權人張王秀英設定典權予上訴人，典期4 年，則94年10月29日典期屆滿後，典權已不存在，自94年10月30日起，出典人依民法第923 條第1 項規定，得以原典價回贖典物，且因出典人逾2 年未回贖，上訴人依民法第923 條第2 項規定，已於96年10月30日直接取得典物所有權，並依法占有，復因係依法律規定取得所有權，不適用民法第758 條規定，不須登記，亦不因典權未經登記而影響其效力。又上訴人於96年11月15日以屏東地政事務所為被告，訴請判決確認所有權登記請求權存在，經原審法院以96年度訴字第656 號案件受理，於97年1 月7 日當庭將訴外人張王秀英改列被告，並由上訴人與張王秀英成立和解，張王秀英同意移轉所有權登記予上訴人，兩造其餘請求均拋棄，包含張王秀英設定抵押權所擔保之新台幣（下同）75萬元債權均作廢，此和解依民事訴訟法380 條第1 項規定，與確定判決有同一之效力，則上訴人其餘典權、抵押權均拋棄作廢而不存在，亦足證上訴人依法律規定已直接取得所有權。而被上訴人聲請對其債務人張王秀英強制執行，經執行法院以96年度執字第37463 號強制執行事件，於97年1 月17日查封系爭不動產，已在上訴人有權占有系爭不動產之後，且執行法院將上訴人所有之系爭不動產拍賣，拍賣應為無效；其解除上訴人之占有，點交於買受人，亦違反強制執行法第99條之規定，而不合法。是被上訴人依最高法院62年度臺再字第100 號判例所載司法院院字第578 號解釋，應回復所有權，故應賠償上訴人因被上訴人聲請強制執行系爭不動產，受有對張王秀英典價60萬元、借貸75萬元債權未受清償之損害。爰起訴請求被上訴人給付上訴人135 萬元。
二、被上訴人則以：系爭不動產為張王秀英承購國民住宅貸款之擔保品，於87年11月20日辦理抵押權設定登記完畢。上訴人主張張王秀英於90年就系爭不動產設定典權，或其後取得系爭不動產之所有權，既均在被上訴人抵押權設定之後，依民法第866 條、第867 條規定，並不影響被上訴人抵押權之行使，且系爭不動產經被上訴人行使抵押權，業於97年12月18日拍定。況上訴人未為典權設定登記，依民法第758 條規定，不生典權之效力。又張王秀英簽訂之國民住宅貸款契約，其中第9 條第6 款約定：將國民住宅出售、出典、贈與或交換，應經國民住宅主管機關同意。張王秀英與上訴人私自訂立之典權契約，亦違反該國宅貸款契約之約定等語。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人135 萬元；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、上訴人主張：執行法院以96年度執字第37463 號強制執行事件，於97年1 月17日查封系爭不動產；上訴人於96年11月15日以屏東地政事務所為被告，訴請判決確認所有權登記請求權存在，經原審法院以96年度訴字第656 號案件受理，於97年1 月7 日當庭將訴外人張王秀英改列被告，由上訴人與張王秀英成立和解，張王秀英同意移轉所有權登記予上訴人，兩造其餘請求均拋棄，包含張王秀英設定抵押權所擔保之75萬元債權均作廢等事實，業據提出執行法院公告、起訴狀及和解筆錄影本各1 件為證（原審卷第3 至7 頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。惟被上訴人否認其行使抵押權、聲請對系爭不動產強制執行，及執行法院拍賣系爭不動產有何不當，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按民法第866 條規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一
不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之；不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項 以外之權利者，準用前項之規定。第
867 條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。
㈡系爭不動產為張王秀英承購國民住宅貸款之擔保品，於87年
11月20日辦理抵押權設定登記完畢，且因張王秀英逾期未繳本息，經被上訴人行使抵押權，聲請拍賣系爭不動產，業經被上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、國民住宅貸款契約書、借據等為證（本院卷36至39頁）。則上訴人主張張王秀英於90年10月29日將系爭不動產設定典權予上訴人；上訴人於96年10月30日依民法第923 條第2 項規定，已直接取得典物所有權，並依法占有；於97 年1月7 日與張王秀英成立訴訟上和解，張王秀英同意移轉系爭不動產所有權登記予上訴人等情，縱然屬實，其取得各該權利之時間點，既均在被上訴人抵押權設定之後，按之民法第866 條、第
867 條之規定，均不影響被上訴人抵押權之行使。而被上訴人因行使抵押權，聲請執行法院拍賣抵押物，經執行法院以96年度執字第37463 號查封拍賣系爭不動產，業於97年12月18日拍定，為兩造所不爭執，其執行程序並未違反上開民法第866 條、第867 條之規定。
㈢次按民法第758 條第1 項規定，不動產物權，依法律行為而
取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。典權係屬不動產物權，依法律行為而取得設定者，依前揭規定，須經登記，始生效力。上訴人與張王秀英就系爭不動產訂立典權契約，既未向屏東地政事務所辦理典權設定登記，即不因典權契約之簽訂而取得上開物權法規定之典權權利；從而，亦無從依民法第923 條第2 項之規定，取得典物之所有權。
是上訴人主張已依法律規定取得系爭不動產之所有權，亦屬無據；執行法院拍賣系爭不動產，並未侵害上訴人之所有權。
㈣上訴人另主張：執行法院除去其合法之占有而為拍定物之點
交，為不合法云云。惟按當事人或利害關係人如認執行法院除去其占有使用權利而為執行，或執行點交不合法，或有侵害其利益情事，應依強制執行法第12條第1 項規定，於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。又按之民法第866 條、867 條之立法意旨，在於設定抵押權後，於同一不動產上，仍有設定地上權等項權利之權能，或得將其不動產讓與他人，然不得因此妨及抵押權人實行其權利，庶於設定抵押權人及抵押權人之利益，兩無所妨。拍賣之不動產上若由第三人占有中，拍定後不能點交，拍定人不能立即使用或處分不動產，無法靈活運用資金，將影響標買之意願及債權人之受償，是執行標的物於設定抵押權後，縱設定以使用收益為目的之物權、成立租賃關係，或成立其他權利，而將標的物交付第三人占有使用，如執行法院審酌因第三人占有使用之權源，已足減損其價值，致抵押債權不能受滿足清償者，即得依上開規定之旨，除去其占有之權利而為拍賣。系爭強制執行程序，執行法院於97年6 月19日以執行命令除去上訴人於被上訴人之抵押權設定後，始就系爭不動產取得之占有使用關係，上訴人聲明異議，經執行法院裁定駁回異議，及本院於同年9 月30日以97年度抗字第239 號裁定駁回其抗告確定，駁回意旨略以：上訴人於第2 次拍賣期日前爭執其對系爭不動產存在典權及依法得取得所有權，且系爭不動產在其占有使用中，致執行法院認其占有使用關係足以影響拍賣程序及抵押權之行使，而為除去抗告人占有使用關係之處分，核無不當等語（本院卷42至43頁），核與上揭說明相符，足認執行法院除去上訴人占有使用權利之執行命令，於法並無違誤。是則，執行法院進而點交拍定後之系爭不動產予拍定人，並無不當，且亦合於強制執行法第99條第2 項、第98條第
2 項但書規定之旨。㈤又最高法院62年台再字第100 號判例及司法院院字第578 號
解釋意旨，均係指強制執行中拍賣之不動產為第三人所有，且非執行名義效力所及者，其拍賣為無效，原所有權人於執行終結後，始得另行提起回復所有權之訴。本件上訴人並未取得系爭不動產之所有權，自無上開判例及解釋之適用。
㈥從而，上訴人主張因被上訴人強制執行系爭不動產或執行法
院執行點交系爭不動產，致受有損害，核屬無據。至於其債權未經張王秀英清償，乃其得另行向張王秀英請求之問題，不得向被上訴人為主張。
五、綜上，上訴人主張本於所有權及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付135 萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書 記 官 馬蕙梅