臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度建上字第13號上訴人即附帶被上訴人 高雄市政府水利局法定代理人 李賢義訴訟代理人 黃勇雄律師
楊延文被上訴人即附帶上訴人 開銘營造有限公司法定代理人 陳榮春訴訟代理人 黃宏綱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年3 月24日臺灣高雄地方法院94年度建字第32號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣參佰捌拾玖萬參仟零玖拾伍元本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
原判決主文第四項所命准假執行之擔保金額，應變更為新台幣壹佰參拾萬元；准免為假執行之擔保金額應變更為新台幣肆佰萬元。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人之機關名稱原為高雄市政府工務局下水道工程處，嗣因高雄縣市合併而調整組織編制並裁併由高雄市政府水利局承受該處業務，且其法定代理人亦由彭振聲變更為楊明州，又變更為湯毓勳，嗣再變更為李賢義，並均經聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，先予說明。
二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人就高雄市第3 、8期自辦重劃區內，於民國77年及81年間市地開發時所埋設但未啟用之舊下水道系統之修繕事宜，於先行委託訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱傑明公司）完成規劃設計後進行招標。其招標公告記載工作內容為管線之新增、置換及翻修等，於施工條件則記載本工程管線新增、置換之推進施工，係採適用粉土質黏土層、砂質黏土層、疏鬆粉土質細砂及中密粉土質、細砂地質之推進機械、圓形工作井及短管推進方式施工及編列施工費。伊依上開招標資訊計算施工成本及合理利潤後，以新台幣（下同）4,798 萬元得標，兩造並於90年1 月17日簽訂工程採購契約，約定230日曆天完工（下分稱系爭工程及系爭契約）。詎伊於90年4月20日開工後，在地下短管推進之56管段中，竟有22管段遭遇包括磚塊、橡膠、垃圾、大型結構物、回填物、大型原木、紡紗製品、基樁、混凝土塊、未爆彈等地下障礙物。伊為排除其中17管段之地下障礙物而延展工期為431 日曆天，並因而增加支出排除障礙物施工費用6,050,253 元、推進設備租金5,613,184 元、公司管銷等費用5,638,233 元、推進機頭損毀費用1,907,892 元，並得請求工期延長之利潤損失865,084 元及營業稅1,003,723 元，合計21,078,369元（被上訴人合計誤算為21,078,378元）。此項損害顯係因上訴人於開標前未適當揭露地質詳細資訊及設計施工方法之疏失所致，應屬可歸責於上訴人之事由，伊自得依民法第227 條第2項規定請求賠償。又此項地質異常之地下狀況，並非伊於投標時所得預見，導致伊之施工成本增加，若僅仍依系爭契約原定報酬為給付，顯失公平，伊亦得依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求增加給付。爰依系爭工程契約及情事變更原則之規定，提起本訴，並聲明求為命上訴人給付21,078,378元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
三、上訴人即附帶被上訴人則以：本招標公告關於地質及施工方法之記載，僅係供投標廠商參考之用，此從該公告同時記載因本件工程係在地下施工，得標廠商得依地質及施工條件，選用適當機具等語可得佐證，可見伊就地質調查及設計並無疏失。又伊就系爭工程編列有「工地現況調查、地質鑽探及試驗費」被上訴人依約應有鑽探地質實際狀況，並自行選用適當機具之義務，則其未查明回填廢棄物等地質差異及選擇適當施工方法，若有造成損害亦應自行負責，況系爭契約亦約定此項地下障礙物之處理係被上訴人之義務。另系爭工程業經被上訴人施作完成，並經伊驗收及給付款項完畢，則伊並無不完全給付之情事。又伊就被上訴人所主張之各項損害額亦有爭執。再者，縱認伊應賠償責任，被上訴人之請求權亦已逾1 年時效期間，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，命上訴人給付7,835,239 元本息，而駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤如受不利判決願供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人9,787,313 元及自94年5 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈤願供擔保為假執行（被上訴人就其餘敗訴部分，則未據聲明不服）。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造就系爭工程訂有系爭契約，被上訴人於92年3 月8 日施
工完成，並經上訴人於92年6 月3 日驗收合格及給付全部工程款完畢。有系爭契約及驗收結算證明書在卷可稽（見原審卷㈠第8 ～13、115頁）。
⒉被上訴人於施工過程中，確有遭遇包括磚塊、橡膠、垃圾、
大型結構物、回填物、大型原木、紡紗製品、基樁、混凝土塊、未爆彈等地下障礙物之情事。有現場照片及兩造往來函文在卷可稽（見原審卷㈠第17～60頁）。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人之請求權時效是否已完成。
⒉地下障礙物之存在致增加施工費用是否屬可歸責於上訴人之事由。
⒊本件有無民法第227 條之2 情事變更原則之適用。
⒋若被上訴人得為請求時，其得請求之項目及金額為若干。
六、被上訴人之請求權時效是否已完成部分：㈠本件上訴人主張被上訴人之請求權時效應適用民法第514 條
第2 項關於承攬人損害賠償請求權之1 年期間規定，而被上訴人係於92年3 月8 日完工，至其提起本件訴訟之94年4 月26日已逾1 年，故時效業已完成，上訴人得拒絕給付等語。
然查，民法第514 條第2 項所所稱「承攬人之損害賠償請求權」既係規定於承攬章節內，就條文之編列及其規範之意旨而言，自係指於承攬章節內所規定之損害賠償請求權，即此項請求權應係指列於該章節內之同法第506 條第3 項（實際報酬超過預估概數其鉅而解約之損害）、第507 條第2 項（定作人未盡協力義務而解約之損害）、第509 條（供料瑕疪或指示不當致工作物毀損滅失之損害）及第511 條（定作人期前終止之損害）所規定之損害賠償請求權。而本件被上訴人所主張之損害，係指其於施工過程中，因上訴人未能於招標時適當揭露地質詳細資訊及設計施工方法不當所致增加費用之損害，與上開各條文所規定之損害賠償要件並不相同，自無從適用民法第514 條第2 項所規定1 年時效之規定。
㈡上訴人雖陳稱債編分則所規定之各種債之關係，如就該債之
性質設有特別規定時，即不應再用總則編之規定，以符合債之特質及法律之安定性，故本件應適用承攬章節之時效規定等語。但債編分則就各種債之關係，基於該債之特性，雖設有特別之規定，然應僅限於在該特別規定之要件下始有其適用，若在該條文規範目的以外部分，既非屬債編分則特別規定之範圍，自仍得回歸總則編之規定，以調和雙方間權益之衡平。本件被上訴人所主張之損害，既非上開承攬章節所規定之損害，已如前述，自不適用上開1 年時效之規定。故上訴人認本件應適用1 年時效期間，且時效業已完成，並不足採，被上訴人認本件請求權時效尚未完成，應可採信。
㈢又本件契約屬承攬性質，為兩造所不爭執，而就被上訴人主
張應適用情事變更原則為增加給付部分，業經本院為准許（詳後述），此項增加給付之效果，既係就原來給付為量之增加，而非就原來給付為質之變更，自應適用承攬契約之請求權時效，始為適當。又依民法第127 條第7 款規定，基於承攬可取得之報酬求權之時效為2 年，而依同法第505 條第1項前段規定，報酬係於工作交付時給付，本件工程係於92年
6 月3 日經上訴人驗收合格，業如前述，則就情事變更原則所生之增加給付，雖非屬原有報酬之範圍，但既視同報酬之性質，自應從驗收合格即上訴人受領交付時起算，較為合理。故被上訴人於94年4 月26日起訴請求，並未逾2 年時效，亦併說明。
七、地下障礙物之存在致增加施工費用是否屬可歸責於上訴人之事由部分：
㈠本件被上訴人所稱之損害，係指其於施工過程中，因上訴人
於開標前未適當揭露地質詳細資訊及設計施工方法不當，致未能先行發現有地下障礙之存在，並因障礙物之存在所生增加施工費用之損害，業如前述。則此項損害是否可歸責於上訴人，自應以上訴人就該障礙物之存在，是否已盡其適當揭露資訊之義務，及被上訴人能否於施工前知悉並採行適當之施工方法為判斷。又兩造就僅於施工範圍之回填區內有此障礙物，於非回填區內無此障礙物之事實，並不爭執（見原審卷㈠第18、109 頁），亦先說明。
㈡經查，上訴人於進行招標前雖有委託傑明公司為規劃設計，
並由該公司就地質狀況進行查調查，而傑明公司則係在系爭工程基地範圍內初步鑽探4 孔，且就其中第B3孔在約4.1 公尺深度，顯示有混凝土等回填物，其餘地層則為粉土質細砂、砂質黏上、粉土質黏土等一般性地層等情，為上訴人所不爭執，且有該地質鑽探資料在卷可稽（見原審卷㈢第177 ～
179 頁）。可見上訴人在招標前，已可知悉系爭工程之基地範圍內有混凝土塊等回填物之情事，且上訴人亦不否認其並未在招標公告揭露此地下障礙物存在之情事。但傑明公司之地質鑽探，其主要目的在於瞭解地質之狀態而作為設計規劃之參考，參以其所進行之鑽探之4 孔中僅有1 孔顯示有混凝土塊等回填物，其餘鑽孔部分則並未發現，而混凝土塊等回填物為一般地下障礙物之性質，於地下施作之工程中屬常見之情形，為行政院工程會公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）所認定（見原審卷㈡第207 頁），且與施工常情相符。則上訴人於招標公告中雖未將此資訊為揭露，但從其調查之目的及當時調查所得障礙物之性質而言，尚難即遽以認定其有可歸責之事由。
㈢再者，系爭工程之投標須知補充說明之施工條件第1 點載明
：上訴人所提供工程圖說內之地質資料、測量之結果、工作井擋土結構及措施等，均僅供參考，投標廠商於得標後施工前應自行辦理地質調查（見原審卷㈠第14頁）；而系爭工程施工規範補充說明第2 章之施工計畫書之地質調查及試驗報告部分亦載明：承包商除參考本工程所提供之地質資料外，施工前必須對管線置換施工部份進行土壤鑽探及取樣，鑽孔位置以每隔250 公尺至300 公尺1 孔，鑽孔數量至少12 孔，鑽孔深度至少須達設計管底高程下5 公尺，並視實際需要增加鑽孔數及鑽探深度（見原審卷㈠第116 -2頁）；另施工費用中亦編列有「工地現況調查、地質鑽探及試驗費」之工程項目，其決算金額為705,536 元（上訴人編列之底價為12
0 萬元，見原審卷㈡第30、31頁）。則從定作人於規劃設計階段地質調查之目的，係在於為瞭解工地之地質及地下障礙物之狀況，而作為編列合理預算之參考，偏向於全面概括性之調查；而承攬人在施工前地質調查之目的，則係在於驗證定作人提供之地質情況是否與現地相符，並藉由此項調查確認地質狀況及瞭解地下障礙物情形，作為選擇工法及施工機具之重要參據，偏向於具體施作方法之確認觀之，可見被上訴人亦有就施工範圍之基地自行為地質調查之義務。另依被上訴人自行鑽孔探查結果，其共計鑽12孔，而除發現土質為粉土質細砂、砂質黏土、粉土質黏土等一般性地層外，在A1、A6、A7、A8等孔之3.5 公尺、4.7 公尺、5.8 公尺及3.5公尺之深度內，亦分別發現有混凝土等回填物，為被上訴人所不爭執，且有該地質鑽探工作報告書在卷可憑（見原審卷㈡第32～43頁）。可見依被上訴人自行調查之結果，在本件施工範圍內之地質狀況與上訴人調查之結果相同，且亦有一般地下工程常見之混礙土、磚塊、雜物等回填物存在，則被上訴人在施工前應可知悉有此類障礙物存在之情事，並無疑義。
㈣至被上訴人雖陳稱依傑明公司之函文亦表示被上訴人原設計
選用之推進機具就非回填區域應可正常施工，但因地質條件之實際現況並非如原鑽探資料所示一樣平均分佈，且本件發現之障礙物亦非選用破碎型推進機具所得排除等語（見原審卷㈠第59頁，卷㈡第256 、257 頁），而認上訴人之未揭露地質資訊已影響其就推進機具之選用評估，並認有設計不當之情事。但被上訴人有自行調查地質之義務，其自行鑽探結果亦顯示有上開障礙物存在，自應就推進機具之選用為適當之評估，且依投標須知補充說明施工條件第6 點記載：「得標廠商得依地質及施工條件，選用適當機具」等語（見原審卷㈠第16頁），施工前協調會上亦有：「本工程之推進施工，承包商應依地質鑽探結果分析研判後，採用適當掘進機」（見原審卷㈠第120 ～122 頁）。可見被上訴人有自行依地質調查結果評估選用適當推進機具之義務，則其仍選用破碎型推進機具致無法順利排除上開障礙物，尚難認係上訴人之設計不當所致，參以工程會之鑑定意見亦認為選用推進機具為被上訴人權責（見原審卷㈡第206 頁），故被上訴人此部分主張，即難採信。
㈤依上所述，本件施工過程中雖發生有上訴人未在招標公告中
揭露之地下障礙物存在情事，但從上訴人在規劃設計程序中所為之地質調查目的，及當時鑽探查知之障礙物為一般地下工程中可見之混凝土等回填物，並被上訴人本身亦有自行調查地質之義務，且其自行調查結果，亦未發現除一般地下工程常見之混礙土、磚塊等障礙物外之其他障礙物，參以雙方探查之結果在土質上並無差異等情觀之，嗣後施工過程中所發現非屬上開探查可知之障礙物部分，尚難認係上訴人未於招公告中揭露地質資訊或設計不當所致，亦即縱上訴人將其委由傑明公司調查之內容為揭露，因當時並未查知有非屬一般地下工程可見之障礙物存在，且本件經送請工程會為鑑定結果，亦認定「純粹以滿足法規規定、契約要求而言，兩造鑽探孔數皆無不當之處」、「因承攬人有補充地質調查之責，則因其未能掌握地下障礙物所造成之損失，與定作人先前之地質調查是否有疏失，並無相當因果關係」、「不論依據本工程合約或承攬契約之精神，施工機具之選用，確屬被上訴人之權責」等語，有該會鑑定書在卷可稽（見原審卷㈡第
205 、206 頁）。故就被上訴人所稱地下障礙物之存在致增加施工費用部分，即難認屬可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人認上訴人有不完全給付之情事，本院尚難為其有利之認定，上訴人認係屬不可歸責於其之事由，應屬可採。
八、本件有無民法第227 條之2 情事變更原則之適用部分：㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2 前項定有明文。此項情事變更原則之適用，係基於當事人於契約訂立時，雖得依當時所存在之各項資訊，依其經驗及客觀情狀之認知，據以評估履約之風險，而依契約自由之原則，決定是否訂約及訂約之條件；但若係契約訂立後，因客觀情事之變更，致發生非訂約當時所得預見之情狀，並影響原有之履約效果，且依原有效果為履行有顯失公平時，因非屬當事人於訂約時所得評估之風險，如仍由當事人之一方單獨承擔此項訂約時不可預見之風險及不利益，即與履約應依誠信原則有所違背，故藉由情事變更原則，由法院審酌履約之各項利益及損失情狀，為公平客觀之裁量，以調和兩造間履約效果之衡平，此與民法第
247 條之1 就定型化契約條款中約定之法律效果有顯失公平時，即可認為該約定無效之情形相類同，均為在契約自由原則下，為確保履約之符合誠信原則所為之調整機制。
㈡本件兩造就被上訴人於施工過程中因遭遇地下障礙物而延展
工期，並因而增加支出排除障礙物施工費用等情，並不爭執，僅就是否得適用情事變更原則為調整有所爭議。上訴人認障礙物均為被上訴人所得預見，且依約亦有應自行排除之義務，與情事變更原則之要件並不相符；被上訴人則認此類障礙物非屬一般地下施工之工程中所常見，應屬訂約當時所非得預見之情形，自可適用情事變更原則為調整。經查：
⒈本件之地下障礙物，有磚塊、橡膠、垃圾、大型結構物、回
填物、大型原木、紡紗製品、基樁、混凝土塊、未爆彈等。而依其性質及工程會之鑑定意見，約可分為4 大類：第1 類為磚塊、橡膠、垃圾、回填物、紡紗製品、混凝土塊等，屬於人工回填或廢棄物；第2 類為地下管線；第3 類為大型原木、未爆彈等；第4 類為人造物之大型結構物及基樁（見原審卷㈡207 頁），茲就其性質，分別說明如下：
⑴就第1 類障礙物部分：此類障礙物，被上訴人在其自行調查
地質之鑽探過程中即已發現，且依工程會之鑑定意見，亦認屬一般地下工程中常見之障礙物，則被上訴人在施工前既可發現及預見此類障礙物之存在，自可基於此項發現及認知為適當機具之選用，自難認屬訂約當時所無從預見之情事，況依被上訴人自行調查得知之地質狀況，與上訴人在設計規劃時所為之調查結果，其土質均為粉土質細砂、砂質黏土、粉土質黏土等一般性地層，有上開兩造所不爭執之地質鑽探報告在卷可稽，而混凝土、磚塊等人工回填物，亦為被上訴人於自行鑽探過程中所發現，並為一般地下工程所常見，應屬被上訴人在訂約及自行鑽探時所可預見及控管之風險，即與情事變更之要件不符，則被上訴人於知悉此類障礙物後，若因選用之機具無法克服此類障礙物致造成之施工時程延滯或機具損失時，應屬其選用施工方法所衍生之風險，並非客觀情事變更所致之損失，自不適用情事變更原則。
⑵就第2 類障礙物部分：此類障礙物為地下管線，而此類管線
為地下工程所常見，並為被上訴人所預見及認知，而管線之實際位置雖有與圖說略有偏差，或有圖說所未登錄之廢棄管線等情形，但並非屬不可預見之風險，況系爭工程之施作內容為原舊有管線之新增、置換及翻修等，本即有可能與其他非屬本件工程管線（如水、電及瓦斯管線）相互交錯夾雜之情狀，此應屬被上訴人在訂約時即知悉，則就此類障礙物所致施工時程延滯或機具損失，除屬必須遷移而因遷移所生之延滯損失外（見原審卷㈠第134 頁之施工規範補充說明1.6障礙物遷移），其他因廢棄管線之存在所致之損失，本即屬被上訴人在施工中所可預見及應承擔之風險，亦不得適用情事變更原則而為調整。
⑶就第3 類障礙物部分：此類屬大型原木、未爆彈等障礙物，
，依工程會之鑑定意見，係偶然存在沖積土層地盤內，而為兩造事前所不能得知，故應視為屬於類似天災之偶發性施工風險（見原審卷㈡第208 頁）。而工程會雖認被上訴人就「短管推進管線工程」分項之金額編為13,757,024元，較上訴人預估之底價23,398,410元低出甚多，而認被上訴人不宜忽視此風險而用低價搶標，再於得標後要求增加風險處理費用（見原審卷㈡第209 頁）。然此類障礙物既應視為屬於類似天災之偶發性施工風險，且為兩造事前所不能得知，即非屬訂約當時所得預見及控管之資訊及風險，自得適用情事變更原則，由兩造分擔該風險，較為合理（此部分見原審卷㈠第19頁之目錄，其管線編號分別為36、111 、113 ，但此類障礙物在本件上訴及附帶上訴範圍內者僅有編號111 部分，先予說明）。
⑷第4 類障礙物部分：此類屬人造物之大型結構物及基樁，依
其性質，應非正常存在地下障礙物，亦非一般之推進施工機具所能克服，應屬訂約時不可預見及控管之資訊及風險，且工程會鑑定意見亦認屬非地質上自然之現象，必須特別處理，處理費用亦較高（見原審卷㈡第209 頁），本院經斟酌後，認此類障礙物，在性質上非屬訂約當時所得預見及控管之資訊及風險，應有情事變更原則之適用。
⒉被上訴人雖主張上訴人就第1 類障礙物並未於招標時為揭露
，自屬被上訴人於訂約時所不知悉之資訊，應可適用情事變更原則等語。但被上訴人有自行查地質狀況之義務，為系爭契約所約定，且其自行調查結果亦發現有此類障礙物存在，而此類障礙物既屬地下工程所常見，系爭契約之施作內容又係就原有管線為更換等事宜，自亦可推知在回填區內應有此類障礙物之存在，故應無情事變更原則之適用，被上訴人此部分主張，本院尚難為其有利之認定。
⒊至上訴人雖主張依系爭契約約定，地下障礙物之排除為被上
訴人之責任，不得再依情事變更原則請求調整等語。然查，依系爭契約第24條第6 項約定，地下物之清除，除契約另有規定外，本屬上訴人應負責之事項（見原審卷㈠第13頁），而係因系爭契約附件之投標須知關於施工條件部分第3 點有約定對於施工中可能遭遇之一切困難及安全問題，被上訴人應自行採取因應補強措施，其所需費用已分攤於相關項目內，上訴人不另給價（見原審卷㈠第15頁）；且系爭契約附件之施工規範補充說明第3 章之3.2.3 部分亦有約定被上訴人於推進施工時，如遭遇障礙物，得經上訴人同意，在適當地點增設工作井，其所增加費用不另給價，由被上訴人自行負擔（見原審卷㈠第139 頁），則地下障礙物即應由被上訴人負責排除，不得再請求費用。但上開約款，應係指在履約過程中，就訂約時可預見並可預為控管之施工風險部分，責由被上訴人自行承擔，但就因客觀情事變更所生而非屬兩造於訂約時所預見或控管之風險部分，即不應受此約款之拘束，此為解釋契約時應將誠信原則涵攝在內之當然結果。故上訴人所援引之上開約款，應僅限於在訂約時所可預見及控管之風險部分始有其適用，就非屬可預見或控管且合於情事變更原則之情事部分，仍不受上開條款之拘束，否則，情事變更原則即形同具文而無適用之餘地。則上訴人引為本件不得適用情事變更原則之論據，並不足採。
九、若被上訴人得為請求時，其得請求之項目及金額為若干部分：
㈠就上訴部分：
⒈本件原審係命上訴人就編號Bjon50、62、86、87、99、111
管線部分為賠償，但其中編號62管線部分，被上訴人在其所列請求項目之明細表中記載為0 元，並於備註欄加註「已辦理變更設計追加」等語，有該明細表在卷可稽（見原審卷㈢第5 頁以下），可見被上訴人並未請求此編號之款項（見本院卷第61頁），則就編號62管部分，本院即不再審酌，先予說明。
⒉就編50、86、87管線部分，其障礙物為既有地下結構物及混
凝土牆（見原審卷㈠第19、31～33、42、43頁），且為上訴人所不爭執，衡其性質應可認屬第4 類之障礙物，依上開說明，應可適用情事變更原則。就編號99、111 管線部分，分為台電電塔反循環基椿及大型原木與舊有河床護岸（見原審卷㈠第19、45、47～49頁），亦為上訴人所不爭執，衡其性質亦可認屬第4 類之障礙物，依上開說明，亦可適用情事變更原則。
⒊上訴人雖陳稱上開管線於現發現障礙物後均經變更設計，被
上訴人亦同意配合辦理，其並已給付變更設計後之工程款，且編號86、87管線之障礙物亦屬上開第1 類之障礙物，被上訴人並無請求之權利等語（見原審卷㈡第222 ～251 頁）。
然本件被上訴人所稱之損害，係因在施作過程中不知有上開無從預見之障礙物存在，而係原有研判地質狀況所選用之施工機具在推進過程中遭遇此類障礙而受有毀損，為排除該障礙而改租用其他機具致增加相關機具及管銷等費用，並非請求變更計後所生之施工費用（見本院卷第60～62頁），則上訴人雖有給付變更設計後之施工費用，亦與本件上訴人請求之範圍無關，自難採為上訴人有利之論據。至編號86、87管線部分，雖亦夾雜有混凝土塊等回填物，但亦有地下結構物存在，非僅屬第1 類障礙物而已，此類結構物既非屬地下工程所常見，在施工中亦無從事先與上開混凝土塊為區加處理，況工程會就編號50、86、87、99、111 部分亦認應予覈實計價給付（見原審卷㈡第212 、213 頁）。本院經斟酌後，認上開編號部分，應可適用情事變更原則，較為適當。上訴人上開論據，尚難採信。
⒋又就被上訴人得請求增加之給付數額，被上訴人於原審請而
經准許部分為上開編號50、86、87、99、111 號管線之障礙排除施工費用1,981,789 元、推進機具設備租金延誤費用4,104,000 元及管銷等雜支費1,749,450 元。上開費用經與被上訴人提出之費用總表、單價分析表、統一發票、薪津表及租賃合約（見原審卷㈢第4 ～68頁，本院卷第145 ～149 頁）為核對後，就各項費用均列有詳細之單據及支出項目之明細，且在工程延展部分亦扣除原定工期而僅計算延展之期間（每段管線之實際施工期間均有扣除10日之原定工期，例如編號87管線實際施工21日即扣除10日而僅請求以11日計算之損害），而管銷費用亦僅以該部分工程延展之日數核算，應屬合理。又就所列之支付項目部分，經核均為施工所需及必要項目，並無不實或非必要費用之項目，應可採信；又所列金額部分，除材料堆置場租賃費用每月6 萬元及工務所租賃費用25,000元，依證物所載應為每月5 萬元及2 萬元，應予重為核算外（此部分本院認應依被上訴人於原審第1 次提出之租約及收據為可採，見原審卷㈠第269 ～288 頁；至被上訴人於原審第2 次及在本院提出之租約所載金額與收據不符，本院不予採認，見原審卷㈢第60～68頁及本院卷第140 ～
149 頁），其餘金額經查核後尚無浮列或不實之情事，應可採為被上訴人有實際支出之依據。故上訴人就此部分之支出費用為排除施工費用1,981,789 元、推進機具設備租金延誤費用4,104,000 元及管銷等雜支費1,700,400 元【即材料堆置場之租金應為163,500 元（計算式：50,000ｘ3.27＝163,
500 ；工務所之租金應為65,400元（計算式：20,000ｘ3.27＝65,400），再加計人事管銷費用1,340,700 元及雜支130,
800 元，合計為1,700,400 元，見原審卷㈢第7 頁】，總計7,786,189 元。至上訴人雖就被上訴人所稱上開項目及金額有所爭執，但並未舉證其說，且經本院就上開項目及金額為查核結果，亦難認有何不實情事，故上訴人上開抗辯，本院自難採信。
⒌然情事變更原則既係因兩造在訂約時所無法預見客觀事實發
生而為調整給付，可見此項事實並非兩造可預見或控管之風險，則在調整給付時，自不宜將此風險所生之損害全歸由其中一方承擔，否則，即失其衡平。又依此原則為調整給付時，應考量雙方因此所受損害及所得利益之情狀。本件上訴人係將系爭工程交由被上訴人承攬施作，就系爭契約之經濟目的而言，上訴人係以工程款之支付換取工程完成之利益，被上訴人則藉由工程之完成而獲取約定之報酬，而本件工程業已完工交付並經驗收，上訴人已取得其所應取得之完工利益，被上訴人亦已獲取其應有之報酬，兩造在原契約約定之效果上，均已獲得其經濟目的之滿足。但就因上開兩造於訂約時所未能預見之障礙物，致增加被上訴人在施工費用上之支出部分，因其支出之目的及結果仍在於完成系爭工程，對上訴人而言，並無增加額外之利益，然就被上訴人而言，卻額外增加支出之費用。而此項費用之增加，仍屬被上訴人所受之不利益，本院經斟酌兩造就此項結果均無可歸責之事由，且亦無由何造應承擔較高比例之情事，故認應由兩造平均分擔，較為合理及適當。依此比例核算結果，被上訴人得請求之金額為7,786,189 元之一半即3,893,095 元（元以下四捨五入）。被上訴人之請求在內此範圍，應予准許，逾此部分，不應准許。
㈡就附帶上訴部分：被上訴人附帶上訴所主張之部分均屬第1
類之障礙物（見本院卷第68頁），且主張係因上訴人未能適當揭露其委由傑明公司之地質鑽探報告所致之損害，自應由上訴人負責，且亦可適用情事變更原則為調整等語。然上訴人雖自認並未在招標公告中揭露傑明公司之地質鑽探報告結果，但該未適當揭露與被上訴人所稱之損害間，並無相當因果關係存在，已如前述，且此類障礙物係屬一般地下工程所常見，且應為被上訴人在訂約時即可預見之情事，為其選用施工機時可控管之風險，並不得適用情事變更原則，亦如前述，故被上訴人附帶上訴此部分請求，即無所據，不應准許。
十、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有未適當揭露資訊之不完全給付情事，並不足採，但因施工過程中確有兩造於訂約時未能預見之障礙物存在，被上訴人得依情事變更原則之規定，請求增加給付，其金額為3,893,095 元。上訴人認本件並無情事變更原則之適用，尚難採信。從而，被上訴人本於債務不履行之規定所為請求，雖無理由，但其本於情事變更原則之規定，請求被上訴人給付之金額，在3,893,095 元及自起訴狀繕本送達翌日即94年5 月11日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，至其餘超過部分（含附帶上訴部分），則無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許範圍部分（即合計3,893,095 元本息），命上訴人為給付，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至原審就上開應准許部分，命上訴人給付，並無違誤。上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審駁回被上訴人附帶上訴請求部分（含假執行之聲請），理由雖與本院不同，但結論仍屬相同。被上訴人附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審酌定之假執行及免假執行之擔保金額，因本院廢棄部分准許金額而應調整變更如主文第5 項所示，併予說明。
、據上論結：本件上訴人之上訴，為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 陳真真法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。