臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度再易字第34號再審原告 劉瑩筠即劉慧玲訴訟代理人 莊國士再審被告 李銘松
邱 鑾共 同訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，再審原告對於民國99年8月3 日本院99年度上易字第118號確定判決，提起再審之訴，本院於民國99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、再審原告主張：鈞院民國（下同）99年度上易字第118 號確定判決就再審原告所提起請求塗銷所有權移轉登記等之訴，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形，其理由如下：
㈠坐落高雄市○○區○○段四小段710 地號土地（下稱系爭土
地），原登記為再審被告邱鑾單獨所有，其中應有部分1/2於79年12月21日以買賣為原因移轉登記與訴外人國昰大飯店股份有限公司（下稱國昰公司），國昰公司則於80年9 月24日將該1/2 以買賣為原因移轉登記與伊，伊自斯時起即與邱鑾為系爭土地之共有人。又系爭土地上之建物即建號3368號門牌號碼高雄市○○區○○街○○號（下稱系爭建物），原亦於79年7 月20日登記為再審被告邱鑾單獨所有，而於伊取得系爭土地所有權後，就系爭建物即與邱鑾間有基地租賃關係存在。嗣邱鑾於95年9 月29日以新台幣（下同）750 萬元將其在系爭土地之應有部分及系爭建物出賣與再審被告李銘松，並已收受225 萬元之價金，惟李銘松因邱鑾無法保證伊不會行使優先購買權，經要求返還價金遭拒後，乃起訴請求邱鑾返還該225 萬元，雙方並於訴訟中方調解成立，由邱鑾返還135 萬元及將系爭建物移轉登記與李銘松，此顯係以移轉系爭建物為應返還餘款90萬元之代價，並已於96年4 月3 日辦畢移轉登記。而邱鑾將系爭建物移轉登記與李銘松時，並未依土地法第104 條規定通知伊行使優先購買權，則再審被告間就系爭建物之買賣及移轉登記行為，顯已侵害伊之優先購買權，再審原告乃依土地法第104 條之規定，提起前程序訴訟。
㈡前程序臺灣高雄地方法院98年度訴字第2075號以再審原告取
得系爭土地應有部分二分之一時，土地及建物分屬國昰公司及再審被告邱鑾，故無民法第425 條之1 第1 項規定之適用，認再審原告對系爭房屋無優先承買權，為再審原告敗訴之判決。再審原告不服依法聲明上訴，並以再審原告於一審法院係主張依民法第425 條之1 第1 項之規定及最高法院48年度台上字第1457號判例及最高法院73年度第5 次民事庭會議決議意旨，即國昰公司於取得系爭土地應有部分二分之一時，即就系爭房屋有租賃關係存在，再審原告係因國昰公司受讓系爭土地應有部分二分之一，而依民法第425 條之規定取得受讓土地與系爭房屋之租賃關係，並對系爭房屋擁有優先承買權。嗣經鈞院前程序審理後，以再審被告邱鑾取得系爭建物所有權之日期為79年7 月20日，移轉系爭土地應有部分二分之一與國昰公司之日期為79年12月21日，均在民法債編修正公佈施行前，雖不得據以主張適用民法第425 條之1 第
1 項規定而推定邱鑾與國昰公司間有租賃關係存在，惟在修法前已有前開最高法院判例及決議存在，均認定此種情形，除有特別情事外，應推斷有默許房屋繼續使用土地之意思，且其受推斷之法律關係性質當屬租賃關係，準此，本件再審被告邱鑾將系爭土地應有部分二分之一移轉登記與國昰公司之日期雖在民法第425 條之1 修正之前，然亦有前開判例及決議之適用，因此再審原告主張本件得依前開判例及決議意旨而推定其與再審被告有租賃關係存在應屬可採，然本件因系爭土地原為邱鑾所有，於78年間與莊國士合建，莊國士連同將高雄市○○區○○段四小段689 、690 地號土地規劃為基地，興建五層樓房乙棟及十八層大廈一棟，五層樓房即系爭房屋，邱鑾取得其自有系爭建物所有權，莊國士取得系爭土地應有部分二分之一及地下室產權，有合建契約可證，興建完成後，邱鑾取得系爭房屋所有權，並依合建契約將系爭土地應有部分登記予莊國士所指定之國昰公司，準此，邱鑾係基於履行合建契約而為移轉登記，並基於合建契約之約定而取得系爭建物所有權，可見雙方於邱鑾移轉系爭土地應有部分予國昰公司時並無與國昰公司成立租賃關係之效果意思，故本件係屬特別情事而不受推定有租賃關係效果之拘束，再審原告認有租賃關係存在之主張並不足採云云，判決駁回再審原告之上訴。
㈢惟最高法院48年度台上字第1457號判例意旨係謂：「土地與
房屋為各別不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出售，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，又最高法院73年度第5 次民事庭決議將此種情形議決其法律上之性質為租賃關係。準此，再審被告如欲主張本件再審被告邱鑾將系爭土地移轉與國昰公司不得依前開判例及決議內容推斷有租賃關係存在，即須舉證證明當時有特別情事足以解釋當事人真意僅限於房屋而無基地使用情形方足當之，不能僅以雙方取得土地及房屋均係在履行契約之義務，即謂該契約係前開判例及決議所指之特別情事。且前開判例及決議所稱之買賣雙方亦均係因履行買賣契約之義務而為土地所有權之移轉。因此本件邱鑾依合建契約取得系爭房屋所有權及國昰公司依合建契約取得系爭土地應有部分二分之一，僅為雙方取得房屋及基地所有權之原因行為，並非可解釋為邱鑾僅須使用房屋而不使用基地之特別情事。又合建契約其性質屬承攬與買賣之混合契約，本件莊國士與邱鑾間所簽訂之合建契約即屬之。亦即由莊國士以承攬契約之承攬人地位出資在系爭土地上興建房屋，興建完成後，由邱鑾以承攬契約定作人之地位取得大部分之建物，其應給付莊國士之承攬報酬則以其所有之系爭土地二分之一應有部分抵充，因此莊國士於出資興建系爭房屋後，將其所有權登記為邱鑾所有，同時接受邱鑾將系爭土地應有部分二分之一移轉登記為莊國士所指定之國昰公司所有，均係在履行買賣與承攬契約所約定之義務，均非係「雙方有何特別約定可解釋為當事人真意限於賣屋而無基地之使用」情事。然原審確定判決竟適用前開最高法院判例及決議意旨認定國昰公司與邱鑾間在轉讓系爭土地應有部分二分之一時，並無租賃關係存在，並進而認定再審原告與邱鑾間無租賃關係存在，不得主張優先承買系爭房屋，亦即不依前開判例意旨認定系爭土地與系爭房屋間有租賃關係存在，其適用法規顯有錯誤。綜上所陳，爰於法定期限內提起本件再審之訴，並聲明：1 、鈞院99年8 月3 日99年度上易字第118號民事確定判決應予廢棄。2 、台灣高雄地方法院98年度訴字第2075號民事判決廢棄。3 、再審被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段690 、710 地號土地上鋼筋混凝土造五層樓房乙棟（門牌號碼：高雄市○○區○○街○○號，建號：3368號) 於96年4 月6 日所為所有權移轉登記塗銷。4 、再審被告邱鑾應於再審原告給付90萬元時，將前項房屋所有權移轉登記為再審原告所有。5 、訴訟費用（含再審前之第一、二審訴費用）均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠按鈞院前程序確定判決理由略謂：「邱鑾既係基於履行合建
契約之意思而為移轉，並基於合建契約之約定而取得以自有土地為基地之系爭建物所有權，且無其他與莊國士間權利義務之調整（例如就另棟18層部分取得利益等），可見其於移轉系爭土地應有部分與國昰公司時，並無與國昰公司成立租賃關係之效果意思，…」等語，是原確定判決認兩造間基於合建契約而交互分配地上建物、地上建物坐落土地及地下室（由邱鑾取得地上建物所有權，莊國士取得地上建物坐落土地之所有權二分之一及地下室之所有權），無另與莊國士就例如地上建物隔壁之18層樓部分進行利益調整，而認再審被告邱鑾於移轉系爭土地應有部分二分之一與國昰公司（莊國士指定之以莊國士為實際負責人之第三人）時，並無與國昰公司成立租賃關係之效果意思，是原確定判決亦認為系爭合建契約所為之地上建物、地下室及土地所有權之分配，實已包含調整與莊國士間之權利義務之效果，故足認系爭合建契約已排除有成立租賃契約之效果意思，自不得再推定有租賃契約；至於雙方間各自取得之地上建物、地下室與坐落土地間之使用收益關係，亦於合建契約中已有安排（詳如第二點所述），故雖再審被告邱鑾取得之系爭建物有坐落第三人國昰公司土地之事實，惟因再審被告邱鑾亦讓與系爭土地所有權二分之一予莊國士指定之國昰公司，且由莊國士取得之地下室亦有使用再審被告邱鑾之系爭土地所有權二分之一之事實，足認系爭合建契約就房屋（包含地上建物及地下室）與土地間之使用收益關係已有安排，並無另成立租賃契約之意思，此即最高法院48年台上字第1457號判例中之「特殊情事」，故本件自不能推定有租賃關係，原審判決因此認為系爭合建契約即為反證無租賃契約存在之「特殊情事」，其適用法規自無錯誤，故再審原告主張本件再審理由，顯無理由。㈡系爭合建契約除分配所有權之外，實際上亦含有容認雙方相
互以地上建物及地下室使用他方系爭基地之意思在內，故對於各自之地上建物及地下室使用系爭基地之關係，其性質解釋上應屬於使用借貸關係，而非另成立租賃關係，始符合一般合建契約之目的及當事人之期待：
1、本件合建契約本文及第一、二條約定：「茲甲方（即邱鑾）提供坐落高雄市○○區○○段四小段710 號之土地。面積約為80平方公尺，為建築基地與乙方合作建築大廈，經雙方協議訂立條約如左」、「上開基地由乙方（即莊國士）全權規劃設計興建，建照申請及所有營建費用全由乙方負責。」、「甲方可分得甲方自有地部份地上壹～伍層包括內部增建之全部，詳如附平面圖。乙方分得新興段四小段710 號土地持分1/2 土地所有權及地下室壹樓所有權。」故莊國士係以規劃、設計及興建地下一層及地上五層之建築物為代價，並以取得系爭基地所有權二分之一，及興建完成之地下一層之所有權為利益，而與再審被告邱鑾訂立合建契約，是於合建契約訂立時，莊國士理當已就契約分配所有權之事項加以計算後，才會與再審被告邱鑾訂立合建契約，故系爭合建契約除分配所有權之外，實際上亦含有容認雙方相互以地上建物及地下室使用他方系爭基地之意思在內，故對於各自之地上建物及地下室使用系爭基地之關係，解釋上應屬於使用借貸關係。
2、若認再審被告邱鑾與訴外人莊國士在訂立合建契約時，並無約定相互無償使用各自分得之土地，而須依最高法院48年台上字第1457號判例推定有租賃關係，則因兩造分得之土地各為二分之一，但建物部分邱鑾取得地上五層，莊國士取得地下一層，並各自使用系爭土地，如邱鑾反而尚須給付租金予莊國士，此顯非當時雙方訂立系爭合建契約內容之真意！
3、而莊國士對於分得之系爭基地所有權二分之一，既指定登記予第三人國昰公司（以莊國士為實際負責人），嗣第三人國昰公司又將系爭所有權二分之一移轉予再審原告，而其既係莊國士之外甥女，對於系爭基地與地上建物及地下室之利用關係，即難諉為不知，自應同受系爭合建契約之拘束（參酌大法官解釋第349 號解釋文之法意），否則如認其不受系爭合建契約之拘束，不啻使系爭合建契約之當事人即莊國士得以透過移轉系爭基地所有權二分之一之行為，而毀棄契約之拘束力，此顯與誠信原則有違，故再審原告之主張顯無理由等語資為抗辯。並於本院聲明：⑴再審之訴駁回。⑵再審費用由再審原告負擔。
三、按判決於送達前確定者，提起再審之訴之30日不變期間自送達時起算，此觀民事訴訟法第500 條第2 項前段、第1 項之規定自明，查本院前程序99年度上易字第118 號民事判決係於99年8 月3 日宣判並確定，於99年8 月9 日送達再審原告，此業經本院調閱上開前程序卷查明無誤，而本件再審原告係以原確定判決有適用法規顯有錯誤為提起再審之事由，自應以如上開規定以再審原告收受第二審判決送達時即99年8月9 日提起再審之訴不變期間之起算日，故再審原告於99年
9 月7 日提起本件再審之訴（見本院收狀章），尚未逾30日之不變期間，自屬合法，先予敍明。
四、本件爭點原確定判決是否有適用法規顯有錯誤之情形？
五、本院之判斷㈠經查，系爭土地原為邱鑾所有，邱鑾於78年間與莊國士簽訂
合建契約，約定由邱鑾提供該筆土地與莊國士合建，並由莊國士負責規劃設計及興建（嗣莊國士則連同將同段689、690地號土地規劃為基地而興建5層樓房1 棟及18層大樓1棟，其中5 層樓房即為系爭建物），邱鑾可取得系爭建物，莊國士則取得系爭土地應有部分二分之一及地下室所有權，嗣系爭建物興建完成後於79年7 月20日辦理第1 次所有權登記（俗稱保存登記）由邱鑾取得所有權，邱鑾則依合建契約約定，將系爭土地應有部分二分之一於79年12月21日移轉登記給莊國士指定之國昰公司，以上事實除有合建契約、地政機關之異動索引資料附於前程序卷可稽外，且為兩造於前程序所不爭執之事實，自堪認定為真正。查邱鑾既是與莊國士訂立合建契約，並依合建契約而為分配，則邱鑾所分配到之系爭房屋坐落在莊國士（其指定登記人為國昰公司）所分配到之應有部分二分之一土地上，應係莊國士同意無條件將土地供邱鑾所有之房屋使用，同理，莊國士所分得之地下室亦坐落在邱鑾所有應有部分二分之一之土地上，邱鑾亦是同意無條件供莊國士使用，亦即實際上雙方有容認他方相互以地上建物及地下室使用他方系爭基地之意思，故解釋上雙方之關係應非租賃關係，始合乎合建契約之精神，原確定判決就此個案認雙方無成立租賃關係之效果意思，此事實之認定尚難認有適用法規顯有錯誤之情事。
㈡次查，依上所述，邱鑾在移轉系爭土地應有部分二分之一予
國昰公司時，與國昰公司間既無成立租賃關係，則再審原告自無從經由國昰公司之移轉登記而承受及主張與邱鑾間有租賃關係存在，自亦無從基於租賃關係而得行使土地法第104條之優先購買權，原確定判決維持前程序第一審所為不准再審原告行使優先承買權之判決，並無不當。
六、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書 記 官 彭筱瑗