臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度建上字第12號上訴人兼附 統合營造有限公司帶被上訴人法定代理人 黃盈婷訴訟代理人 林石猛律師複代理人 邱基峻律師
黃致穎律師訴訟代理人 丁旭東
蔡安育被上訴人兼 高雄市福山國民小學附帶上訴人法定代理人 鄭金治訴訟代理人 張仁至
許再定律師上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年12月31日臺灣高雄地方法院94年度建字第104 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103 年2 月12日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰零伍萬伍仟貳佰柒拾元，及其中新台幣壹佰捌拾參萬伍仟零壹拾陸元自民國九十三年九月八日起，其餘新台幣貳拾貳萬零貳佰伍拾肆元自民國九十六年十一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾壹萬肆仟捌佰壹拾壹元，及其中新台幣壹拾伍萬肆仟陸佰陸拾玖元自民國九十五年一月三日起，其餘新台幣陸萬零壹佰肆拾貳元自民國九十六年十一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
第一（除確定部分外）審訴訟費用及第二審上訴費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
本判決第二、三項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾伍萬柒仟元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰貳拾柒萬零捌拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人之法定代理人於本院審理中變更為黃盈婷，並經聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170 條之規定，應予准許。先予敘明。
二、上訴人主張：伊承攬被上訴人發包之第三期校舍新建工程（建築工程），雙方於民國90年2 月7 日簽訂工程採購契約，約定工程總價新台幣（下同）49,860,000元，完工日期91年
9 月15日，伊依約提出由高雄銀行苓雅分行所出具，金額7,479,000 元之履約保證書予被上訴人。依約開工後，被上訴人於施工期間多次變更設計，於會議中要求伊先行施作，竣工時再一併辦理變更圖說及議價，且致工期延宕。伊於91年
9 月6 日依被上訴人指示完成使用執照之申請，於91年9 月15日經監造單位李義雄建築師事務所簽認全部竣工報告確認無誤，應認系爭工程已完工，被上訴人且未經伊同意，於該日即先行佔用工作物，迄今已逾11年。惟被上訴人仍未配合完成變更設計及議價程序，逕以伊未完成複驗、結算、繳付保固金為由，拒絕給付第六期估驗款及保留款計11,012,705元、變更設計施作工程款計5,233,002 元，及伊代繳之空氣污染防治費55,558元。又系爭工程既已完工取得使用執照，被上訴人自應解除伊之履約保證責任及返還履約保證書。爰依政府採購法第72條第1 項及承攬契約法律關係，請求：㈠被上訴人應給付11,012,705元及自93年9 月8 日起；給付5,288,560 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月3 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息；㈡被上訴人應通知高雄銀行，解除高雄銀行出具之履約保證書所記載對被上訴人之全部履約及賠償保證責任，並將履約保證書正本交付上訴人；㈢願以高雄銀行可轉讓定存單供擔保，聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程本應於90年9 月15日完工，並完成驗收合格、結算及繳納保固金，其間因雙方協議變更設計施作而准予延後10日完工，並經上訴人於91年8 月
8 日會議時同意無條件由伊於完全竣工前先行使用。嗣後上訴人雖於91年9 月15日報竣工，然於同年9 月24日初驗及同年10月31日複驗結果，尚有7 項未複驗合格，致無法完成正式驗收，且迄98年5 月10日（另稱同年10月30日）方改善完成而完工。依兩造間工程合約第19條約定，應每日按結算總價千分之1 、最高不逾結算總價10分之1 計算逾期違約金。
兩造間就系爭工程應核給工期297 天，上訴人逾期超過100天，則按總工程款4986萬元加計變更設計工程款2,847,822元之10分之1 ，計算逾期違約金為5,270,782 元。上訴人就原工程款尚得請求之金額11,012,705元，扣除逾期違約金5,270,782 元及洩水坡度等之工程保固金3,680 元後，為5,738,243 元。其次，上訴人請求變更設計工程款，同意原審判決應給付之金額2,847,822 元，逾此部分之請求，除不爭執再給付變更污水池加蓋之工程款11,000元（含原審判決應給付之8,500 元，計19,600元）外，其餘部分並無理由：否認
GRC 增噴石頭漆11,700元及櫥櫃工程變更設計173,447 元之請款，上訴人應提出變更前後之照片及重複施作之證明；就勞工安全衛生費、工程保險費、工程利潤及管理費、營業稅、空污費等，係因上訴人逾期所增加之費用，應由其自行負擔。又依工程合約第9 條約定，伊於工程完成，驗收合格、辦妥結算，且由上訴人繳納工程保固金後，始應一次無息結付尾款，故上訴人就原工程款尾款及變更設計工程款均不得請求加計利息等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人原工程之第六期估驗款及保留款8,957,335 元本息及變更設計工程款2,847,822 元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分聲明不服，上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開二項之請求部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人2,055,270 元及自93年9 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢被上訴人應再給付上訴人1,115,591 元及自95年1 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決主文第一項所命給付超過5,738,243 元部分廢棄；㈡原判決主文第二項所命給付利息部分廢棄；㈢上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（原審卷四4 、67、68頁，本院卷二69頁、86頁背面至87頁背面、卷三第228 頁、卷五第77頁）：
㈠上訴人於90年2 月7 日承攬被上訴人發包之第三期校舍新建
工程（建築工程），雙方簽訂工程採購契約，監造單位為被上訴人所委託之李義雄建築師事務所。上訴人報開工之日期為90年2月16日。
㈡上訴人已依約提供金額為7,479,000 元之高雄銀行苓雅分行履約及賠償連帶保證書予被上訴人。
㈢高雄市土木技師公會高市土技字第00000000號鑑定報告附件
六之一變更設計追加工程款計算細目表內之工程項目均曾經被上訴人予以指示施作，並均已施作完成。
㈣監造單位於91年7 月18日發函請被上訴人針對工程變更事項
辦理變更設計會勘及議價；91年8 月14日現場會勘後，雙方就部分變更項目達成合意，訂於91年8 月16日辦理變更設計議價手續，並註明如承包商有異議者，向監造單位及被上訴人提出申請。惟議價當日未完成變更設計議價程序。
㈤上訴人於91年9 月6 日依被上訴人指示完成使用執照之申請
，且監造單位李義雄建築師事務所於91年9 月15日簽認本案工程之全部竣工報告。
㈥被上訴人於91年9 月24日曾就系爭工程進行初驗，復於91年10月30日進行複驗。
㈦被上訴人未經上訴人同意，91年9 月15日即先行使用上訴人
完成之全部系爭工程，迄今業已逾11年。被上訴人自使用時起，迄97年10月24日原審審理時，均未對系爭工程建物或設施為任何修補或改善工程之支出。
㈧上訴人就原合約工程尚未請領之第六期估驗款及保留款計11
,012,705元。第六期估驗款即指契約第9 條第1 項㈠工程完工時申請估驗之款項；保留款即指尾款。
㈨就變更設計工程費鑑定結果，可明確確定部分之金額2,125,
287 元，及原審判決應給付上訴人之變更設計工程費金額2,797,291 、空氣污染防治費50,531元，合計2,847,822 元，不爭執。
㈩對於上訴人請求污水池加蓋工程中挖土機8500元、清潔工2600元部分不爭執。
空氣污染防治費55,558元已由上訴人先行代為繳納（原審判
決被上訴人應給付上訴人50,531元，上訴人上訴請求差額5027元）。
變更設計工程部分，勞安費、工程保險費、工程利潤及管理
費與營業稅等，應以上訴人得請求之金額，依原合約詳細價目表所示之比例計算。原合約規定勞安費占工程費之0.3%，工程保險費占工程費0.3%，工程利潤及管理費占工程費1.2%，營業稅應為變更工程款、勞安費、工程保險費、工程利潤及管理費等總額之5%。
對鑑定報告有關污水池工程加蓋費用為19,600元、犬走改混
凝土地坪費用為58,837元、一樓戶外梯地坪費用為3,492 元之金額，不爭執。
被上訴人同意不扣除馬達部分之瑕疵扣款7,330 元。
六、兩造爭執事項為：㈠原合約工程及變更設計工程（下合稱系爭工程）於何時完工
？是否經驗收完畢？何時驗收完畢？㈡上訴人就原合約工程施作之洩水坡度工項，是否應給付被上
訴人保固保證金3680元？㈢上訴人主張變更設計工程之工程款，除原審判決被上訴人應
給付之款項2,847,822 元外，尚應包括GRC 增噴石頭漆費用11,700元、櫥櫃工程變更設計費用173,447 元，及被上訴人應再給付勞工安全衛生費762,150 元、工程保險費86,740元、工程利潤及管理費12,542 元、營業稅52,885 元、空污費5,027元等，是否有理由？變更設計工程之總工程款若干？㈣上訴人何時向被上訴人請求給付系爭工程款？被上訴人是否
應負逾期給付責任？㈤原合約工程及變更設計工程，被上訴人應給予工期計若干日
？㈥上訴人是否逾期完工？逾期日數？逾期違約金是否應予酌減
？金額若干？㈦被上訴人為抵銷之抗辯，是否有理由？是否逾民法第514 條
之權利行使期間？其得為抵銷之金額若干？
七、上訴人主張：系爭工程完工日期為91年9 月1 日，至遲於同年月15日竣工報告簽認時完工，且因被上訴人先行使用工程建物，故意不為驗收，應以使用視同驗收等語；被上訴人辯稱：上訴人遲至98年10月30日完成複驗之缺失改善，始為正式驗收日等語。經查：
㈠按政府採購法施行細則第99條規定，機關辦理採購，有部分
先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。依兩造間工程契約第12條第7 項第2款約定，在工程未驗收前，被上訴人因故需要使用時，上訴人不得拒絕，但應由兩造會同使用單位協商認定權利與義務後，由被上訴人先行接管；使用期間因非可歸責於上訴人因素而有遺失或損壞者，應由被上訴人負責。第17條第1 項約定，工程依本契約完竣後，上訴人應填具竣工報告，經被上訴人勘驗認可，始得認為工程完工。同條第3 項關於初驗與驗收，於第1 款約定，被上訴人接獲竣工報告，經查確已按契約圖說全部施工完成，應於收受全部資料起30天內辦理初驗並作成初驗紀錄；第2 款約定，被上訴人應於初驗合格後20天內辦理正式驗收，其有特殊情形必須延期者應簽請主辦機關首長核准，但總計日數最遲不得超過45天；被上訴人驗收時，如發現工程與規定不符，上訴人須依被上訴人指示在15天內修改完妥或依第4 款之規定處理完妥並報請複驗，複驗不合格，仍應立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按19條之約定賠償逾期損失外，被上訴人得不經上訴人同意，逕行指使第3 人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，被上訴人得在上訴人未領工程款或保證金內扣抵，如有不敷得向上訴人或連帶保證人追繳之或辦理求償。同條第4 項則就初驗或驗收時發現「工程與規定不符」時，約定上訴人應在被上訴人指定的期限內作同項第1 、2 款之處理，即為⑴拆換，⑵提出補救措施而經檢討可不拆換時以扣款方式處理，⑶拆換有困難且有違工程使用目的，或有礙安全必須拆除時，上訴人應提出具體處理辦法送被上訴人核定並負擔費用等之處理，再報請被上訴人複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符合規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論，按日計算逾期罰鍰，複驗以一次為限。
㈡上訴人於91年9 月6 日依被上訴人指示完成使用執照之申請
，並經監造單位李義雄建築師事務所於91年9 月15日簽認本案工程之全部竣工報告，及被上訴人於91年9 月24日就系爭工程進行初驗，於91年10月30日進行複驗，且自91年9 月15日即先行使用完成之全部系爭工程建物迄今等事實，為兩造所不爭執。依建築法第70條第1 項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，經查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；依第73條第1 項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。足見系爭工程主要構造、室內隔間及建築物之主要設備已完成並與設計圖相符。而上訴人於91年9 月16日據監造單位李義雄建築師於同年月15日簽認之工程竣工報告單函請被上訴人報完工，被上訴人並於91年9 月24日辦理初驗，限期上訴人應於文到15日曆天內改善完畢；上訴人於同年10月18日函請被上訴人第一次複驗，經被上訴人定於同年月30日辦理複驗，複驗結果有：⑴二樓走廊洩水坡度不佳，⑵三期校舍工程地下室交接處牆面嚴重滲水等缺失（嗣經查明非屬上訴人應負責之缺失，為兩造所不爭執），⑶噴水池底圓石固定及功能未改善，⑷庭園、川堂、花台植栽未全及枯萎，⑸活動中心地下室地墊鋪設平整度不佳，⑹庭園區噴溉系統功能與設計不符、效果不佳等缺失，並於複驗報告中註明將依合約第17條第3 項第2 款之約定處理。又各該初驗、複驗紀錄均記載完成履約日期為91年9 月15日。有各該函文、初驗及複驗之驗收紀錄可稽（原審卷一第111 至116 頁）。堪認上訴人就系爭工程業於91年
9 月15日完工。㈢系爭工程第一次複驗後，對複驗不合格之項目，依17條第3
項第2 款及第4 項之約定，被上訴人仍應限期改善後辦理正式驗收，於正式驗收時若合格，則就此複驗至正式驗收之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款（同條第4 項），或逕行使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，得自未領工程款或保證金內扣抵，或另行向上訴人或連帶保證人追償（第3 項）。被上訴人就系爭工程第一次複驗結果，固認有前述各項缺失，然其已於同年9 月15日先行使用系爭工程建物迄今，足見各該缺失尚無契約第17條第4 項所指應為拆換，或拆換有困難且有違工程使用目的，或有礙安全必須拆除等情事，應認瑕疵尚非重大，則被上訴人依政府採購法施行細則第99條規定，就先行使用工程建物原應即辦理驗收，依兩造間契約約定，亦得以扣款方式辦理驗收，或限期上訴人改善，或使第三人改善，並辦理正式驗收結算，非得拒絕驗收或拖延驗收作業，影響上訴人權益。
㈣次按民法第101 條第1 項規定，因條件成就而受不利益之當
事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當方法阻該事實之發生，類推適用上開條項規定，應視為清償期已屆至。系爭工程保留款等項，係已確定發生之債權，因須至工程完工、驗收合格時，被上訴人始支付，屬清償期之約定，如有上揭情事，應類推適用民法第101 條第1 項之規定。民法第514 條第1 項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後
1 年間不行使而消滅。被上訴人於91年9 月15日起即占有使用系爭工程建物，於同年10月30日第一次複驗，其後未再為正式驗收。觀諸兩造間契約第17條第3 項第2 款對於被上訴人應為驗收期限有「應於初驗合格後20天內辦理正式驗收，其有特殊情形必須延期者應簽請主辦機關首長核准，但總計日數最遲不得超過45天」之限制，然被上訴人迄未再通知上訴人辦理驗收結算，已影響上訴人受領工程款之權益。而被上訴人既已占有使用工程建築物，非在上訴人管領當中，則上訴人非經被上訴人同意，無從進行工作項目之改善；被上訴人自使用迄97年10月間（原審審理期間），未提出曾通知上訴人改善工程之證明，亦未曾就系爭工程建物或設施為修繕或支出改善工程費用，不能認上訴人有拒絕修補情事。從而，堪認被上訴人拒不辦理驗收，確已構成以不正當行為，阻上訴人請領最後一期（即第六期）工程估驗款及保留款，依上開說明，視為清償期已屆至。再者，被上訴人既於91年10月30日即發現上訴人施作工程之上開瑕疵，依民法第514條第1 項規定，其瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因未於1 年內行使而消滅（至於上訴人於原審法院審理中，依97年10月31日調解時法官建議，同意為被上訴人修繕，非得認被上訴人之權利因此回復；原審卷㈣92頁）。
㈤是以91年10月30日複驗日加計契約第17條第3 項第2 款「應
於初驗合格後20天內辦理正式驗收」之20天，應認驗收合格日為同年11月19日。被上訴人依合約第18條約定，應於同日提供按結算總額2%之保固保證金，並自同年月20日起保固5年，即於96年11月19日期滿。是依兩造合約第9 條付款約定，被上訴人就第六期估驗款及保留款，於扣除結算總額2%後，至遲應於同年月19日支付。又被上訴人迄96年11月19日保固期滿前，未曾請求上訴人修繕，應認上訴人之保固責任於同年月20日已解除，被上訴人應於是日返還保固保證金；其就按結算總額2%計算之保固保證金，應自96年11月20日起負給付遲延責任。另上訴人於原審法院審理中，依97年10月31日調解時法官建議，為被上訴人修繕原合約工程施作之洩水坡度、庭園噴灑系統工項，既逾保固期限，核屬自動履行，被上訴人非得依原合約約定仍主張上訴人應負5 年之保固責任並扣留保固保證金。
八、上訴人主張變更設計工程之工程款，除原審判決被上訴人應給付之款項2,847,822 元外，尚應包括污水池加蓋工程中挖土機8500元及清潔工2600元，為被上訴人於本院所不爭執。
另上訴人主張被上訴人尚應給付GRC 增噴石頭漆費用11,700元、櫥櫃工程變更設計費用173,447 元，及再給付勞工安全衛生費762,150 元、工程保險費86,740元、工程利潤及管理費12,542元、營業稅52,885元、空污費5,027 元等，則為被上訴人否認。經查：
㈠兩造就變更設計追加施作工程部分，因多為被上訴人口頭指
示變更，未提出變更設計之相關變更圖說，亦未經事先議價及核定工期之程序，致產生變更設計之施工項目、價格、工期之爭議。經高雄市土木技師公會鑑定結果，認鑑定報告附件六之一（下稱附件六之一）變更設計追加工程款計算細目表內之工程項目均曾經被上訴人予以指示施作，並均已施作完成；就該工程變更部分，可確定應追加工程款之金額為2,125,278 元，餘舉證較難完全部分，若認舉證已足以證明或兩造不爭議，則可再追加之費用為687,766 元，有該公會96年12月5 日高市土技字第00000000號鑑定報告書在卷可憑。
㈡上訴人主張：附件六之一工程項目「玻璃纖維混凝土面（GR
C ）噴石頭漆」之單價，未計入噴漆時在旁邊做保護及清潔工作之9 名清潔工費用計11,700元；被上訴人則稱：石頭漆費用之單價是帶工帶料，上訴人應自行負擔清潔工之費用等語。依鑑定報告第35頁、145 頁顯示，石頭漆之單價每平方公尺1,371 元中，已計入技術工及小工，鑑定報告320 頁附件六之一就上訴人所編列之清潔工部分，認屬無法舉證項目。惟據李義雄建築師函文並證稱：GRC 噴石頭漆的清潔工為施作保護GRC 旁已完成的建物及搭設鷹架等作業，是施作噴石頭漆必需的人員，應予計價等語（本院卷㈣80頁）。而上開鑑定報告第35頁、145 頁之單價分析表所示工料項目，均屬原契約之單價，被上訴人嗣後變更設計改為GRC 噴石頭漆，確有於施工時，另為保護GRC 旁已完成建物並搭設鷹架等作業之必要，並經上訴人於鑑定報告第145 頁之單價分析表增列「清潔與清洗」工項，每一清潔及清洗工單價為1300元，合於此變更設計當時之特殊情狀。被上訴人就上訴人施作此GRC 噴石頭漆工項時，確僱請清潔工9 人並不爭執，則上訴人請求9 人清潔工之費用計11,700元，應予准許。被上訴人固爭執李義雄與上訴人員工李家航間有金錢借貸關係，與上訴人關係非淺，證詞有偏頗之虞云云，然李義雄係就擔任系爭工程之監造人所經歷之事實為陳述，究非與上訴人間另有其他利害關係而應迴避，被上訴人復未提出其他事證證明李義雄陳述與事實相佐，其空言指摘即無足採。
㈢上訴人主張：櫥櫃工程均為木作，因被上訴人要求變更設計
，原已施作部分無法利用，必須重新施作，增加費用173,44
7 元等語，為被上訴人否認。依鑑報告第41頁記載：櫥櫃工程於90年11月21日完成送審，91年1 月11日始確定施作方式，監造單位於93年10月28日審查意見中，表示此部分配合業主使用性；校長室櫥櫃校史展示矮櫃原為平面，現況照片中是斜的，校史展示高櫃最左邊的櫃子增高並加裝掛勾，其他增設強化玻璃層板，櫥櫃茶水櫃從木貼變更為大理石檯面；健康中心Ｈ1 高櫃左上角隔層原圖說為三層，經變更為兩層並增設強化玻璃門，下面抽屜除把手外再增設鎖，Ｈ2 矮櫃標示牌原設於右下角，把手長方形，經變更設計標示牌改設於右上角，把手改為圓形並增設鎖，櫥櫃上方加作玻璃隔屏，Ｈ3 矮櫃原圖說為八扇門，把手在中間，經變更設計為最左邊改為四個抽屜，其他把手改成在上面，Ｈ5 變更設計長度尺寸，致板材需重新更換及裁剪；學習單櫃、置物櫃、鞋櫃未變更不應減帳等語，變更後櫥櫃現況並經鑑定機關勘驗，拍攝照片附於鑑定報告。附件六之一就櫥櫃工程中無法舉證項目，則認無法舉證之事由為無法舉證重複施作，此部分如得舉證，總價為173447元。惟經建築師李義雄提出函文並證稱：櫥櫃工程確實有變更設計，原已施作部分依程序自須拆除重做方能達主辦機關之需求，故因變更設計而致拆除之已施作部分應予計價；變更櫥櫃工程部分，一部分是在現場加工組裝，一部分是組裝好再拿到現場（本院卷四第80、14
9 頁）。並據系爭工程施工當時上訴人之現場監工即證人李家航稱：我負責櫥櫃工程之監督，按照原設計圖施工完畢，玻璃已跟玻璃廠商訂購，並運至現場，玻璃有的已安裝，在安裝時發現二片門往兩邊開，中間是二個木框，校長說關起來時感覺玻璃比較小，中間被木框擋住，靠牆的矮櫃原來是直角的，後來改為斜角，後來也是施作完畢安裝玻璃時，校長說直角較尖銳，才改為斜角；因為學校在施工時陸續變更設計，所以學校告知在結算前一次辦理變更設計；上訴人櫥櫃要變更的部分，全部拆掉重新施作，原來訂製的玻璃已廢棄，請廠商載走並沒有從廠商那邊拿到退回玻璃的價金，再重新訂製新的玻璃，因為尺寸都不一樣，木櫃部分也是重新製作；櫥櫃變更的木料及玻璃等材料當初是我去訂的，上證一所載的費用（本院卷一第206 至218 頁），就是櫥櫃變更所支出的費用；材料不是全部都送審，櫥櫃所需的木料，圖說上所有規定多大的尺寸，木料進來後，學校及建築師都會抽檢；原設計圖櫥櫃拆除，是部分已組裝後，校長說要變更就拆下來，後來就沒有再組裝，已訂製運到現場的材料都不能使用而廢棄，我那時有跟木工交待校長交待什麼就改掉，因為那時已知道櫥櫃要變更，所以木工就將已裝上去的櫥櫃拆掉（本院卷一186 、189 至193 頁）；證人歐陽肇鴻稱：
我當時是李義雄建築師事務所之監工，我是結構體快完成才進場，現場監督廠商必須依據建築師設計圖施工及進場材料之審核，若有變更設計，要輔導廠商及校方協調；廠商施作前必須先提送材料給建築師審查，審查合格後才可以加工組裝。廠商於送審時，必須提出細部圖說、材料規格，合格後才可以在工廠依照送審圖說將材料製作完成及到現場組裝。通常是料到現場再向我申請查驗，正常是我若不在現場，這批料就不能用，展示櫃就是這種情形；廠商是自行將在工廠製作完成的材料送到校長室組裝等語（本院卷二第8 至13頁）。堪認上訴人已依原設計圖施作部分櫥櫃，嗣後因校長要求變更，致須拆除重做，確因此受有損失。則鑑定報告附件六之一關於本工項無法舉證重複施作總價為173,447 元部分，已足以認定有重複施作之事實。是上訴人此部分之主張應認屬實，其請求應予准許。至於歐陽肇鴻另稱：本件櫥櫃部分，廠商沒有經過上開程序，事先並未提出細部圖說及材料規格供建築師審查；不知道施工之前廠商為何沒有提出細部圖說及材料規格之審查等語，核與其上開所述必須經其查驗等情並不相符，且其與上訴人間另有訴訟糾紛，所為證言可認偏頗，是其就此不利上訴人之證言，不足採為有利被上訴人之依據。
㈣關於變更設計工程之勞工安全衛生費、工程保險費、工程利
潤及管理費與營業稅部分，兩造業已表示應以上訴人得請求之金額，依原合約詳細價目表所示之比例計算；原合約規定勞安費占工程費之0.3%，工程保險費占工程費0.3%，工程利潤及管理費占工程費1.2%，營業稅應為變更工程款、勞安費、工程保險費、工程利潤及管理費等總額之5%（本院卷二69頁），核與合約第6 條第2 項後段約定「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅金、利潤、管理費等另列一式計算者，應以結算總價與契約總價之比例增減之」相符（原審卷㈠56頁）。
兩造嗣後均加以爭執，不足為採。
㈤從而，就變更設計工程部分，上訴人得請求之金額為原審判
決上訴人應給付之變更工程款2,616,797 元，加計污水池加蓋工程中挖土機8500元及清潔工2600元，GRC 增噴石頭漆清潔工費用11,700元、櫥櫃工程變更設計費用173,447 元，合計為2,813,044 元。而原合約勞安費占工程費之0.3 ％，故變更設計之勞安費應為8,439 元（元以下四捨五入，下同）。原合約工程保險費亦占0.3 ％，變更設計之工程保險費亦應為8,439 元。原合約工程利潤及管理費占1.2 ％，變更設計之工程利潤及管理費應為工程款加計勞安費及保險費總額之1.2 ％，即2,829,922 元（0000000 ＋8439＋8439＝0000
000 ）之1.2 ％即33,959元。營業稅應為變更工程款、勞安費、保險費、工程利潤及管理費總額之5 ％：2,863,881 ×
5 ％＝143,194 元。合計勞安、保險、工程利潤與管理費以及營業稅，得請求之金額為194,031 元。
㈥綜上，變更設計工程部分，上訴人得請求之金額，合計3,007,075 元（2,813,044 +194,031=3,007,075）。
九、原合約工程及變更設計工程，被上訴人應給予工期計若干日？經查：
㈠上訴人依契約約定於90年2 月16日開工後，應於160 日曆天
完工，其完工期限原核定為90年9 月26日，實際完工之日期為91年9 月15日，業如前述。又被上訴人於91年9 月24日辦理初驗，就初驗缺失事項定期通知上訴人改善，而於同年10月31日複驗時，固於驗收紀錄上註記有6 項缺失，惟並載明上訴人確於文到91年10月18日前改善完畢（原審卷㈠116 頁），即未逾原限期改善期間，依合約第17條約定，就第一次複驗部分未能認有逾期日數。其後被上訴人既未再定期辦理正式驗收，且自91年9 月15日占有使用系爭工程建物迄今，已逾民法第514 條行使瑕疵修補請求權之期間及保固期間，不能認上訴人就此缺失部分有逾期改善情事（況經鑑定結果，部分非屬上訴人應負責事項），亦如前述。從而，應認上訴人自90年2 月16日開工，計算至91年9 月15完工日，使用之工期為408 天（見原審卷㈣309 、310 頁之工期計算表）。
㈡李義雄建築師事務所為系爭工程監造單位，並負責工程之設
計，其於工程進行中監控上訴人施作各工程項目，關於工期應否展延及應展延之日數為具有判斷專業之人員，所提出之意見，除得證明不合於兩造間合約第7 條約定工期核計依據之「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」外，自應予以採認。關於系爭工程之工期，依監造機關李義雄建築師於94年4 月29日對高雄市政府採購申訴委員會提出之書面審查意見（原審卷㈣第313 至315 頁，下稱審查意見），認得給予上訴人展延工期174 天。而就變更設計對工期影響之部分，送請鑑定單位鑑定，據提出鑑定報告稱：兩造就變更設計程序多為被上訴人指示變更，未提出變更設計之相關變更圖說，亦未經事先議價及核定工期之程序，致產生變更設計之施工項目、價格、工期之爭議；工期之訂定牽涉變更當時之施工狀況、備料條件、人力供需情形、施工環境動線等諸多因素影響，且本鑑定案變更項目多為零星繁瑣之工項，未能於事前洽議定案，事後研判其影響，因回溯施工當時之主客觀條件及環境因素有其差異，其研判之差異度自然較大；依原合約所附預定進度表顯示，建築物內飾工程工期為70天，植栽工程工期為9 天，環境整理工期為1 天，均為要徑工程，建築物外飾工期為15天，後接辦公家具、櫥櫃及隔間工程、體育設施等工程作業項目預定工期為7 天，以工程施工數量評估，均較一般短促，非要徑工程雖有8天浮時，變更若超過8 天以上，則該作業亦成為要徑作業，因此研判除要徑作業之變更影響工期外，非要徑作業之浮時亦不多，可知本工程工期編擬原已需全面動工，工期相當緊迫，甚至嚴苛，因此本鑑定案工程變更對工期之干擾與影響自為鉅大；又部分變更工程項目之施工期間為91年5 月19日之後，該期間並無工程施工日表驗證，作業時程僅能依據進度表得知；故本鑑定案僅能依其零星繁瑣程度及原工期編擬已相當緊迫等條件，及本案工程變更設計對工期之影響已超出合約工期之實際施工期日，應視為對本工程需增加之工期，因此鑑定其影響之工期若依實際施工期日期扣除國定例假日，估算其工程變更所需增加之合理工期為127 日，如附件六之二所示。惟比對上開書面審查意見及鑑定報告附件六之二，顯示二者重複核計工期部分有：監造單位建築師所審核應延展之GRC 造型面增噴石頭漆10天工期，雜項工程變更設計之中庭菜圃9 天工期、增設地下鐵捲門7 天工期，及活動中心地坪18天工期，合計44天工期，此部分既經鑑定報告斟酌是否合於要徑工程而計算對於全部工期之影響，應予剔除。故監造單位核准之展延工期應為130 天（174 －44＝130）。
㈢李義雄建築師事務所另就其核給上開工期之依據，於102 年
8 月9 日函稱：本所於94年5 月9 日提出之審查意見中，建議本案工程之逾期天數為66天；於兩造第三次履約爭議調解時，經調解委員與本所就承商所提出加作工項及其他非可歸責於承商之影響因素評估後，最後審查結果為本案工程工期並未逾期；有關高雄市土木技師公會鑑定報告認定變更設計應增加之工期，經扣除兩者重複部分GRC 造型面增石頭漆、雜項工程變更設計部分（其中中庭地坪3 天無重複）、活動中心地坪部分等工期來計算工期，認無逾期之事實，本所予以尊重；本案工程為配合校方實際使用需求，主辦機關要求於竣工前再一併辦理變更設計之議價程序，多為開會要求承商先行施作，並無在變更設計前完成程序，如此之變更方式，除了變更設計本身之必要使用之工期外，也有可能造成承商因僱工備料等作業而延宕原工程之施工，影響工期，若於核算工期時亦應將此列入評估方可得合理適當之工期；本合約所定規範受制於採購法之規定，廠商可以採用同等品來送審及施作，但因主辦機關要求配合採用前期工程施作之電梯廠牌，故非前期之電梯廠牌送資料，本所均以審查不符之方式退件處理，後經主辦機關明確表示要用前期廠牌之後，承商才依此送審通過（遲延217 天才通過）；經本所查閱相關資料，主辦機關直至91年1 月29日始同意棄土場變更，主辦機關同意變更廢棄土棄置地點之前，確實不可歸責於承商，故90年12月28日至91年1 月29日間，應可展延工期33天（於審查意見給予工期41天，扣除審查期間15天後，給予工期26天）；若估驗計價進度延遲會影響承商資金週轉，造成工資給付及材料訂購時程延誤，進而影響工程施工進度等語（本院卷㈣76至83頁）。審查意見關於水電施作進度影響土建工期部分，敘明：自90年5 月22日至90年12月25日，扣除例假日後，工作天160 天，水電影響土建施工之比率取20% 核算32天，取30日曆天；關於電梯送審期間敘明：本所同意壓縮審核時間後可增加8 天工期等語。李義雄建築師並證稱：電梯規格之審查部分，依政府採購法及系爭契約精神，上訴人可以提供同等品廠牌，但基於監造之立場，會說服接受業主的意見，後來上訴人有接受提出與之前相同廠牌的電梯（本院卷㈣151 至152 頁）。另函稱：廢棄土棄置場變更之原因係因原申報之棄土場高雄大學因故無法收受棄土，變更程序與承商是否提出切結書無關（本院卷㈣227 至228 頁）。是被上訴人抗辯：李義雄建築師提出之審查意見未經其同意；電梯確因規格不符遭退件，上訴人隱瞞棄土場變更之事實，均不能給予工期；水電未有影響上訴人之工期，且未有材料遲延審查造成工期之延誤云云，未能舉證證明與監造建築師之意見不符，核無足採。
㈣是上訴人合計得展延工期257 天，得使用之施工期為417 天
（160 ＋130 ＋127 ＝417 ），其於408 天工期內完工，並無逾期情事。則被上訴人主張上訴人有逾期完工，應依合約給付逾期違約金，為無理由。
十、系爭工程之空氣污染防治費由上訴人代為繳納55,558元，為兩造所不爭執。該費用自90年2 月16日開工計算至91年8 月21日建管申報竣工日止，共計533 天，以建築物面積1128.6
4 ㎡×3.26元/ ㎡×533/30( 月) 計算（原審卷㈠第28頁）。惟上訴人並無逾期完工，故全部費用均應由被上訴人負擔。被上訴人固抗辯於原審判決後已給付上訴人55,558元云云，然依其提出之付款資料，僅足認定依原審判決之金額50,5
31 元為付款（本院卷㈠44至47頁），就超過部分仍有爭執。是上訴人請求被上訴人給付其代墊之費用全額55,558元，為有理由，應予准許。
十一、被上訴人為抵銷之抗辯，是否有理由？其得為抵銷之金額若干？上訴人就原合約工程尚未請領之第六期估驗款（即工程完工時申請估驗之款項）及保留款（即尾款）合計11,012,705元，為兩造所不爭執。被上訴人同意不扣除馬達部分之瑕疵扣款7,330 元；就兩造所爭執上訴人是否須提供洩水坡度工項改善等之保固保證金部分，因已逾保固期間，上訴人非履行保固責任而無保固期間之適用，故不需再提供保固保證金；被上訴人逾瑕疵發現後一年未行使定作人之權利，依民法第514 條規定，已不得請求扣滅工程款；上訴人並無逾期完工，無須給付被上訴人逾期違約金，均經認定如前所述。是被上訴人並無可主張抵銷之權利，其所為抵銷抗辯，並無理由。從而，上訴人請求被上訴人給付原工程未付款11,012,705元，即屬有據。
十二、原工程未付款11,012,705元款於扣除結算總額2%即220,25
4 元保固保證金後，被上訴人就其餘10,792,451元部分，應於同年月19日支付；上訴人依民法第229 條第2 項規定，主張曾聲請調解請求被上訴人給付，故主張自其後於93年9 月8 日聲請假扣押日起算法定遲延利息，為有理由。
就220,254 元款項部分，被上訴人應於96年11月19日保固期滿翌日，即同年月20日返還上訴人；上訴人請求加計法定遲延利息，自同年月20日起算，應予准許，超過部分，不應准許。被上訴人就變更設計工程款3,007,075 元，加計空氣污染防治費55,558元，為3,062,633 元，應辦理結算而迄未為之。上訴人請求加計自起訴狀繕本達翌日起算之法定遲延利息，於扣除變更設計工程結算總額2%即60,142元作為保固保證金之餘額2,946,933 元，加計空氣污染防治費55,558元，為3,002,491 元部分，合於民法第229條第2 項、第233 條第1 項前段之規定；及就60,142元部分，自96年11月20日起算法定遲延利息範圍內，均為有理由，應予准許，超過部分，不應准許。
十三、綜上所述，上訴人本於兩造間工程承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付未付之原合約工程款及變更設計工程款於：㈠被上訴人應給付11,012,705元，及其中10,792,451元自93年9 月8 日起；其餘220,254 元自96年11月20日起，均至清償日止，加計按年息5%計算之法定遲延利息；㈡被上訴人應給付3,062,633 元，及其中3,002,491 元自95年1 月3 日起；其餘60,142元自96年11月20日起，均加計至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許而逾㈠8,957,335 元本息及㈡2,847,822 元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人指原審判決其敗訴部分不當，提起附帶上訴，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第
463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。