臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度建上更㈡字第3號上 訴 人 高偉營造有限公司法定代理人 蔡登財訴訟代理人 吳淑靜律師
楊申田律師被 上訴 人 高雄市政府水利局法定代理人 李賢義訴訟代理人 黃勇雄律師
謝盈杰上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年7 月25日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第310 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於101 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾肆萬伍仟捌佰伍拾元，及自民國九十三年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人高雄市政府工務局下水道工程處因縣市合併調整組織編輯，原工務局下水道工程處經裁併後由高雄市政府水利局（下稱水利局）承受其業務，有高雄市政府函文在卷可稽，並由水利局之法定代理人李賢義聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國89年10月18日與被上訴人簽訂二號運河（復興路至民族路段）整建後續工程（下稱系爭工程）承攬契約。該契約原設計以麗晶板岩、木造橋施作，需使用進口材料，伊於訂約後已就工程所需全數訂購，嗣因被上訴人變更設計，取消上開部分施作，致不能依原契約約定請求工程款，係屬可歸責於被上訴人之事由所致，伊自得請求麗晶板岩、木造橋之工程款新台幣（下同）44萬5850元、239 萬5351元。且被上訴人於91年7 月29日變更設計審查會議，亦承諾有關變更設計減做之各項材料，依工程契約第8 條第1項第3 款之約定（下稱系爭條款）收購補償。爰依工程契約之約定、類推適用民法第511 條但書、依民法第267 條規定，請擇一判命被上訴人給付上訴人284 萬1201元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（逾此之其餘請求，業經最高法院判決駁回上訴人該部分之上訴而告確定，不予贅載）。
三、被上訴人則以：系爭工程就麗晶板岩、木造橋之材料，並未限制需使用進口材料，且依工程契約第13條第3 項之約定，上訴人應於材料進場前，將有關資料與樣品送伊審查同意，並應會同伊取樣檢驗。上訴人於未經伊審核同意或檢驗合格，即自行先訂購麗晶板岩及木造橋材料，就其因此所受之損失，伊自無賠償之義務等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人284 萬1201元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7 月23日起按年息5%計算之利息。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭工程之主辦機關為被上訴人，並委託訴外人式新公司負
責規劃設計監造，兩造於89年10月18日簽訂工程契約，採實做數量結算。系爭工程於92年7 月30日竣工，於92年12月8日驗收合格，經結算總工程款為8483萬6850元，被上訴人已給付完畢並發還履約保證金。
㈡依工程契約第13條第3 項規定，麗晶板岩及木造橋所需材料
進場之前，樣品須先經式新公司審核通過，進場之後經過檢驗跟樣品一樣時始可施作。上訴人未曾將麗晶板岩及木造橋材料送交工地供被上訴人或式新公司檢驗，亦尚未施作麗晶板岩及木造橋工程項目，被上訴人即變更設計，故麗晶板岩及木造橋工程項目之結算數量均為零。
㈢上訴人麗晶板岩樣品經送式新公司審核，經式新公司於91年
5 月17日准予審查核備。上訴人曾先後於91年4 月24日、91年6 月5 日將木造橋相關資料函送審核，經式新公司通知補正，乃於91年7 月3 日重新送審，惟式新公司於91年7 月22日函覆因變更設計，該項材料暫不審核。
六、本院判斷：㈠上訴人得否依系爭條款或該條款約定之效果，請求被上訴人
按契約單價收購？⒈按系爭條款約定：「因變更設計而需廢棄拆除乙方（上訴人
）『已』施工『完成』的部分項目，由甲方（被上訴人）按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬『特殊』材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購。」（一審卷一第40頁），依此契約文義，須被上訴人變更設計部分業經上訴人施作「完成」，始有補償費用之問題，若尚未施作，且無完成之工作，即與上開約定不符，不得依該條款請求被上訴人給付報酬；如屬「特殊」材料確無法退貨時，被上訴人始有按工程契約單價收購之義務。本件麗晶板岩及木造橋工程既尚未施工，上訴人不得依上開條款前段之約定，請求被上訴人給付工程款。且據證人即式新公司副總經理林宜宏證稱：式新公司接受高雄市政府的委託設計、監造系爭工程，材料部分亦在監造範圍，工程契約並未就「特殊材料」為特別約定，惟「麗晶板岩」及「木造橋材料」就監造單位而言，應屬一般材料而非屬特殊材料，麗晶板岩及木造橋的木造材料，臺灣雖然沒有生產，需要進口，但是任何一家承包商都可以進口，並沒有特殊到只有一家可以進口，依照一般的工程慣例來說，只要大家都可以買得到的材料，就不是特殊材料，本件麗晶板岩、木造橋木造材料在臺灣的材料行都可以買得到，就不是特殊材料，且非謂進口的材料即叫特殊材料等語（本院建上更一卷第132 至135 頁），足見麗晶板岩及木造橋材料非屬特殊材料，縱上訴人已向他人訂購而無法退貨，被上訴人亦無依系爭條款按契約單價收購之義務。上訴人另主張麗晶板岩及木造橋材料如非屬特殊材料，則系爭條款所約定之「如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購」，將形同具文云云。惟非謂有上開約定，即可遽認麗晶板岩及木造橋等材料係屬特殊材料，亦非謂兩造有系爭條款之約定，即非適用不可，是上訴人上開主張為不足取。
⒉按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得
拘泥字面，致失立約當時之真意。而其真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。上訴人主張：系爭工程因變更設計，致取消麗晶板岩及木造橋之施作，該二項目因尚未施作而無從由被上訴人按驗收數量以契約相關單價計給，兩造遂於91年7 月29日開會協商，被上訴人同意就變更設計後減做項目材料變更原約定之要件，依系爭條款規定辦理，伊自得被上訴人就麗晶板岩及木造橋等材料按契約單價收購等語。被上訴人則辯稱兩造於系爭會議，並未變更系爭條款之約定要件云云。查，系爭會議紀錄記載上訴人於會議中表示：「1 、這次變更有關減作的各項材料、樹種請依工程採購契約第八條、㈢規定辦理。」「4 、各項材料包括木作平台、彈性地板、麗晶板岩、花台方塊磚及紅木座椅、收邊材花岡岩角塊．．等請一併列入紀錄」等情，其第七項結論欄第2 點記載：「本處（被上訴人）同意高偉營造有限公司（上訴人）所提變更有關減做的各項材料、樹種，依工程採購契約第八條第項第㈢款規定辦理」（原審卷二第195 頁）。而系爭工程因被上訴人變更設計，致取消部分工程之施作，且上訴人訂約後已將麗晶板岩、木造橋材料之樣品送交式新公司審查，麗晶板岩業經准予審查核備，木造橋則經式新公司通知補正重新送審期間，因變更設計而暫不審核，均為兩造所不爭執，則就當時尚未施作本不該當於系爭條款前段「施作完成」要件，因變更設計而「減做」之麗晶板岩、木造橋等項目（當時尚未施作），兩造若無變更原約定要件之意，應無開會協商，並就變更設計後減作項目材料作成結論之可能及必要。又變更設計倘非可歸責於上訴人，兩造就與此相關之事宜另為協商，尋求公平合理之解決之道，要屬事理之常。準此，兩造於系爭會議就因變更設計而取消施作之麗晶板岩、木造橋工程，應有達成變更系爭條款約定要件之共識，就系爭條款應解為無論是否屬特殊材料，倘上訴人已購買並受領材料，即得依系爭條款約定之效果，請求被上訴人按契約單價收購。且系爭條款後段約定原本即未以須材料已運至工地由被上訴人驗收為要件，是被上訴人辯稱須材料已運至工地由被上訴人驗收，始得依系爭條款請求按契約單價收購云云，即非可取。
⒊上訴人主張其因承攬系爭工程而於91年2 月25日向僑華工程
行購買麗晶板岩345 平方公尺，已受領完畢並支付貨款17萬6400元，業據提出工程合約書、存放麗晶板岩照片、付款簽收單、支票、付款簽收單及發票為證（本院建上更二卷第86至90頁），並經證人即僑華工程行負責人翁明輝證述：高偉是向我購買麗晶板岩。．．這筆17萬6400元是材料費。．．
高偉公司向我買的貨，我都有交貨出去等語（本院建上更二卷第139 至141 頁），堪信真實。
⒋被上訴人雖以上訴人於一審自認麗晶板岩未施作，材料還在
喬華工程行倉庫等語為辯。惟上訴人於翁明輝到庭作證後，已更正主張僑華工程行已交付麗晶板岩（本院建上更二字卷第169 頁）（按：上訴人於本院更一審即已陳報其所購買之麗晶板岩全部存放在高雄市○○區○○路大發工業區牌樓入口處斜對面巷內，並提出照片為證），被上訴人抗辯僑華工程行未交付材料云云，自無可取。
⒌據上訴人所提出經翁明輝簽名之付款簽收單及發票上均記載
「麗晶板岩亂片」之數量為105 坪，單價1600元，含稅總價17萬6400元等情（本院建上更一卷第89、90頁），而105 坪換算為347 平方公尺，與契約數量345 平方公尺大致相符，益證上訴人主張其向僑華工程行購買麗晶板岩345 平方公尺已受領完畢乙情為真實（按：上訴人與喬華工程行所簽工程合約書上「工程名稱」第四項記載：「『貼』麗晶板岩亂片」「數量345 」「複價517500」，無非係以施作麗晶板岩工程計價）。至發票上記載之91年11月5 日雖與合約書簽訂日期之91年2 月25日不相吻合，但不影響上訴人於91年2 月25日有購買麗晶板岩並已受領給付之事實。被上訴人執發票主張上訴人購買麗晶板岩之日期為91年11月5 日，及上訴人所為其91年7 月22日經監造單位通知麗晶板岩和木造橋部分變更設計之主張，抗辯上訴人最遲於91年7 月22日已知悉麗晶板岩因變更設計而不再施作，上訴人縱向喬華工程行訂購麗晶板岩，亦係為其自己所需而訂購，並非為系爭工程而訂購云云，核不足取。
⒍上訴人既已購買麗晶板岩並受領給付，依前開說明，自得依
系爭條款約定之效果，請求被上訴人按契約單價收購。又上訴人本件請求如有理由，被上訴人對於上訴人得請求麗晶板岩按契約單價收購之金額為44萬5850元並不爭執（本院建上更二卷第166 頁）。從而上訴人就麗晶板岩請求被上訴人給付44萬5850元，即屬有據。
⒎上訴人主張其因承攬系爭工程而於91年2 月22日向向寰翰實
業有限公司訂購（下稱寰翰公司）木造橋4 個，由寰翰公司轉向傑樂國際股份有限公司訂購進口，目前材料置放在寰翰公司廠房倉庫中，並提出工程合約書、照片及支票及發票為證。經查，上訴人所購買之木造橋，係由許多薄片膠合之後，作成比較大木條，木造橋材料還在寰翰公司，材料尚未做膠合，仍是薄板樣態，可以作其他用途使用，寰翰公司不會報廢，會以其他的用途加以使用。寰翰公司與上訴人簽訂工程合約，僅木造橋未施作，其他部分均已施作。上訴人訂購木造橋支付30% 訂金，如上訴人付清木造橋材料款，寰翰公司就會交付木造橋給上訴人，因上訴人未付清，寰翰公司未將材料交付上訴人。寰翰公司不會去向上訴人請求木造橋餘款等情，業據證人即寰翰公司負責人雷燿隆到庭證述明確（本院建上更二卷第195 頁以下）。是上訴人所購買之木造橋材料既尚未受領，依前開說明，自不符合得依系爭條款約定之效果，請求被上訴人按契約單價收購之要件。
㈡上訴人得否類推適用民法第511 條及依第267 條規定，請求
被上訴人給付木造橋工程款？按民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，是承攬人依此條規定請求損害賠償，其前提在於承攬契約已因終止而消滅。經查系爭工程雖因變更設計，以致取消木造橋工程之施作，惟其性質乃屬契約內容之部分變更，而與契約終止而消滅之情形迥異，承攬人自無因變更設計而主張適用民法第
511 條規定之理由。次按民法第267 條前段規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」，係指負有給付義務之債務人，本負有依債之本旨提出給付之義務，倘若因可歸責於債權人之事由，以致債務人之給付，依社會觀念已屬不能，則債務人除依民法第225條第1 項免除給付義務外，尚可請求債權人為對待給付。惟查上訴人就取消施作之木造橋等工程，乃因變更設計而無需給付，並非依社會觀念已陷於不能給付之狀況，自與民法第
267 條規定之情形有間，上訴人據以請求被上訴人給付木造橋工程款，自屬無據。又系爭工程契約就系爭工程因變更設計，致工程項目與施作數量有所增減，因而需拆除已施工完成之工作，或對於減做之特殊材料無法退貨，已於系爭條款約明，自無再適用民法第267 條及類推適用民法第511 條但書之餘地。是上訴人主張依民法第267 條及類推適用民法第
511 條但書，請求被上訴人賠償木造橋工程款，應屬無據。
七、綜前所述，上訴人就麗晶板岩，依系爭條款約定之效果，請求被上訴人給付44萬5850元及自93年6 月12起至清償日止按週年利率5%計算利息範圍內，為有理由，應予准許。上訴人就木造橋材料，依系爭條款、該條款約定之效果、類推適用民法第511 條、第267 條規定，請求被上訴人給付239 萬5351元，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，自有未合。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。上開不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人就麗晶板岩依系爭條款約定之效果為請求，既有理由，其另類推適用民法第
511 條但書及依民法第267 條規定為同一請求，即無庸予以審究。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。