臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度建上字第9號上 訴 人 信福營造有限公司法定代理人 陳曾玉屏訴訟代理人 陳國榮
陳國書孫銘豫律師上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司前金分行法定代理人 郭惠奕訴訟代理人 歐陽志宏律師被 上 訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 何俊墩律師上列當事人間請求返還預付款事件，上訴人對於中華民國99年1月27日臺灣高雄地方法院93年度建字第64號第一審判決提起上訴，本院於100 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人信福營造有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人信福營造有限公司（下稱信福公司）之法定代理人原為陳碧蓮，已於99年6 月10日變更為陳曾玉屏，此有有限公司變更登記表1 紙附卷可稽，陳曾玉屏具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件原審原告台灣電力股份有限公司興達施工處係台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之內部單位，台電公司聲請將當事人（即被上訴人）由台灣電力股份有限公司興達施工處變更為台電公司，經核尚無不合，亦應予准許。又原審共同被告合作金庫銀行股份有限公司前金分行（下稱合庫銀行）係系爭預付款還款之連帶保證人，並出具「預付款還款保證連帶保證書」（見原審卷㈠第85頁），約定「系爭預付款還款保證由本行（即合庫銀行）開具本連帶保證書負連帶保證責任」、「預付款還款保證有依契約約定遞減者，保證總額比照遞減」。則上訴人信福公司與合庫銀行就本案於法理上即應同為勝訴或敗訴之判決，而須合一確定。是上訴人信福公司以依其與被上訴人所訂「興達灰塘興建室內煤場工程」（下稱系爭工程）採購承攬契約（下稱系爭契約）及投標須知第23條第4 項規定，上訴人信福公司無庸返還剩餘之預付款為由，而提起上訴，核其上訴理由乃有利於原審共同被告合庫銀行，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其上訴效力及於合庫銀行，爰併列合庫銀行為上訴人。均合先敍明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人信福公司於91年2 月
1 日訂立系爭契約，嗣信福公司於91年2 月26日發函申請被上訴人給付工程預付款新台幣（下同）3 億8670萬元，並由上訴人合庫銀行出具「預付款還款保證連帶保證書」，以擔保信福公司返還預付款。被上訴人乃於91年3 月7 日撥付上開金額之預付款予信福公司。信福公司於91年4 月18日開工後，被上訴人依工程進度逐期自應付之估驗工程款內扣回預付款。總計自第6 期至第26期已扣回2 億5106萬元（第1 期至第5 期因估驗工程款未達契約總價20/100，依投標須知第23條第㈢項約定，未予扣回預付款）。詎信福公司自92年2月起即遲延施作，經被上訴人多次催告，仍未改善。迨至93年7 月1 日起完全停工。被上訴人乃於93年11月2 日系爭工程履約協調會議（下稱系爭協調會議）中對信福公司為終止契約之意思表示，並於同年月4 日以存證信函通知信福公司及合庫銀行，依系爭契約第18條、第23條規定，自93年11月
2 日起終止契約。而迄至契約終止時止，被上訴人尚有預付款1 億3564萬元未予扣回。經依被上訴人與信福公司於96年
3 月15日協調會議決議，以上開款項與中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷被上訴人應給付信福公司之第25期、第26期估驗工程款646 萬8000元，及該會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷被上訴人應給付信福公司之2404萬5138元暨計至96年3 月15日之法定利息等合計為3292萬4930元互為抵銷後，信福公司尚應返還預付款1 億0271萬5070元，及按原預付款餘額1 億3564萬元計算之利息（即其中3392萬4930元自撥付預付款日91年3 月7 日起至兩造協議抵銷日96年
3 月15日止之法定利息及其餘1 億0271萬5070元自91年3 月
7 日起至清償日止之法定利息）。合庫銀行並應就此負連帶清償之責。爰依投標須知（下稱系爭投標須知）第23條第3項，預付款連帶保證書之法律關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人1 億0271萬5070元，及自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息，暨以3292萬4930元計算自91年3 月7 日起至96年3 月15日止之法定利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人信福公司則以：依系爭投標須知第23條第4 項規定，被上訴人應先扣抵信福公司已施作尚未估驗之工程款3704萬9520元、專用於系爭工程之設備403 萬2929元、剩餘在場未用材料464 萬4009萬元、已訂購但未到場之材料2683萬6673元暨美金107 萬1000元、及工程保留款3825萬6758元、工程金額調整款1137萬0791元、鋼筋物價調整款552 萬3048元後（以上金額均含稅），始得請求返還餘額。然經此扣抵，被上訴人尚須給付價金予信福公司，是信福公司自無庸返還剩餘之預付款。又信福公司已於93年11月2 日與被上訴人合意終止系爭契約。而系爭契約既經合意終止，被上訴人事後即無從再為單方終止之意思表示，更無從依系爭契約第23條第
3 項之約定，將估驗工程款、工程保留款充作違約金予以沒收，或不補償專用設備，未用材料，已訂購未到場之材料等費用之損失。況且，系爭契約第23條第2 項、第3 項約定，有民法第247 條之1 所規定之情形，屬無效之約定。再者，被上訴人就91年3 月7 日起至93年10月21日止之利息請求權已罹於時效，信福公司自得拒絕給付。且系爭工程尚未估驗之工程款及保留款合計7000多萬元，以之全數充作違約金，顯係過高，應予酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人合庫銀行則以：被上訴人應先扣抵信福公司所有尚未支領之款項後，再向信福公司及合庫銀行請求連帶給付。又合庫銀行依民法第742 條規定，就信福公司所主張之一切有利抗辯均予援用等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人新台幣1 億0271萬5070元，及自91年3 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨以新台幣3292萬4930元計算自91年3 月7 日起至96年3 月15日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用新台幣97萬6623元由上訴人連帶負擔。前開判決於被上訴人以新台幣3424萬元供擔保後得假執行。但上訴人如以1 億1098萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約、施工說明書、投標須知、信福公司91年2 月26日函、保證書、認證書、91年2月27日預付款還款保證書、預付款還款保證金額結算明細表、台電公司催告函、台電公司93年11月4 日終止契約函、送達回執、系爭工程93年11月2 日履約協調會議紀錄，系爭工程各期工程工期明細表、最高行政法院99年度裁字第299 號裁定附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人與信福公司於91年2 月1 日訂立系爭契約。嗣信福
公司於91年2 月26日發函申請被上訴人給付工程預付款3 億8670萬元，並由合庫銀行出具「預付款還款保證連帶保證書」以擔保信福公司返還預付款。被上訴人乃於91年3 月7 日撥付上開金額之預付款予信福公司。
㈡信福公司就系爭工程第1 期於91年4 月18日開工；被上訴人
依工程進度逐期自應付之估驗工程款內扣回預付款。總計自第6 期至第26期已扣回2 億5106萬元（第1 期至第5 期因估驗工程款未達契約總價20/100，依投標須知第23條第㈢項規定，未予扣回預付款）。
㈢被上訴人於93年11月4 日以信福公司自93年7 月1 日起現場
土木工程完全停工，且進度已落後達32.779/100為由，而以存證信函通知信福公司、合庫銀行，依系爭契約第18條、第23條規定，自93年11月2 日（即兩造就系爭工程召開履約協調會之日）起終止契約。
㈣信福公司前曾對被上訴人申請仲裁，經中華民國仲裁協會以
93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷命被上訴人返還工程逾期違約金扣款945 萬元；及自仲裁判斷送達翌日起至清償日止之法定利息。及以93年度仲聲信字第99號仲裁判斷命被上訴人應給付信福公司鋼筋調整款2404萬5138元及仲裁判斷送達翌日起至清償日止之法定利息。被上訴人已於94年8 月15日收受上開2 份仲裁判斷。另被上訴人對信福公司所為之工程逾期違約扣款金額僅646 萬8000元，信福公司同意以此金額作為被上訴人依93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷所應返還信福公司之金額。
㈤如法院認定信福公司應返還預付款且不得扣抵，則該預付款
尚未返還之金額為1 億0271萬5070元及自91年3 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨以3292萬4930元自91年3 月7 日起至96年3 月15日止，按年息百分之五計算之利息。
七、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人與信福公司有無於93年11月
2 日合意終止系爭契約？被上訴人於93年11月4 日發函終止系爭契約是否合法？㈡被上訴人得否逕為請求信福公司返還尚未扣還之預付款？信福公司已施作尚未估驗之工程款，專用於系爭工程之設備，剩餘在場未用材料，已訂購但未到場之材料費用，鋼筋物價調整款、工程金額調整款、工程保留款得否自尚未扣還之預付款內扣抵？如可扣抵，則可扣抵之金額為何？
八、被上訴人與信福公司有無於93年11月2 日合意終止系爭契約？被上訴人於93年11月4 日發函終止系爭契約是否合法？㈠被上訴人主張系爭契約業經其於93年11月2 日系爭協調會議
中單方終止，且於93年11月4 日再以存證信函表示因上訴人承攬系爭工程已停工4 個多月，進度已落後達32.779/100，依據系爭契約第18條及第23條規定，自93年11月2 日（含）起終止契約等語。其於系爭協調會議中並非與信福公司合意終止系爭契約等情，業據被上訴人提出其於93年9 月3 日、
9 月17日、10月12日、11月4 日、11月5 日、11月10日寄予上訴人之存證信函、送達回執及93年11月2 日系爭協調會議紀錄為證（見原審卷㈠第178 頁至第190 頁、第340 頁至第
342 頁、本院卷㈢第79頁至第81頁）。依兩造於93年11月2日所召開系爭協調會議紀錄（見原審卷㈠第340 頁至第342頁）所載，主席即台電公司興達施工處處長劉照雄於會議中宣示：「⒊室內煤場工程係台電首次經辦之工程屬政府三級列管工程，台電有絕對之完工時間及壓力；目前本工程進度已嚴重落後超過30/100，且已多次受到公共工程委員會、經濟部等上級機關來函督促，尤其土建工程施工現場停工迄今已近4 個月，台電已無法讓工程再繼續懸宕下去，故本人今日受命到此依相關程序完成終止契約，終止契約後請儘速完成工地清理與清點，結算，以利接續工程發包，如信福公司覺得台電目前之處置或尚有履約爭議，請循司法程序解決。」等語；參以被上訴人自93年9 月3 日起至同年11月10日止，寄予上訴之前揭存證信函內容均提及信福公司自93年7 月初停工，經被上訴人屢次通知限期改善仍未改善，致系爭工程進度落後，違約嚴重已達系爭契約第18條、第23條之契約終止情形。甚且於93年11月4 日寄予信福公司之存證信函再表示因信福公司承攬系爭工程已停工4 個多月，進度已落後
32.779/100，依據系爭契約第18條及第23條規定，自93年11月2 日起，終止系爭契約等語，信福公司亦於同年月5 日收受該存證信函（見本院卷㈢第79頁至第81頁）等事實，足徵被上訴人係因信福公司停工後，致進度有落後情事，經被上訴人多次通知限期改善仍無效後，遂於93年11月2 日系爭協調會議中單方宣布終止系爭契約，並於93年11月4 日再以書面（即存證信函）表示自93年11月2 日起終止系爭契約之意旨，是被上訴人主張其於93年11月2 日單方終止系爭契約，即屬有據，堪予採信。又依系爭契約第18條及第23條之規定，台電公司終止系爭契約，應以書面為之，而台電公司係於93年11月4 以存證信函通知信福公司終止系爭契約，信福公司並於93年11月5 日收受該存證信函，是系爭契約應係於93年11月5 日經台電公司書面通知到達信福公司時，始生終止之效力。
㈡至於上訴人雖以依系爭協調會議紀錄所載，主席劉照雄亦於
會議中宣示：「⒉本工程於91年4 月18日開工，施工期間自92年初起，適逢國內營造工程原物料價格異常上漲，雖然台電公司已依行政院頒布之調整處理原則補償予信福公司。惟信福公司認為補償與市價仍有相當差距，致向公共工程委員會提請調解，其中第一次調解建議因涉及契約單價改變，違反競標原則，台電無法接受。第二次調解建議則因經濟部以『政府採購法並無中央採購申訴審議委員會所作調解建議意見得排除或優先於院頒處理原則適用之規定』，不同意該調解建議。因台電係公營事業，一切皆依法行事，信福公司所遭遇之困難，台電非常了解，惟踰越院頒處理原則之補償，台電實無權同意，請信福公司諒解」等語，已足以認被上訴人有與信福公司達成合意終止系爭契約之意願。且工地清點協調事宜會議（按係系爭協調會議）紀錄（見原審卷㈢第78頁）、驗收結算（按係工程驗收）紀錄（見原審卷㈢第79頁），均載有被上訴人承認合意終止為前提而進行現場清點、丈量等計算之意旨。又被上訴人於中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號之詢問會議及所提爭點整理狀均自認系爭契約係合意終止（見原審卷㈢第83頁、原審卷㈣第158 頁、第
159 頁）等事情而抗辯系爭契約係經台電公司與信福公司於93年11月2 日合意終止云云。惟查被上訴人係於93年11月2日及4 日單方終止系爭契約，並於同年月5 日生效，已如前述，雖系爭協調會議「討論、決議事項：4 」記載「終止契約後，凡是信福公司已完成而尚未估驗部分，若是符合契約付款項目，請自行提出證明文件及將來配合公正第三人進行現場清點、丈量、工程數量計算，以維護自身權益。」等語（見原審卷㈠第341 頁），然此僅為系爭契約終止後之已完成而尚未估驗工程付款，現場清點，丈量，工程數量計算之中性原則，已難據而認有被上訴人承認合意終止系爭契約之情事。況依94年9 月27日工程驗收紀錄前言二亦載明：「承攬契約第23條之契約終止相關規定：本條契約終止內容涵蓋
3 種不同之情況。由於甲（即台電公司）乙（即信福公司）兩造對於契約終止原因之見解不同（即甲乙兩造對於契約終止原因之見解不同，另循司法途徑處理），故本次驗收時乃就信福公司、台電公司分別主張之情況甲、情況乙（按情況甲即信福公司主張之依系爭契約第23條第1 項規定辦理，情況乙即為台電公司主張之依系爭契約第23條第2 項規定辦理）之不同辦理結果，分別紀錄如第2 條及第3 條」等語（見原審卷㈢第79頁），此尤足以證明被上訴人單方終止系爭契約，但上訴人則不予同意，是上訴人執此抗辯被上訴人承認系爭契約合意終止為前提而進行現場清點、丈量等計算云云，尚屬無據，不足採信。再者，系爭契約業經被上訴人於93年11月5 日單方予以終止生效，已如前述，嗣被上訴人縱曾於94年3 月10日93年度仲聲孝字第96號仲裁事件第三次詢問會時及曾於94年4 月所提仲裁爭點整理狀自承「系爭契約於
93 年11 月2 日合意終止」、「系爭契約業經雙方合意終止，既無『繼續施工』可言，更無所謂『延長工期』云云之餘地」等語。核屬被上訴人於系爭契約經被上訴人單方終止後，在其他仲裁事件之攻擊防禦方法，自難依被上訴人事後之陳述，而反乎前開事實之認定，遽予推認系爭契約係於93年11月2 日經被上訴人與信福公司合意終止。綜上，上訴人前揭抗辯，均無足採信。
㈢按「如乙方（即信福公司）有下列各款之一事實發生時，甲
方（即台電公司）得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約，且不補償乙方因此所生損失。終止契約得為一部分或全部：二、無法繼續或拒絕履行本契約者。三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計劃，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第1項規定之情事者（即非歸責台電公司之原因致巨額採購工程進度落後百分之十以上，……經台電公司以書面通知信福公司改善其進度而未辦理者，如情形嚴重者，台電公司得依本契約第23條以書面終止契約）。」系爭契約第23條第2 項第
2 款、第3 款分別定有明文。（見原審卷㈠第55頁背面、第54頁），查被上訴人主張信福公司自92年2 月起即遲延施作，經被上訴人多次催告仍未予改善，且自93年7 月1 日起完全停工，施工進度落後達10/100以上，已符合系爭契約第23條第2 項及第3 項後段之終止契約事由等情，已據被上訴人提出施工計劃書、施工總預定進度表、頂蓋工程進度表及圖說出版進度表、頂蓋工程趕工預定進度表、修正施工總預定進度表、各期工程開工報告單、被上訴人催告信福公司趕工函文、被上訴人催告信福公司儘速完成頂蓋設計工作及器材製造相關事宜及提出頂蓋設計計算書等為證（見原審卷㈠第94頁至第107 頁、第129 頁至第168 頁）。且信福公司自93年7 月1 日起已停工等情，已為信福公司於原審所不爭執且有信福公司所提記載系爭工程自93年6 月30日起至93年11月
2 日止，其總累計實際進度均停留於61.43/100 之修正施工總預定進度表（93.3.22 版）附卷可稽（見原審卷㈠第323頁、本院卷㈠第70頁）。雖上訴人抗辯：被上訴人就土建工程部分，違反誠信原則提前通知開工。另就頂蓋工程部分則未通知開工，信福公司自無遲延完工可言。信福公司係因鋼筋物價暴漲；申請由公共工程委員會協調及提付仲裁，自調解至仲裁止之期間信福公司無法支應相關資金，遂無法施工，造成進度落後，此進度落後實不可歸責於信福公司等語。然查：系爭工程之土建部分共計分為8 期工程，被上訴人通知開工日分別為91年4 月18日、92年4 月1 日、91年6 月17日、92年6 月16日、91年7 月22日、92年8 月11日、91年9月16日、92年10月1 日，預定工期分別為320 日、210 日、
340 日、210 日、340 日、210 日、340 日、210 日。信福公司已分別於92年8 月2 日、11月20日、93年4 月12日完成第1 、3 、5 期土建工程之施工（見原審卷㈠第26頁至第28頁）就該3 期工程並無逾期完工情事等事實，已為兩造所不爭執，堪認屬實；又信福公司於系爭工程施作期間，就工期部分申請履約調解，經行政院公共工程委員會於93年2 月6日調解成立，被上訴人同意就假日及休假日免計工期，經中華民國仲裁協會於94年8 月1 日以93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷認定系爭土建工程第6 、7 期之工期應各展延70日等情，有行政院公共工程委員會93年2 月6 日調92479 號調解成立書及中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷書在卷足憑（見原審卷㈠第259 頁、第260 頁、卷㈢第26 3頁至第279 頁）。而被上訴人亦同意上開調解成立內容及仲裁判斷內容計算系爭工程工期。是系爭工程各期工程應完工日之計算即應以上開調解、仲裁成立內容為據。至於上訴人抗辯被上訴人通知提前開工，致第2 期、第4 期、第6 期、第8 期工期不足；第7 期斜坡工程應追加工期70日、第2 期、第4 期、第6 期、第8 期工程因頂環樑施工，應各追加工期90日及第2 期、第4 期、第6 期、第8 期工程因鋼料上漲，砂石短缺，應各延工期70日云云。惟系爭契約施工說明書第4 章第2 點竣工期限部分，第9 點工程慣例部分及第14點部分，已載明系爭工程係重疊開工且同時施工。被上訴人得依工程需要隨時以書面通知各期工程開工，而信福公司應慎重考量工資上漲、工人短缺、工期非常急促，施工地點須配合其他工程之進行及屬民情抗爭嚴重地區等因素，將影響預估於報價成本內，經決標後施工過程中，除工程契約有規定者從其規定辦理外，不得以任何理由要求延長工期及契約規定範圍外之額外補償，信福公司於估價投標前應親赴現場察勘，並詳細研閱圖說，如對工地狀況或圖說有疑問時，應於投標前提請被上訴人解釋疑義，否則視同無異議。此有施工說明書附卷可參（見原審卷㈠第59頁至第67頁）。足徵信福公司於投標時即知系爭工程各期工程須重疊開工且同時施工。又被上訴人已告知信福公司系爭工程可能存有工資上漲、工人短缺、工期非常急促等因素，應將之預估於報價成本內，且應於投標前至現場察勘及詳閱圖說。而信福公司就其於被上訴人通知各期開工時並未異議等情，迄未爭執；參以信福公司於中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁事件詢問會中，亦承認前揭開工時間在客觀上亦屬可行；且被上訴人與信福公司業經調解成立而就假日及休假日免計工期，此已使信福公司有更充裕之時間進行施工等事實，是上訴人抗辯被上訴人違反誠信原則提前通知開工而應延展工期云云，即不足採信。另上訴人就系爭工程第7 期斜坡工程屬變更追加工程及第2 期、第4 期、第8 期工程有因鋼料上漲、砂石短缺，應予展延工期，另第2 期、第4 期、第6 期、第8期工程有因頂環樑施工應予追加工期之情事，均未提出確切之證據以實其說，且被上訴人於91年3 月7 日即已撥付依工程總價30/100計算金額為3 億8670萬元之預付款予信福公司等情，已為兩造所不爭執。信福公司自得以上開預付款支應鋼料上漲，砂石短缺所增加之資金需求，尚難執此認有延展工期之必要或為逕自停工之正當理由。是以信福公司此部分之抗辯，應不足採信。又被上訴人另主張其就系爭土建工程第2 期、第4 期、第6 期、第7 期、第8 期之工期，曾依序准予展延28日、29日、29日、30.5日、13日等情，業據其提出系爭工程各期工程工期明細表為證（見原審卷㈦第13頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。則依前揭系爭土建工程各期開工日、約定工期，加計前開被上訴人准予展延日數及中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷准予展延日數暨依行政院公共工程委員會93年2 月6 日調92479 號調解成立書內容就假日及休假日免計工期，計算系爭土建工程第2 、4 、6 、7 、8 期應完工日即分別為93年3 月10日、5 月22日、9 月28日、5 月15日、8 月17日，是迄至被上訴人依書面通知送達信福公司而終止系爭契約之93年11月5日止，信福公司就上開各期工程分別逾期234 日、161 日、32日、168.5 日、74日（見原審卷㈦第13頁之工期明細表按該明細表係以「終止契約日期93.11.2 為基準日，計算各期工程逾期天數」，惟系爭契約係於93年11月5 日終止業如前述，因之，該明細表計算各期工程逾期天數之基準日應為93年11月5 日，其各期逾期天數爰更正如上述）等情，應堪認定。又信福公司自93年7 月1 日即停止施作系爭土建工程，已如前述；而被上訴人自信福公司停工之日起，屢次發函催告信福公司進場施工，均遭信福公司拒絕等情，亦有被上訴人提出之前揭存證信函在卷足憑。則由信福公司僅完成系爭土建工程第1 、3 、5 期之施作，其餘第2 、4 、6 、7 、
8 期部分非但尚未完工，且自93年7 月1 日起即停止施工，迄至93年11月5 日止，已分別逾期234 日、161 日、32日、
168.5 日、74日，且經被上訴人多次催告仍拒絕進場施作等情綜合觀之，信福公司確有無法繼續及拒絕履行契約之情事，是以信福公司就系爭契約之履行存有系爭契約第23條第2項第2 款之終止事由。況系爭工程於93年6 月底之工程落後進度比率，以信福公司93年3 月22日版之系爭工程修正施工總預定進度表為計算依據，縱從寬採信福公司計算展延工期及休息、例假日之工程進度方式，而扣除展延工期及假日、休息日之工程預定進度7.924/100 ，仍落後20.121/100（即總累計預定進度89.475/100－累進實際進度61.43/100 －仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924/100 ＝20.121/100）。又縱依台灣省土木技師公會鑑定報告進度表計算，並從寬以信福公司之計算方式，扣除仲裁判斷第6 期、第7期工程之展延工期70天，被上訴人核准展延工期及假日及休息日日數之工程進度7.924/100 ，本件工程進度落後比率亦逾10/100（即總累計預定進度89.475/100－累計實際進度62.632/100－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924/
100 ＝18.191/100）等事實，亦經另案最高行政法院99年度裁字第299 號、高雄高等行政法院95年度訴字第1089號信福公司與台電公司間採購事件暨台灣高雄地方法院94年度重訴字第236 號原告台電公司與被告合庫銀行，參加人信福公司間請求給付履約保證金等事件判決審認屬實並已確定在案，此亦有上開裁判在卷可資佐證（見本院卷㈠第66頁背面、原審卷㈦第52頁至第66頁）。是被上訴人於93年11月4 日寄予信福公司，經該公司於同年月5 日收受之存證信函（見本院卷㈢第79頁至第81頁），主張依系爭契約第18條及第23條規定終止系爭契約，應屬合法。
㈣上訴人另抗辯系爭契約第23條第2項、第3項（按應係第23條
第2項第2款、第3款）有關終止事由之約定，有民法第247條之1 所規定之情形，屬無效之約定云云。惟系爭工程總價高達12億8900萬元之鉅額採購工程，被上訴人於招標時，已將系爭契約連同投標須知、施工說明書、工程圖樣等予以公告，有系爭契約、台電公司採購投標須知、投標須知附註頁等附卷可稽（見原審卷㈠第50頁至第82頁、第87頁），則信福公司於投標前對於系爭契約內有何終止、違約處罰之規定應知之甚詳；且信福公司為具有甲等營造業資格之廠商，有諸多承攬工程之經驗。又系爭契約工程總價高達12億8900萬元，系爭工程為室內煤場工程，屬政府三級列管工程，信福公司於投標前當會詳為研析系爭契約內容，以避免對其有何重大不利益情事。則於信福公司係有相當資歷之營造廠商，及系爭契約資訊於訂約前已完全公開化之情形下，已難認系爭契約內容有何顯失公平。況承攬人本即有依約定成契約約定工作之義務，是以系爭契約第23條第2 項第2 款、第3 款所定之終止事由，亦非屬民法第247 條之1 所稱免除或減輕當事人責任，加重他方當事人責任，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，於他方當事人有重大不利益之約定。從而上訴人此部分抗辯，尚屬無據不足採信。
㈤綜上，被上訴人與信福公司並未於93年11月2 日合意終止系
爭契約，被上訴人於93年11月4 日發函信福公司主張依系爭契約第18條及第23條規定終止系爭契約，應屬合法，系爭契約並於信福公司93年11月5 日收受該存證信函時終止，應無疑義。
九、被上訴人得否逕為請求信福公司返還尚未扣還之預付款？信福公司已施作尚未估驗之工程款，專用於系爭工程之設備，剩餘在場未用材料，已訂購但未到場之材料費用，鋼筋物價調整款，工程保留款得否自尚未扣還之預付款內扣抵？如可扣抵，則可扣抵之金額為何？㈠依系爭契約投標須知第23條第4 款（見原審卷㈠第79頁背面
）約定：「承包商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，本公司（即被上訴人）得就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止，以年息百分之五計算利息後，隨時要求返還或折抵本公司尚待支付承包廠商之價金。」，又上開約定係被上訴人依據行政院公共工程委員會編訂之「工程採購契約範本」第14條保證金第7 款之條文訂定；至於上開約定有關「隨時要求返還或折抵被上訴人尚待支付承包廠商之價金」之約定，其原意為由被上訴人就該二者擇一而為請求等事實，亦有經濟部97年8 月20日經授營字第09720365970 號函復原法院在卷足憑（見原審卷㈢第285 頁、第
286 頁）。是前開約定，應係賦予被上訴人就「請求返還預付款」或「折抵被上訴人尚待支付承包廠商（即信福公司）之價金，二者有選擇之權，而非必先折抵應支付信福公司之價金後，始能請求返還剩餘之預付款。是上訴人抗辯依系爭契約投標須知第23條第4 款約定，預付款應先用以折抵被上訴人應支付信福公司之各種款項，如有剩餘，被上訴人始能請求返還剩餘之預付款；被上訴人不得逕為請求信福公司返還尚未扣還之預付款云云，應屬無據，不足採信。
㈡又系爭契約第23條第1 項係約定：「如甲方（即被上訴人）
因政策變更或特殊情形需終止工作時，得通知乙方（即信福公司）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止，以年息5/ 100計算之利息。」（見原審卷㈠第55頁背面）。即系爭契約須因被上訴人政策變更或特殊情形終止時，被上訴人始負有依此條款約定給付信福公司已施作尚未估驗之工程款，專用於系爭工程設備，剩餘在場未用材料，已訂購但未到場之材料費用等及退還保證金之義務。然系爭契約係因信福公司存有系爭契約第23條第2 項第2 款、第3 款之得予終止契約情事。經被上訴人以書面合法終止等情，業如前述，則系爭契約既非因被上訴人政策變更或特殊情形需終止工作而終止，則被上訴人自無依系爭契約第23條第1 項約定給付已施作尚未估驗之工程款等及返還保證金予信福公司之義務。又民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，此係針對定作人任意終止承攬契約所為之規定，與定作人依約定終止事由終止契約之情形有別。而系爭契約係因被上訴人合法行使約定之終止權而終止，已如前述，自與民法第511 條所規定之定作人任意終止契約之情形不同。參以系爭契約並非被上訴人與信福公司合意終止，亦如前述等事實，是上訴人抗辯被上訴人與信福公司因於93年11月2 日合意終止系爭契約，依系爭契約第23條第1 項約定及民法第511 條規定，被上訴人應賠償給付信福公司已施作尚未估驗之工程款，專用於系爭工程之設備，剩餘在場未用材料，已訂購但未到場之材料費用等及退還保證金，並以上開被上訴人應賠償給付或返還之款項為抵銷云云，自屬無據，應無足採信。
㈢至於上訴人另抗辯專用於系爭工程之設備，剩餘在場未用材
料，已訂購但未到場之材料費用，均屬承攬報酬或視為承攬報酬，被上訴人自有給付信福公司之義務，且被上訴人充作違約金沒收之工程款及保留款數額過高，應予酌減云云，則為被上訴人所否認，並陳稱：信福公司已組立之模板及組合屋等辦公設備，未經被上訴人留用，信福公司應自行拆除取回；止水帶等7 項信福公司所稱剩餘在場未用材料，亦應由信福公司自行取回。被上訴人無補償之義務。況被上訴人將信福公司未施作部分重新發包，差額損失高達4 億餘元，被上訴人依系爭契約之約定，將信福公司已施作尚未估驗之工程款、鋼筋物價調整款、工程金額調整款及工程保留款全數充作違約金予以沒收，並無過高情事等語。是以此部分所應審究者，即為專用於系爭工程之設備費用，剩餘在場未用材料費用及已訂購但未到場之材料費用是否屬被上訴人應給付與信福公司之承攬報酬，及被上訴人所沒收之違約金數額是否有過高之情事。經查：
①系爭契約第23條第3項（見原審卷㈠第56頁）係約定：「
前項情形、乙方（即信福公司）專用於本工程之設備，除甲方（即被上訴人）以書面指定為需繼續使用部分外，其餘部分乙方應在指定期限內自行拆除收回。如不於限期內拆除收回時，任由甲方以遺棄物處理。留用設備之租用費原則上參照契約單價分析核實計價。不論工期逾期與否，終止全部契約或解除契約時，應以當時之履約保證，差額保證金，保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止，以年息百分之五計算之利息。終止部分契約時，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之部分契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」，而信福公司所指專用於系爭工程之設備為組立之模板及組合屋等辦公設備，均未經被上訴人以書面指定需繼續使用，且被上訴人更以94年3 月18日D 興施字第94030135號函通知信福公司拆除收回等情，已為兩造所不爭執，並有上揭函文在卷足憑（見原審卷㈠第348 頁），則信福公司就此已組立之模板及組合屋等辦公設備即應自行拆除取回，被上訴人對此並無核實計價付款之義務。又依屬系爭契約一部分之「施工說明書」第四章第19條付款辦法補則（見原審卷㈠第66頁背面、第67頁）㈡：土建部分付款辦法第1 項：「開工後每月月底乙方應提出工程估驗表附經甲方檢驗合格之完成數量計算書……」、第2 項：
「甲方收到工程估驗表後，即予審核其完成數量，合計應得款後核付95/100……」、及㈢頂蓋部分付款辦法第1項：「每座煤倉面板安裝完成並檢驗合格後，依訂價單內該項目之單價核付至95/100。」、第3 項：「每座煤倉附屬設施安裝完成並經檢驗合格後，依訂價單內該項目之單價核付至95/100。」、第4 項：「每座煤倉頂蓋安裝完成並經分項驗收合格後，付至前3 項單價總額96/100。」、第
5 項：「每座煤倉通風機試運轉完成並經分項驗收合格後，付至前3 項單價總額98/100。」，足見系爭工程土建部分，需屬信福公司已完成施作部分，被上訴人始有付款義務；頂蓋部分則需安裝或試運轉完成並經檢驗或驗收合格後，被上訴人始有付款之義務。上訴人所指止水帶、磁磚、水膨脹止水條、養護劑、模板、木角材、鐵角材、鐵格柵蓋板及已進場加工完成之鋼筋等剩餘在場未用材料，既均屬尚未使用於系爭工程之材料，依上開付款辦法之約定，被上訴人對此即無給付報酬之義務。另上訴人所抗辯頂蓋工程購料費用、風洞試驗費用、接地線費用、不鏽鋼防火門、欄杆扶手、捲門購料款、鋁門窗工程款等已訂購但未到場之材料費用，固屬信福公司為施作系爭工程所支出之費用，然此部分既尚未用以施作系爭工程，或已施作但未達安裝完成並經檢驗合格者，則依上開付款辦法之約定，被上訴人對此亦無給付報酬之義務。是以上訴人抗辯專用於系爭工程之設備，剩餘在場未用材料，已訂購但未到場之材料費用，均屬承攬報酬或應視為承攬報酬，被上訴人有給付信福公司之義務云云，應不足採信。
②系爭契約係因信福公司存有系爭契約第23條第2 項之終止
事由，經被上訴人以書面合法終止等情，業如前述，是被上訴人主張其得將保留款及未支付之工程估驗款充作違約金予以沒收等語，揆諸上揭系爭契約第23條第3 項後段約定，核無不合，應可採信。又被上訴人與信福公司於簽訂系爭契約時，即約定工程金額應依營造工程指數予以調整，且於92年11月簽立契約變更同意書，同意依台電公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法調整工程款等情事，已為兩造所不爭執，並有工程金額調整要點、契約變更雙方同意書、台電公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法附卷可稽（見原審卷㈡第397 頁、卷㈠第261 頁、第269 頁、第270 頁），堪認屬實。則依前揭工程金額調整要點及台電公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法計算得出之工程金額調整款、鋼筋物價調整款均應屬工程款之性質及一部分，應無疑義。是以被上訴人主張系爭工程金額調整款、鋼筋物價調整款亦均可充作違約金而予以沒收等情，即屬有據，堪予採信。
③按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條第1 項、第252 條分別定有明文。又信福公司有系爭契約第23條第2 項之情形（即信福公司有該項終止契約之事由，經被上訴人終止契約）時，應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由被上訴人沒收，並應返還被上訴人尚未扣回之預付款及其自支領付款日至返還日止，以年息百分之五計算之利息，已為系爭契約第23條第3 項後段所明定。而系爭工程金額調整款、鋼筋物價調整款亦均可充作違約金予以沒收，亦如前述，是被上訴人主張其得將系爭工程已施作尚未估驗之工程款，鋼筋物價調整款、工程金額調整款及工程保留款均充作違約金予以沒收，即屬有據，應可採信。茲就被上訴人得充作違約金予以沒收之系爭工程已施作尚未估驗之工程款、鋼筋物價調整款、工程金額調整款及工程保留款金額，分別認定如下：
查系爭契約經被上訴人終止後，被上訴人旋於93年12月22日召開清點、結算有關之工地清理事宜會議，會中達成由信福公司派員至工地會同被上訴人所屬人員清點數量，屆時雙方均認可此清點數量之決議，被上訴人又於94年2 月
1 日召開工地清點協調事宜會議，達成由公正第三人（即高雄市建築師公會）負責現場尺寸丈量及數量結算之決議。期間被上訴人亦多次以函文及存證信函告知信福公司進行工程結算清點工作時間等情，有93年12月22日工地清理事宜會議紀錄，被上訴人寄予信福公司之存證信函及函文，94年2 月1 日工地清點協調事宜會議紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第343 頁至第348 頁、卷㈡第20頁）。兩造對上開文書之真正均不爭執，參以信福公司於94年8 月3 日具狀表示同意由高雄市建築師公會辦理清算結算工地清理事宜，此亦有陳報狀在卷可憑（見原審卷㈠第332 頁、第33
3 頁）等事實，堪認被上訴人與信福公司確有由高雄市建築師公會辦理系爭工程之工地尺寸丈量及數量清點之合意，且約定雙方均應認可此丈量、清點結果。又高雄市建築師公會於94年3 月間即前往工地現場丈量尺寸及清理數量，其後於94年7 月31日提出現場清點報告書、工程數量計算書及結算書等情，有高雄市建築師公會現場清點報告書、工程數量計算書及結算書在卷可佐。而被上訴人嗣已於94年9 月13日、同年11月10日將系爭工程頂蓋及土建部分後續工程分別發包與其他廠商施作。而信福公司係於94年11月7 日始聲請由台灣省土木技師公會鑑定其實作合格工程數量。台灣省土木技師公會於95年1 月9 日，同年3 月
9 日至現場勘查，嗣於95年5 月2 日提出鑑定報告等事實，則有工程採購承攬契約，信福公司所提民事聲請調查證據狀、台灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可憑（見原審卷㈤第69頁至第90頁、卷㈡第4 頁至第8 頁）。是由前揭被上訴人與信福公司於系爭契約終止後，已達成由高雄市建築師公會辦理系爭工程之工地尺寸丈量及數量清點之合意，且高雄市建築師公會於94年3 月間即至工地現場進行丈量、清點事宜；嗣台灣省土木技師公會係於95年1 月9曰及同年3 月9 日始至現場查勘，當時被上訴人復已將頂蓋及土建之後續工程發包與其他廠商施作等情綜合觀之，應以高雄市建築師公會之丈量、清點結果與系爭契約終止時之工地現況較為相符，是審認系爭工程已施作尚未估驗之工程款、鋼筋物價調整款部分之金額，自應依高雄市建築師公會之丈量清點結果為準，合先敍明。
A 、已施作尚未估驗之工程款部分：
依高雄市建築師公會現場清點，工程數量計算結算表及辦理系爭工程丈量、清點事宜之梁志義建築師95年12月14日函文（見原審卷㈤第11頁至第15頁），信福公司已施作部分之工程總金額為745,166,938 元，扣除兩造所不爭執被上訴人已給付之工程款739,047,03
5 元（見原審卷㈤第6 頁背面、第209 頁），是信福公司已施作尚未估驗之工程款金額為6,119,903 元（即745,166,938 元－739,047,035 元＝6,119,903 元）。而上訴人依台灣省土木技師公會鑑定結果，抗辯伊已施作尚未估驗之工程款為37,049,520元（見本院卷㈢第65頁至第67頁）云云，應無足採。
B、 鋼筋物價調整款部分：
被上訴人主張信福公司93年7 月初停工前，已於各期估驗款中加計鋼筋物價調整款給付信福公司，且已同意將中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷認定被上訴人應增加給付信福公司之鋼筋調整款24,045,138元與預付金額互為抵銷，故已無未給付之鋼筋物價調整款等語。上訴人固不否認被上訴人已於各期估驗款中加計鋼筋物價調整款給付信福公司之事實，惟抗辯被上訴人就未估驗計價之鋼筋部分亦應給付鋼筋物價調整款，且就中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷未計入之鋼筋數量，亦應依該仲裁判斷意旨給付鋼筋調整款云云。然查依高雄市建築師公會清點結算結果，信福公司已完成之鋼筋數量為18938.371 公噸，而中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷係以20895 公噸為信福公司迄至93年5 月底已估驗之鋼筋實作數量，並以此數量計算被上訴人應再給付之鋼筋物價調整款數額，有該仲裁判斷書附卷可稽，則上開仲裁乃係依超逾信福公司實際完成之鋼筋數量計算被上訴人應增加給付之鋼筋物價調整款甚明。且上開仲裁判斷既係審酌被上訴人已依約給付之鋼筋物價調整款後，認定被上訴人仍有再予增加給付之必要，顯見該仲裁判斷係就被上訴人除已給付之鋼筋物價調整款外，究應再增加給付若干而為整體判斷。是除上開仲裁判斷所認定被上訴人應再增加給付之鋼筋物價調整款外，已無被上訴人尚未支付之鋼筋物價調整款。上訴人依台灣省土木技師公會鑑定結果，抗辯被上訴人尚有鋼筋物價調整款0000000元（即鋼筋價差補償款0000000 元＋金屬物價指數調整款0000000 元＝0000000 元。見本院卷㈢第68頁、第69頁）云云，應不足採信。
C 、工程金額調整款部分：
依系爭契約第14條約定：「本工程金額得因工程期限內物價之變動，依規定指數調整之，其計算方法依照施工說明書內工程金額調整要點計付。如本契約內未列附工程金額調整要點者，不予調整。」、系爭契約所附之工程金額調整要點第三項調整原則第1 點：「契約總價內除稅什費及預付款不予調整外，餘概按每次估驗之工程款辦理調整。」，第2 點：「以該工程決標月份之營造工程指數為基數，以每次估驗月份營造工程指數與基數之比率計算調整，增幅在5/100 以下（含5/100 ）者不調整，其增幅率超過5/100 者，就超過部分計算調整（比率計算至小數點以下第三位，第四位四捨五入，調整金額計算至元為止，元以下不計），並按付款辦法規定之百分比核付。」，第4點：「超出契約完工期限之估驗款不予調整，但經甲方（即被上訴人）核准延長工期期間內之估驗工程款不受此限，在申請延長工期尚未核准期間內之估驗工程款，俟甲方准延後逐次按該月指數補辦調整。」，及台電公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法第4 條：「鋼筋、鋼板及型鋼材料價款依本辦法調整後，不得再依其他物價指數重複進行調整。」，足見於計算本件工程金額調整款時，為計算基準之營造工程物價指數部分，應先扣除鋼筋指數，且增幅超過5/100 者，始能就超過部分計算調整，另契約總價中之稅什費及預付款部分不予調整，超過契約完工期限部分亦不予調整。而系爭工程係於91年
1 月間決標，信福公司自91年6 月起申請估驗計價等事實，為兩造所不爭執，而91年1 月及91年6 月起至93年7 月止之不含鋼筋之營造工程物價總指數分別為
79.6、80.2、80.34 、80.32 、80.15 、80.16 、80.2、80.52 、81.14 、82.02 、82.31 、82.3、82.0
6 、82.02 、82.19 、82.27 、82.19 、82.39 、83.13 、85.07 、87.1、89.23 、90、90.43 、90.93、91.48 等情，有行政院主計處公告之營造工程物價指數附卷可稽（見原審卷㈥第17頁）。依此計算結果，僅估驗期別第20期至第26期部分（即93年1 月1 日起至93年7 月31日止，每月為1 期）之營造工程指數增幅率超過5/100 ，須依上開規定計付工程金額調整款。又信福公司就系爭土建工程第1 、3 、5 期部分，已分別於92年8 月2 日、11月20日、93年4 月12日完工，並無逾期情事；而系爭土建工程第2 、4 、6、7 、8 期之應完工日則分別為93年3 月10日、5 月22日、9 月28日、5 月15日、8 月17日，然信福公司迄至93年11月5 日系爭契約終止之日仍未完工等情，業如前述，則估驗期別第20期至第23期部分係就系爭土地工程第2 、4 、5 、6 、7 、8 期工程部分計價，估驗期別第24期至第26期部分則係就系爭土建工程第2 、4 、6 、7 、8 期部分計價，堪予認定。而被上訴人就信福公司超出完工期限之估驗款不加給工程金額調整款等情，已為系爭契約附件之工程金額調整要點第三項調整原則第4 點所明定，則於計算估驗期別第22期至第26期之工程金額調整款時，即應剔除超出完工期限之期別之估驗款。然被上訴人及信福公司就系爭工程各期估驗表所載估驗項目並無法區分各期別之施作數量，自應以未超過完工期限期之期數占各估驗期別總施工期數之比例計算工程調整款較為適當。則估驗期別第22期、第23期部分應以5/6 計算（當時僅第1 期、第3 期土建工程完工，尚有6 期未完工，其中第2 期部分已逾期），估驗期別第24期至第26期部分應以2/5 計算（當時第1 期、第3 期、第5 期土建工程均已完工，尚有5 期未完工，其中第2 期、第4 期、第7 期部分已逾期）。是依系爭契約所附之工程金額調整要點，將估驗期別第20期至第26期之估驗工程款分別扣除鋼筋金額及環牆結構鋼筋金額後得出之Mo值，再乘以各期營造工程指數增幅率（需扣除5/ 100），暨依上述百分比計算之結果，估驗期別第20期至第26期之工程金額調整款共計2,630,400 元。
而上訴人於計算本件工程金額調整款時，為計算基準之營造工程物價指數部分，既未先扣除鋼筋指數，且於每期估驗金額未予扣除預付款部分，又未剔除超出完工期限之估驗款，是其據而抗辯本件工程金額調整款應為11,370,791元云云（見本院卷㈡第257 頁、第
258 頁），應不足採取。
D 、工程保留款部分：
依系爭工程各期估驗款計算，系爭工程保留款共計38,256,758元等事實，已為兩造所不爭執；雖被上訴人復主張其就此部分已於98年4 月29日向合庫銀行收取保留款保證金及實行質權取回6 張定期存單解約金，扣除收取之保留款保證金及實行質權之解約金後，僅餘5,636,033 元之工程保留款云云。惟系爭工程之保留款為38,256,758元，業如前述，此乃係被上訴人自各期估驗款中予以保留之款項，俟工程完工始有給付義務或轉為保固金。被上訴人依約雖可收取保留款保證金及就定期存單行使質權；然此屬因信福公司違約所生罰款或損害賠償之性質，對於被上訴人依系爭契約於每期估驗款中扣留作為保留款而迄未給付信福公司之總額不生影響，是被上訴人前開主張不足採取。
系爭工程保留款之數額為38,256,758等事實，堪予認定。
④被上訴人主張其將信福公司未施作完成部分另行發包，頂
蓋接續工程之契約總價為6 億4900萬元，土建接續工程之契約總價為3 億6000萬元，即被上訴人重新發包之契約總價為10億0900萬元（即6 億4900萬元＋3 億6000萬元＝10億0900萬元）等情，業據被上訴人提出工程採購承攬契約為證（見原審卷㈤第69頁至第90頁），且為信福公司所不爭執（見原審卷㈤第158 頁），堪認屬實。又系爭契約總價為12億8900萬元，扣除信福公司已施作部分之工程總金額7 億4516萬6938元，信福公司尚未完工之工程金額為5億4383萬3062元（即0000000000元0000000000 元＝000000000 元）。則以前揭被上訴人重新發包金額與信福公司尚未完工之工程金額相減結果，被上訴人重新發包損失額為4 億6516萬6938元，堪予認定。另被上訴人依系爭契約第23條第3 項約定，得充作違約金者為已施作尚未估驗之工程款611 萬9903元、鋼筋物價調整款0 元、工程金額調整款263 萬0400元及工程保留款3825萬6758元，總計4700萬7061元，已如前述，是本件充作違約金數額僅為系爭工程總價12億8900萬元之3.65/100，亦不及被上訴人重新發包損失額4 億6516萬6938元之11/100等情觀之，加以上訴人並未舉證證明本件違約金有何其他金額過高而顯失公平之情事。是以，上訴人抗辯本件違約金金額過高云云，尚屬無據，本院自無依民法第252 條規定予以酌減之必要。
㈣被上訴人主張迄至93年11月5 日系爭契約終止時，其尚有預
付款1 億3,564 萬元未予扣回等情，為上訴人所不爭執，堪認屬實。又被上訴人主張其與信福公司曾於96年3 月15日之協調會議中，就上開未扣還之預付款金額與被上訴人依仲裁判斷應給付信福公司之鋼筋調整款及應返還信福公司之工程逾期違約金扣款如何相抵達成協議，雙方同意以前揭被上訴人應給付信福公司之本金3051萬3138元加計自94年8 月16日起至96年3 月15日止之法定利息共3292萬4930元與未扣回預付款本金部分互為抵銷，抵銷後之預付款本金為1 億0271萬5,070 元等情，為兩造所不爭執，並有台電公司96年4 月4日電核火字第096040194 號函在卷可稽（見原審卷㈣第44頁），堪認屬實。至上訴人抗辯被上訴人與信福公司已協議就抵銷後之預付款餘額不計利息，及被上訴人就91年3 月7 日起至93年10月21日止之利息請求權已罹於時效，信福公司得拒絕給付云云。然查上開台電公司函文第6 點係記載：「貴我雙方經債權及債務相抵後之預付款餘額1 億0271萬5070元（不含利息）及原有預付款餘額1 億3564萬元之利息，本公司仍主張貴公司及保證銀行應予返還，由法院判決之。」，依該函文內容以觀，尚難認被上訴人已有捨棄預付款餘額1億0271萬5070元之利息請求權。次依作為系爭契約一部之投標須知第23條第3 項約定，信福公司於返還預付款時，須加計自支領預付款日起至返還日止，按年息5/10 0計算之利息。即被上訴人與信福公司簽訂系爭契約時已約定未扣還預付款應加計自支領日起之利息返還。是被上訴人請求上訴人給付自91年3 月7 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無罹於時效可言，上訴人前開抗辯，應無足採。從而被上訴人主張依其與信福公司於96年3 月15日協調會議決議之抵銷方式計算後，信福公司尚應返還其預付款1 億0271萬5070元，及按原預付款餘額1 億3564萬元計算之利息（即其中3292萬4930元自91年3 月7 日起至96年3 月15日止之法定利息及其餘1 億0271萬5070元自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息），即屬有據，應予准許。
十、綜上所述，系爭契約係經被上訴人以書面（即存證信函）於93年11月5 日合法終止，惟原審認被上訴人於93年11月2 日在系爭協調會議時單方為終止契約之意思表示而終止，固有未合，然原審因以系爭契約經被上訴人依系爭契約第23條第
2 項約定單方合法終止，被上訴人並無給付信福公司專用於系爭工程設備，剩餘在場未用材料，已訂購但未到場之材料費用之義務，亦無尚未給付信福公司之鋼筋物價調整款。至於信福公司已施作尚未估驗之工程款，工程金額調整款及工程保留款共計4700萬7061元則經被上訴人依同條第3 項約定充作違約金沒收，該違約金金額並無過高顯失公平而應予酌減之情事。又被上訴人於系爭契約終止時，尚有預付款1 億3564萬元未予扣回，信福公司對被上訴人則有仲裁判斷所認定之鋼筋調整債權及工程逾期違約金扣款債權，依雙方於96年3 月15日協調會議決議之抵銷方式計算後，信福公司尚應返還被上訴人預付款1 億0271萬5070元及按原預付款餘額1億3564萬元計算之利息，爰認被上訴人依投標須知第23條第
3 項，預付款連帶保證書之法律關係，訴請上訴人連帶給付
1 億0271萬5070元及自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息暨以3292萬4930元（即000000000 元0000000000 元＝00000000元）計算自91年3 月7 日起至96年3 月15日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。